VwGH vom 10.11.2010, 2009/12/0133

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Khorramdel, über die Beschwerde des A N in L, vertreten durch Mag. Sonja Fragner, Rechtsanwältin in 3500 Krems, Roseggerstraße 10/1, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz vom 5. Juni 2009, Zl. BMJ-A168.178/0007-III 1/2008, betreffend Betriebs- und Heizkosten nach § 24b GehG (für das Jahr 2003), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Richter des Bezirksgerichtes Z in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit Bescheid vom 3. Juni 1998 hatte ihm der Präsident des Oberlandesgerichtes Wien die im Bezirksgericht Z gelegene Wohnung Nr. 4 als Naturalwohnung zugewiesen. Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge stellte er diese Wohnung Ende Juni 2007 zurück.

Der zwischen der Bundesimmobiliengesellschaft mbH (in der Folge auch "BIG") einerseits und dem Bund als Mieter andererseits abgeschlossene Mietvertrag vom 6. Dezember 2000 und 2. Jänner 2001, auf Grund dessen der Bund unter anderem das gegenständliche Amts- und Wohngebäude in Z mietet, lautet auszugsweise (Schreibung - auch im Folgenden - im Original):

" Mietvertrag

abgeschlossen zwischen der Republik Österreich (in der Folge 'Bund'), vertreten durch den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen einerseits und

der Bundesimmobiliengesellschaft mbH (in der Folge: 'Gesellschaft') andererseits.

§ 1. Vertragsgegenstand

(1) Der Bund mietet und die Gesellschaft vermietet die in der Anlage zu diesem Vertrag bezeichneten Bestandobjekte. Die Adressen und die vermieteten Flächen dieser Bestandobjekte ergeben sich im einzelnen aus der Anlage. Die Mietverhältnisse beginnen mit 1. Jänner 2001 und sind auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

(2) Dieser Vertrag begründet hinsichtlich der einzeln in der Anlage bezeichneten Bestandobjekte je Ressort eigene, rechtlich voneinander getrennte Mietverhältnisse. Zur Inanspruchnahme der sich daraus ergebenden Verpflichtungen sowie zur Abänderung oder Kündigung einzelner Mietverhältnisse ist das haushaltsleitende Organ zuständig, dessen raumnutzende Organisation das jeweilige Bestandobjekt nutzt.

(3) Die Mietverhältnisse werden als Hautmietverhältnisse begründet und unterliegen hinsichtlich der Hauptmietzinsbildung nicht , ansonsten jedoch ohne Einschränkung seines Geltungsbereiches dem Mietrechtsgesetz, BGBl. Nr. 520/1981 in der jeweils geltenden Fassung, soweit dieser Vertrag keine anderslautenden Regelungen enthält.

(4) Wird ein Bestandobjekt durch Zufall zur Gänze oder zum Teil unbrauchbar, so ist die Gesellschaft nach Maßgabe des § 7 MRG zur Wiederherstellung verpflichtet.

§ 2. Hauptmietzins

(1) Die Vertragsparteien vereinbaren für die einzelnen Bestandobjekte je Ressort den aus der Anlage zu diesem Vertrag ersichtlichen Hauptmietzins pro Monat zuzüglich der für die anteilige Nutzfläche berechneten Betriebskosten und (gegebenenfalls) der gesetzlichen Umsatzsteuer. Dem Hauptmietzins liegt eine Grobbewertung der Technischen Universität Wien unter Berücksichtigung von Nutzfläche, örtlicher Lage und Zustand (gut - mittel - schlecht) der Bestandobjekte zugrunde. Die allgemeinen Teile des Hauses im Sinne des § 3 MRG sind jedenfalls in die Nutzflächenberechnung nicht einzubeziehen, auch wenn sie sich innerhalb des vom Bund gemieteten Teiles des Hauses befinden oder der Bund alleiniger Mieter des Hauses ist. Beruhen die Nutzflächenfestlegungen jedoch auf tatsächlich unrichtigen Gegebenheiten, so ist nach § 3 vorzugehen.

(2) Als Hauptmietzins für Dienst- und Naturalwohnungen werden jene Grundvergütungen gemäß § 24a des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54/1956 vereinbart, die dem jeweiligen Benützer vorgeschrieben werden.

(3) Die Mietenverrechnung ist nach Objekten einerseits und nach raumnutzenden Organisationen (Schulen, Gerichte, Finanzämter, Universitäten etc.) andererseits zu gliedern.

(4) Das Mietentgelt - ausgenommen für Dienst- und Naturalwohnungen - ist vierteljährlich am 15.3., 15.6., 15.9. und 10.12. für das erste, zweite, dritte bzw. vierte Kalenderquartal jeden Jahres zur Zahlung fällig. Das Mietentgelt für Dienst- und Naturalwohnungen ist monatlich jeweils zum 1. des Monates fällig.

§ 3. Hauptmietzinsanpassung

(1) Für die Miet- bzw. Haushaltsjahre 2001 und 2002 gilt die aus der Anlage ersichtliche Summe der Hauptmietzinse je haushaltsleitendem Organ des Bundes als unabänderliches Pauschale. Im Übrigen liegt der Berechnung des Hauptmietzinses die in der Anlage ausgewiesene Nutzfläche zugrunde. Diese Nutzflächenermittlung erfolgte gemäß ÖNORM B 1800, Ausgabe 1.10.1992.

(2) Ab dem 1. Jänner 2003 sind sowohl die Gesellschaft als auch das jeweilige haushaltsleitende Organ des Bundes berechtigt, eine Anpassung des Hauptmietzinses der Anlage an die tatsächlichen Gegebenheiten zu verlangen, ...

§ 4. Wertsicherung

Für die Hauptmietzinse laut Anlage gilt ab 1. Jänner 2002 eine Wertsicherung ...

§ 5. Betriebskosten

(1) Die Gesellschaft ist berechtigt, eine Betriebskostenpauschale gegen jährliche Abrechnung zum 30.6. eines jeden Jahres einzuheben. Verwaltungskosten dürfen bis zu der sich aus dem MRG ergebenden Höhe in Rechnung gestellt werden, wobei die diesbezügliche Nutzflächenberechnung wie beim Hauptmietzins nach ÖNORM B 1800 erfolgt.

(2) Sonstige Nebenkosten, die keine Betriebskosten im Sinne des MRG sind (z.B. Heizungskosten), können gesondert vereinbart werden.

§ 6. Allgemeine Teile des Hauses

Die Gesellschaft ist - vorbehaltlich der Regelungen des § 7 dieses Vertrages - bis auf Widerruf durch den Mieter verpflichtet, auch jene allgemeinen Räume des Hauses sowie Flächen und Anlagen der Liegenschaft in sinngemäßer Anwendung der §§ 21 bis 24 MRG zu betreuen, die sich innerhalb des vom Bund gemieteten Bestandobjektes befinden. Dazu gehören insbesondere die Verkehrsflächen, Grünanlagen, Aufzüge, Zentralheizungsanlagen, zentrale Lüftungsanlagen, Brandmeldeanlagen sowie die Durchführung der Betriebswartung für alle allgemeinen haustechnischen Einrichtungen. Die Gesellschaft ist berechtigt, die dafür getätigten Aufwendungen gleichzeitig mit den übrigen Betriebskosten zu verrechnen. Diese Verpflichtungen gelten insbesondere auch in jenen Fällen, in denen der Bund alleiniger Mieter einer Liegenschaft ist, nicht jedoch für jene Leistungen, die zu Vertragsbeginn bereits vom Mieter selbst erbracht wurden.

§ 7. Vorgangsweise hinsichtlich bestimmter mieterseitiger Betreuungsmaßnahmen

...

§ 10. Untermiete und Weitergabe

Der Bund ist berechtigt, Teile des Mietgegenstandes ohne Zustimmung der Gesellschaft an Dritte weiterzugeben oder zu vermieten, wenn kein Versagungsgrund im Sinne des § 11 Abs. 1 Z 1 bis 4 MRG vorliegt. Die gänzliche Weitergabe von Wohnungen als Dienst- oder Naturalwohnungen ist gestattet.

§ 11. Datenübermittlung

...

§ 14. Schlussbestimmungen

...

(3) Allfällige künftige Änderungen dieses Vertrages fallen auf Seite des Bundes in die Zuständigkeit der haushaltsleitenden Organe des Bundes und bedürfen, ebenso wie künftige Nebenabreden zwingend der Schriftform. Das Hauptmietzinspauschale für die Mietjahre 2001 und 2002 (§ 3 Abs. 1) ist - abgesehen von der Wertsicherung - unveränderbar.

(4) Dieser Vertrag wird beidseits aufschiebend bedingt abgeschlossen und erlangt seine Rechtswirksamkeit mit Inkrafttreten der gesetzlichen Ermächtigung zum gegenständlichen Vertragsabschluss (Bundesimmobiliengesetz, derzeit in parlamentarischer Behandlung der XXI. GP/298 d.B.).

..."

Zur Darstellung des Verwaltungsgeschehens betreffend die Abrechnung der Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2003 wird zunächst in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das in dieser Sache ergangene hg. Erkenntnis vom 17. Dezember 2007, Zl. 2006/12/0214, verwiesen.

Mit Bescheid vom 29. Mai 2008 gab die belangte Behörde der Berufung gegen den Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien (der Dienstbehörde erster Instanz) vom 7. November 2005 über die Betriebs- und Heizkostenabrechnung für die gegenständliche Naturalwohnung für das Jahr 2003 Folge und hob diesen Bescheid mit nachfolgender tragender Begründung auf:

"Die Betriebs- und Heizkostenabrechnung für das Jahr 2003 wurde im Dezember 2004 vorgelegt und war damit nach § 21 Abs. 3 MRG rechtzeitig.

Gem. § 24b Abs. 1 GehG hat der Beamte die auf die Wohnung entfallenen Anteile an Betriebskosten und öffentlichen Abgaben sowie an Nebenkosten in voller Höhe zu tragen; dh. alle Kosten, die der Bund als Mieter der Naturalwohnung der BIG zu bezahlen hat bzw. hätte.

Der Berufungswerber bringt unter anderem vor, dass die Kosten für den Winterdienst mit 891,25 EUR festgelegt worden seien, was einem Anteil von 18,471 % der gesamten Winterdienstkosten des Bundesamtsgebäudes beträfe. Die Tätigkeit des Winterdienstes beträfe nahezu ausschließlich Parkplatz, Zufahrts- und Eingangsflächen für das Amtsgebäude, es könne daher niemals auf das separate Wohngebäude ein Anteil von nahezu einem Fünftel der Gesamtkosten entfallen. Im Übrigen hätten sich diese Kosten im Vergleich zum Jahr 2001 mehr als verdoppelt, was nicht korrekt sein könne.

Aus der Betriebskostenabrechnung ergibt sich für Wohnungen, AMS, Bezirksgericht, Polizei und öffentliche Flächen ein Gesamtausmaß von 4.115,94 m2. Auf alle Wohnungen entfallen dabei 11,05 % der Gesamtfläche. Dem angefochtenen Bescheid ist nicht zu entnehmen, wie sich die Kosten des Winterdienstes für die Wohnung Nr. 4 errechnen. Bei Gesamtkosten für den Winterdienst von 4.827,78 EUR entsprechen die verrechneten 891,25 EUR einem Anteil von 18,5 % gegenüber einem Flächenanteil von 11,05. Damit kann die Betriebskostenabrechnung in diesem Punkt nicht nachvollzogen werden. Der Berufungswerber setzt sich weiters ausführlich mit den Bestimmungen des Heizkostengesetzes und des Gehaltsgesetztes auseinander um zum Ergebnis zu kommen, dass die ihm vorgeschriebenen Heizkosten präkludiert wären. § 24 c Abs. 2 GehG sieht zwar eine Abrechnung der im Laufe des Kalenderjahres fällig gewordenen Betriebskosten und öffentlichen Abgaben sowie Heiz- und Warmwasserkosten bis 30. 6 des folgenden Kalenderjahres vor, ohne jedoch die Geltendmachung nach diesem Zeitpunkt auszuschließen. Dass § 24c Abs. 2 GehG im Wege der Auslegung eine Bedeutung im Sinne einer Präklusionsbestimmung beigemessen werden könnte, vermag der Berufungswerber nicht zu argumentieren. Ein solches Ergebnis erscheint auch nicht unsachlich, soll doch der Bund nach Möglichkeit die ihm erwachsenden Kosten ersetzt erhalten, also aus der Vergabe von Naturalwohnungen keine finanziellen Nachteil erleiden. Sehen nun etwa § 21 Abs. 3 MRG und § 21 Abs. 6 HeizKG Präklusivfristen vor, so wäre es denkbar, dass der Bund als Mieter Nachforderungen des Vermieters ausgesetzt bliebe, jedoch seinerseits gegenüber dem Beamten Fehlbeträge nicht mehr gelten machen könnte und dadurch einen finanziellen Nachteil erleiden würde, was ihm nicht zugesonnen werden kann (VwGH-Erkenntnis vom 17.12.2007, Zl. 2006/12/2014).

Zur Heizkostenabrechnung ist auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 17.12.2007, Zl. 2006/12/0214, zu verweisen. Im angefochtenen Bescheid werden den Heizkosten 65 % Verbrauchsanteil und 35 % Anteil nach Nutzfläche zu Grunde gelegt. Der Heizkostenabrechnung ist die Ermittlung der Zählerstände der einzelnen Nutzer unter Angabe der jeweiligen Zählernummer und des jeweiligen Verbrauchs nach Wärmeeinheiten zu entnehmen, ohne dass darin 'öffentliche Flächen gesondert ausgewiesen sind. Die anschließende Aufteilung der Energiekosten weist aber neben den Nutzern nunmehr auch 'öffentliche Flächen' im Gesamtausmaß von 1.595,55 m2 mit einem Anteil von etwas mehr als einem Viertel am gesamten gemessenen Verbrauch aus, ohne dass nachvollziehbar wäre, welchem Objekt und damit welchem Zähler die in Rede stehenden 'öffentlichen Flächen' zur Gänze oder zum Teil zuzurechnen waren. Damit ist nicht nachvollziehbar, anhand welcher Verbrauchsmessungen der auf die öffentlichen Flächen entfallende Verbrauchsanteil ermittelt wurde. Dem angefochtenen Bescheid fehlen daher nachvollziehbar begründete Feststellungen über die gepflogene Verbrauchsermittlung insbesondere für die 'öffentlichen Flächen', ob eine Aufteilung verbrauchsabhängiger Heiz- und Warmwasserkosten im Sinn des § 24 b Abs. 4 GehG in Betracht kommt und - falls eine solche in Betracht kommt - welcher nachweisbare Verbrauch auf die in Rede stehenden 'öffentlichen Flächen' entfiel.

Da sowohl die Betriebskostenabrechnung als auch die Heizkostenabrechnung nicht nachvollziehbar ist, wird der Berufung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben."

Mit Bescheid vom 16. September 2008 sprach die Dienstbehörde erster Instanz gegenüber dem Beschwerdeführer wie folgt ab (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Bescheid

Die auf die Naturalwohnung Nr. 4 entfallenden Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2003 werden wie folgt festgesetzt:

a) Betriebskosten

b) Heizkosten

Ermittlung der Grund- und Verbrauchskosten:

Begründung:

Zufolge der Berufungsentscheidung des Bundesministeriums für Justiz vom 29.5.2008 und unter Bedachtnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.12.2007, Zl. 2006/12/0214-6, wurden die erforderlichen Erhebungen zu den in der Betriebskostenabrechnung 2003 unter der Position 'Winterdienst' verrechneten Kosten sowie hinsichtlich der bei der Erstellung der Heizkostenabrechnung 2003 zugrunde gelegte Verbrauchsermittlung bei den hiefür zuständigen Sachbearbeitern der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. durchgeführt und folgender Sachverhalt festgestellt:

Im § 2 des Mietvertrages zwischen der BIG und der Republik Österreich vom 6.12.2000/2.1.2001 wurde von den Vertragsparteien der für die einzelnen Bestandobjekte je Ressort aus der Anlage zu diesem Vertrag ersichtliche Hauptmietzins pro Monat zuzüglich der für die anteilige Nutzfläche berechneten Betriebskosten und (gegebenenfalls) der gesetzlichen Umsatzsteuer vereinbart. Die allgemeinen Teile des Hauses im Sinne des § 3 MRG wurden jedenfalls in die Nutzflächenberechnung nicht einbezogen, auch wenn sie sich innerhalb des vom Bund gemieteten Teiles des Hauses befinden oder der Bund alleiniger Mieter des Hauses ist. Im gegenständlichen Fall wurde zwischen der BIG als Vermieterin und allen Mietern des Gebäudes ein abweichender Verteilungsschlüssel gemäß § 17 (1) MRG vereinbart, in dem die sogenannten Frequenzflächen (wie insbesondere Gangflächen) als nicht mietzinsbegründend in der Nutzfläche unberücksichtigt geblieben sind.

Der Betriebskostenabrechnung 2003 wurden demnach folgende

Nutzflächen zugrunde gelegt:

Die Kosten des Winterdienstes 2003 von EUR 4.827,78 wurden entsprechend vorstehender Prozentanteile auf die einzelnen Objekte aufgeteilt. Bei einem Anteil des Wohngebäudes von 18,471 % betragen die auf die Wohnungen aufzuteilenden Kosten EUR 891,25. Die auf die Naturalwohnung Nr. 4 entfallenden Kosten errechnen sich bei einem Anteil von 20 % demnach mit EUR 178,36, d.s. EUR 14,87 pro Monat.

Der von der Fa. M geleistete Winterdienst umfasst die Gehsteigflächen, die Zufahrt bzw. den Zugang zum Amts- und zum Wohngebäude sowie die auf der Liegenschaft zur Verfügung stehenden Parkplätze. Sämtliche Bereiche werden von den Wohnungsbenützern, deren Familienangehörigen und Besuchern in Anspruch genommen.

Zur Frage der Erhöhung der Kosten des Winterdienstes von EUR 1.530,26 im Jahr 2001 auf EUR 4.827,78 im Jahr 2003 ist anzumerken, dass nach Übernahme der Liegenschaft Zdurch die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. ab 1.1.2001 im Frühjahr 2001 der Winterdienst noch von VB J. K. (einem Mitarbeiter des Bezirksgerichtes Z) durchgeführt wurde. Erst ab der Wintersaison 2001/2002 wurde die Fa. M mit der Durchführung des Winterdienstes beauftragt. Dadurch ergibt sich die wesentliche Steigerung der Kosten des Winterdienstes ab dem Jahr 2002 (= EUR 3.672,44).

Da für die Betriebskostenabrechnung ein abweichender Verteilungsschlüssel vereinbart wurde, ist die für die Heizkostenabrechnung relevante Fläche von 4.115,94 m2 (die alle beheizten Bereiche der auf der Liegenschaft befindlichen Objekte einschließlich der öffentlichen Flächen beinhaltet) bei der Abrechnung der Betriebskosten und daher auch des Winterdienstes unbeachtlich.

Zur Heizkostenabrechnung 2003 wird ausgeführt, dass es sich bei den gesondert angeführten 'öffentlichen Flächen' im Ausmaß von 1.595,55 m2 um die bereits im dritten Absatz dieses Bescheides genannten Frequenzflächen (= Gangflächen etc.) handelt.

Der Verbrauch dieser 'öffentlichen Flächen' wurde ausgehend vom Zählerstand des Gesamtzählers durch Abzug der Zählerstände aller übrigen mit Verbrauchszählern ausgestatteten Mietobjekte wie folgt ermittelt:

Der auf die vom Arbeitsmarktservice genutzten - jedoch nicht an deren Verbrauchszähler angeschlossenen - Räume Nr. 14 und den Sozialraum entfallende Verbrauchsanteil wurde in der Heizkostenabrechnung gesondert errechnet und dem Anteil des Arbeitsmarktservice zugeordnet.

Die anteilig auf die öffentlichen Flächen entfallenden Heizkosten wurden gleichfalls gesondert ermittelt und auch ausgewiesen; diese Kosten wurden von der Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. jedoch nicht an die Mieter/Nutzer weiterverrechnet. Es ist daher weder der Justizverwaltung noch den Naturalwohnungsbenutzern ein Schaden erwachsen. Den Wohnungsbenutzern wurde ausschließlich der tatsächlich in den einzelnen Wohnungen angefallene Verbrauch angelastet.

Dass dem Präklusionseinwand keine Berechtigung zukommt, hat bereits die Berufungsinstanz in ihrem Aufhebungsbescheid vom

29.5.2008 ... dargelegt, sodass ein Verweis darauf genügen kann."

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, durch die Nichtberücksichtigung der sogenannten "Frequenzflächen" im Ausmaß von 1.595,55 m2 bei der Betriebskostenabrechnung erfolge eine grobe Verzerrung der Aufteilung dieser Kosten zu seinem Nachteil. Diese Vorgangsweise sei unzulässig. Sie werde im Bescheid damit begründet, dass zwischen der BIG als Vermieterin und allen Mietern des Gebäudes ein derartiger abweichender Verteilungsschlüssel nach § 17 Abs. 1 MRG vereinbart worden sei. Er selbst habe keinerlei Möglichkeit gehabt, auf diese Vertragsbestimmungen Einfluss zu nehmen und sei dazu auch nicht gehört worden. Da er durch diese Vorgangsweise grob benachteiligt werde, stellten diese Vertragsbestandteile - sofern sie überhaupt existierten - einen Vertrag zu Lasten Dritter dar und seien nichtig. Bei der Abrechnung der Betriebskosten gegenüber dem Beschwerdeführer seien daher auch die "Frequenzflächen" bei der Aufteilung zu berücksichtigen.

Es sei davon auszugehen, dass die Abrechnungen immer in dieser unzulässigen Form erfolgt seien. Daher seien sämtliche ihm bisher übermittelten Betriebskostenabrechnungen für das Jahr 2003 unrichtig gewesen und er sei berechtigt, diese Abrechnungen als "Nichtabrechnungen" zurückzuweisen. Es sei daher niemals eine Fälligkeit der Betriebskosten für das Jahr 2003 eingetreten. Unter Zugrundelegung der dreijährigen Verjährungsfrist seien die Betriebskosten für das Jahr 2003 längst verfristet. Auch das Oberlandesgericht Wien hätte diese Abrechnungen zurückweisen müssen. In dieser Rechtsbeziehung (zwischen BIG und Bund) wäre längst die einjährige Präklusivfrist des MRG zur Anwendung gekommen, der Betriebskostenanspruch der BIG wäre daher längst erloschen (und hätte daher nicht auf den Beschwerdeführer überwälzt werden dürfen).

Er vertrete nach wie vor die Auffassung, dass ihm die Kosten für den Winterdienst zu Unrecht verrechnet würden: Mit der Ausnahme der Wohnung Nr. 4 im Wohnhaus seien ihm durch das Naturalwohnverhältnis keinerlei Teile der Liegenschaft, wie etwa Rasen, Parkplätze oder Ähnliches, zur ausschließlichen Benutzung überlassen worden. Die gesamte Liegenschaft werde als Umgebung des Amtsgebäudes von der Allgemeinheit frequentiert, auch sämtliche Parkplätze stünden der Allgemeinheit zur Verfügung. Lediglich der schmale Zugang entlang dem Wohnhaus werde überwiegend von den Bewohnern des Wohnhauses und deren Besuchern benutzt. Aus diesen Gegebenheiten folge, dass diese Kosten des Winterdienstes sowie auch der Rasenpflege nicht schlicht anteilig zwischen dem Amtsgebäude und den Wohnungen aufgeteilt werden dürften, da der Winterdienst eben dem Amtsgebäude in wesentlich höherem Ausmaß zu Gute komme. Besonders krass wirke in diesem Zusammenhang im Übrigen die Nichtberücksichtigung der Frequenzflächen bei der Aufteilung der Betriebskosten. Die Abrechnung der BIG an das Oberlandesgericht Wien werde in ihrer Richtigkeit in allen Punkten bestritten.

Die Heizkostenabrechnung sei schon allein deshalb unrichtig, weil sie keine Jahresperiode, sondern lediglich den Zeitraum 1. Jänner 2003 bis 11. November 2003 umfasste. Dies führe dazu, dass keine Jahresabrechnung existiere und die Heizkosten somit niemals korrekt abgerechnet worden seien, was wiederum zur Folge habe, dass keine Fälligkeit eingetreten sei und die Heizkosten auch unter Zugrundelegung der dreijährigen Verjährungsfrist längst verfristet seien.

Die Heizkostenabrechnung sei weiters deshalb unrichtig, weil - wie im Bescheid ausdrücklich ausgeführt werde - nach wie vor eine Ermittlung dieser Heizkosten nach Verbrauchsanteilen vorgenommen werde, obwohl auch im Bescheid zugestanden werde, dass nicht im gesamten Objekt, welches der Kostenaufteilung zu Grunde liege, Verbrauchsmesseinrichtungen bestünden. Die Frequenzflächen, die einen ganz wesentlichen Teil des Gesamtobjektes ausmachten, wiesen keine derartigen Einrichtungen auf. Im Übrigen entsprächen die Verbrauchsmesseinrichtungen nicht dem Stand der Technik, wie dies im § 5 Abs. 1 HeizKG vorgeschrieben sei. Daraus resultiere, dass die Berechnung der Heizkosten nach Verbrauchsanteilen unzulässig sei.

Weiters resultiere die Unrichtigkeit der Berechnung der Heizkosten schon allein daraus, dass vom Arbeitsmarktservice Räume genutzt würden, welche nicht an deren Verbrauchszähler angeschlossen seien. Im Bescheid werde zugestanden, dass in diesem Zusammenhang die Verbrauchsmessungen durch Berechnungen ersetzt würden, was jedoch eine unzulässige Vermischung von Systemen darstellte. Da somit die Heizkosten überhaupt nicht nach Verbrauchsanteilen, sondern lediglich nach den Nutzflächen berechnet und vorgeschrieben werden dürften, sei aus diesem Grund nie eine korrekte Heizkostenabrechnung erfolgt, was ebenfalls wiederum dazu führe, dass die Heizkosten nie fällig geworden und aus den oben bereits mehrfach angeführten Gründen präkludiert seien.

Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass das HeizKG ebenso wenig wie § 21 MRG unmittelbar anzuwenden seien, so wäre bei verfassungskonformer Interpretation eine mittelbare analoge Anwendung dieser Gesetzesbestimmung angezeigt. Da die Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2003 erstmals mit Schreiben vom 22. August 2005 vorgeschrieben worden seien, seien diese Kosten - aus näher dargelegten Gründen - unter Anwendung der einjährigen Präklusionsfrist präkludiert.

Mit dem angefochtenen Ersatzbescheid gab die belangte Behörde dieser Berufung nicht Folge. Unter kurzer Darstellung des Verwaltungsgeschehens begründete sie ihren Bescheid wie folgt:

"Zu den Betriebskosten:

Gemäß § 2 Abs. 1 des Mietvertrages zwischen der Republik Österreich und der Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) vom 2.1.2001 sind die allgemeinen Teile des Hauses im Sinne des § 3 MRG in die Nutzflächenberechnung nicht einzubeziehen. In diesem Mietvertrag haben die Parteien einen abweichenden Verteilungsschlüssel gemäß § 17 Abs. 1 MRG vereinbart, in dem die Frequenzflächen (wie insbesondere Gangflächen) als nicht mietzinsbegründend in der Nutzfläche unberücksichtigt bleiben. Die sogenannte 'öffentliche Fläche' in der Liegenschaft Z im Ausmaß von 1.595,55 m2 sind in der Betriebskostenabrechnung von 2.605,22 m2 nicht enthalten, sondern nur die tatsächliche Nutzfläche. Dem Berufungswerber wurden daher keine öffentlichen Flächen anteilig verrechnet.

Was den Einwand des Berufungswerbers betrifft, er hätte keine Möglichkeit gehabt, auf diese Vertragsbestimmung Einfluss zu nehmen, ist auszuführen, dass der Berufungswerber die gleichen Rechte und Pflichten als Naturalwohnungsbenützer hat wie der Hauptmieter selbst. Durch den Antrag auf Zuweisung einer Naturalwohnung akzeptiert der Wohnungsbenützer die geltenden Vereinbarungen zwischen Hauptmieter und Vermieter.

Der Berufungswerber führt aus, dass die Kosten des Winterdienstes zu Unrecht verrechnet wurden, da er nur einen schmalen Zugang entlang des Wohnhauses benützen würde und Rasen, Wege und Parkplätze der Allgemeinheit zur Verfügung stünden. Der Winterdienst wurde nach Übernahme der Liegenschaft Z durch die BIG im Frühjahr 2001 noch von einem Mitarbeiter des Bezirksgerichtes Z durchgeführt. Ab der Wintersaison 2001/2002 wurde die Firma M mit der Durchführung des Winterdienstes beauftragt. Daraus resultiert die Steigerung der Kosten des Winterdienstes. Der Winterdienst umfasst die Gehsteigflächen, die Zufahrt bzw. den Zugang zum Amts- und zum Wohngebäude sowie die Parkplätze. Sämtliche Flächen können von der Allgemeinheit und damit auch von den Wohnungsbenützern in Anspruch genommen werden. Die Aufteilung der Kosten erfolgte daher zu Recht nach Prozentanteilen an den Nutzflächen.

Zu den Heizkosten:

Der Berufungswerber führt aus, dass keine Heizkostenabrechnung für das gesamte Jahr 2003 existiere und die Ermittlung der Heizkosten nach Verbrauchsanteilen mangels Messeinrichtungen für das gesamte Objekt unzulässig sei. Die öffentlichen Flächen wurden in der Heizkostenabrechnung herausgerechnet und von der BIG nicht an die Mieter weiterverrechnet. Ebenso wurden die vom Arbeitsmarktservice genutzten Räume gesondert errechnet und dem Arbeitsmarktservice zugeordnet. Den Wohnungsbenutzern wurde ausschließlich der tatsächlich in den einzelnen Wohnungen angefallene Verbrauch verrechnet. Dass Heizkostenabrechnungen zwar ein Jahr (abhängig vom Ablesetermin) aber kein Kalenderjahr umfassen ist allgemein bekannt und üblich.

Zur Präklusion:

Der Berufungswerber bringt vor, dass die Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2003 präkludiert seien und die Behörde erster Instanz § 24 Gehaltsgesetz verfassungswidrig interpretiert habe. § 24c Abs. 2 GehG sieht eine Abrechnung der im Lauf des Kalenderjahres fällig gewordenen Betriebs- und Heizkosten bis spätestens 30. Juni des folgenden Kalenderjahres vor, ohne jedoch die Geltendmachung nach diesem Zeitpunkt auszuschließen. Zu den übrigen Ausführungen wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17.12.2007, Zl. 2006/12/0214, verwiesen, das dem Berufungswerber vorliegt. Die Ausführungen zum Rechtsgrundsatz, dass der Bund aus der Vergabe einer Naturalwohnung keinen Nachteil erleiden dürfe, wie er sich im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes findet, sind nicht nachvollziehbar und wurde auch vom Berufungswerber der Zusammenhang zwischen Präklusion und Vermietung oder Leerstand einer Wohnung nicht dargelegt. Eine Präklusion ist auch aus den Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes ausgeschlossen.

Insgesamt haftet dem Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien kein Fehler an, weshalb die Berufung verworfen wurde."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in seinem Recht "auf korrekte Vorschreibung der Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2003, im Besonderen wegen überhöhter Abrechnungen verletzt".

Er sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zusammengefasst in der Mangelhaftigkeit