VwGH vom 09.11.2010, 2007/09/0205

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde der B Republik von V, vertreten durch die Botschaft der B Republik von V in W, diese vertreten durch Mag. Nadja Lorenz, Rechtsanwältin in 1070 Wien, Kirchengasse 19, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom 10. August 2007, Zl. 3/08114/268 0984, betreffend Zulassung als Schlüsselkraft nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Arbeitsmarktservice Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Y.K., eine Staatsbürgerin von V, war ab dem 1. Mai 2001 als Assistentin der Konsularabteilung Beschäftigte der Botschaft der B Republik von V. Sie war im Besitz einer vom Bundesminister für auswärtige Angelegenheiten ausgestellten Legitimationskarte und in weiterer Folge einer Aufenthaltsbewilligung und einer Niederlassungsbewilligung "Sonderfälle unselbstständiger Erwerbstätigkeit".

Am 8. Februar 2007 brachte Y.K. beim Magistrat der Stadt Wien (Landeshauptmann von Wien) einen Antrag auf Änderung des Aufenthaltszwecks nach § 26 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz 2005 (in der Folge: NAG) iVm § 41 NAG (unselbstständige Schlüsselkraft) ein. Dem Antrag zufolge solle Y.K. weiterhin bei der Botschaft der B Republik von V als Assistentin des Konsulats tätig sein. In der angefügten Arbeitgebererklärung vom 7. Februar 2007 wurde ausgeführt, dass die Schlüsselkraft spezielle Kenntnisse in den Sprachen Spanisch, Deutsch, Englisch (mündlich und schriftlich) sowie der gesetzlichen Regelungen und der Verfassung von V aufweisen müsse. Auch müsse eine Vertrautheit mit österreichischen Bestimmungen zu Investitions- und Niederlassungsmöglichkeiten gegeben sein. Ausdrücklich wurde darauf hingewiesen, dass neben diesen fachlichen Qualifikationen ein Vertrauensverhältnis erforderlich sei und sich die Beschwerdeführerin eine Überprüfung der vermittelten Person vorbehalte.

Der Landeshauptmann von Wien übermittelte den Antrag gemäß § 12 Abs. 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) und § 41 Abs. 1 Z. 3 NAG der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Währinger Gürtel zur Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12 Abs. 4 AuslBG.

Mit Bescheid vom 19. Juni 2007 wies die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Währinger Gürtel den von Y.K. gestellten Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft bei der Botschaft der Beschwerdeführerin nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12 iVm § 1 Abs. 2 lit. c AuslBG mit der Begründung ab, dass auf Tätigkeiten in diplomatischen oder konsularischen Vertretungen das AuslBG nicht anzuwenden sei, weshalb auch die Anwendung des § 12 AuslBG ausgeschlossen sei.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung, in der sie im Wesentlichen ausführte, dass Y.K. neben ihrer Tätigkeit in der konsularischen Vertretung auch zusehends für bilaterale kulturelle und wirtschaftliche Beziehungen wichtigen, aber nicht "konsularischen" Tätigkeiten im engeren Sinn nachgehen solle. Dies bestehe u.a. in Herstellung und Pflege von Kontakten und organisatorische Tätigkeiten für und zwischen kulturellen Vereinen oder auch Wirtschaftstreibenden, einer Rolle als Kommunikationsdrehscheibe, selbstverständlich in Rückkoppelung mit der Botschaft der Beschwerdeführerin. Es könne aber nicht dauerhaft Aufgabe der Vertretungsbehörde sein, derartige Tätigkeiten durch eine "Personalleihgabe" zu unterstützen. Eine Rückverrechnung mit der Vertretungsbehörde sei gerade im kulturellen Bereich jedoch kaum vorstellbar; es sei daher beabsichtigt, dass Tätigkeiten von Y.K. direkt von diesen Auftraggebern honoriert werden sollten (unter Entlastung des Personalbudgets der Vertretungsbehörde). Wenn dabei ein geregeltes Einkommen geboten werden soll, sei die Vertretungsbehörde dazu bereit und sei die 18-Monate-Frist des erstmaligen Schlüsselarbeitskrafttitels ein geeigneter Zeitraum, diesen Prozess zu beginnen. Die spätere Entwicklung könne durch den anschließenden unbeschränkten Arbeitsmarktzugang jedenfalls abgedeckt werden.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 12 und § 1 Abs. 2 lit. c AuslBG abgewiesen. In der Begründung führte die belangte Behörde aus, dass nach den getroffenen Erhebungen Y.K. seit dem 2. Mai 2001 in der Botschaft angestellt sei. Im gegenständlichen Verfahren sei daher zu prüfen, ob auf die Arbeitsverrichtung von Y.K. die Bestimmungen des AuslBG anzuwenden seien oder nicht. Die Neuzulassung von Schlüsselkräften zum österreichischen Arbeitsmarkt im Sinne des § 12 Abs. 1 und § 2 Abs. 5 AuslBG fordere zwingend eine dem AuslBG unterliegende Tätigkeit. Hingegen seien gemäß § 1 Abs. 2 lit. c AuslBG Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit in diplomatischen und berufskonsularischen Vertretungen, unabhängig davon welchen Beruf sie als Bedienstete einer solchen ausübten, von der Anwendung des AuslBG ausgenommen. Die Ausnahme von Tätigkeiten in diplomatischen und berufskonsularischen Vertretungen entspreche der internationalen Übung. Y.K. unterliege als Angestellte der Botschaft der Beschwerdeführerin gemäß § 1 Abs. 2 lit. c AuslBG nicht dem Regulativ des AuslBG. Daher seien die § 12 Abs. 1 und § 2 Abs. 5 AuslBG auf den gegenständlichen Sachverhalt nicht anzuwenden. Das Faktum, demnach für die Anwendung des Ausnahmetatbestandes gemäß § 1 Abs. 2 lit. f und g AuslBG auf die tatsächliche Tätigkeit des Ausländers abzustellen sei, sei für das gegenständliche Verfahren unerheblich, da die Arbeitsverrichtung in diesen vorzitierten Gesetzesbestimmungen genau definiert werde und somit in diesen immanent sei, währenddessen gemäß § 1 Abs. 2 lit. c AuslBG nur beurteilt werden müsse, ob es sich unter anderem um eine Tätigkeit bei einer diplomatischen Vertretung handle. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rechtsprechung zum Zusammentreffen diplomatischer und anderer Grundlagen und die Ausführungen zu internationalen Abkommen und Erklärungen unterliege im gegenständlichen Verfahren keinem Prüfungsmaßstab und sei somit keiner Beurteilung zuzuführen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, die Unzuständigkeit der belangten Behörde und Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende Beschwerde.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005 (NAG, in der anzuwendenden Stammfassung), lauten:

"Zweckänderungsverfahren

§ 26. Wenn der Fremde den Aufenthaltszweck während seines Aufenthalts in Österreich ändern will, hat er dies der Behörde im Inland unverzüglich bekannt zu geben. Eine Zweckänderung ist nur zulässig, wenn der Fremde die Voraussetzungen für den beantragten Aufenthaltstitel erfüllt und ein gegebenenfalls erforderlicher Quotenplatz zur Verfügung steht. Sind alle Voraussetzungen gegeben, hat der Fremde einen Rechtsanspruch auf Erteilung dieses Aufenthaltstitels. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist der Antrag abzuweisen; die Abweisung hat keine Auswirkung auf das bestehende Aufenthaltsrecht.

...

Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft

§ 41. (1) Drittstaatsangehörigen kann eine 'Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft' erteilt werden, wenn

(2) Entscheidungen über die Erteilung einer 'Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft' sind überdies von der zuständigen Behörde gemäß §§ 12 oder 24 AuslBG unverzüglich, längstens jedoch binnen sechs Wochen ab Einbringung des Antrages, zu treffen. Von der Einholung einer schriftlichen Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle oder eines Gutachtens der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ist abzusehen, wenn der Antrag

1. wegen eines Formmangels (§§ 21 bis 24) zurückzuweisen ist;

2. wegen zwingender Erteilungshindernisse (§ 11 Abs. 1) abzuweisen ist oder

3. mangels eines Quotenplatzes zurückzuweisen ist.

(3) Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung als unselbstständige Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in einem Verfahren über den Antrag zur Zulassung als selbstständige Schlüsselkraft negativ (§ 24 AuslBG), ist der Antrag ohne weiteres abzuweisen.

(4) Die erstmalige Zulassung als Schlüsselkraft ist einem Fremden höchstens für die Dauer von 18 Monaten zu erteilen.

…"

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, lauten:

"Geltungsbereich

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet.

(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf

...

c) Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeiten in

diplomatischen oder berufskonsularischen Vertretungen oder in mit diplomatischen Vorrechten ausgestatteten zwischenstaatlichen Organisationen oder in ständigen Vertretungen bei solchen Organisationen oder hinsichtlich ihrer Tätigkeiten als Bedienstete solcher Ausländer;

...

i) Ausländer in öffentlichen und privaten

Einrichtungen und Unternehmen hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit in der Forschung und Lehre, in der Entwicklung und der Erschließung der Künste sowie in der Lehre der Kunst und deren Ehegatten und Kinder;

...

§ 2. (1) …

(5) Als Schlüsselkräfte gelten Ausländer, die über eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügen und für die beabsichtigte Beschäftigung eine monatliche Bruttoentlohnung erhalten, die durchwegs mindestens 60 vH der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat. Überdies muss mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

1. die beabsichtigte Beschäftigung hat eine besondere,

über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für

die betroffene Region oder den betroffenen Teilarbeitsmarkt oder

2. die beabsichtigte Beschäftigung trägt zur Schaffung

neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze

bei oder

3. der Ausländer übt einen maßgeblichen Einfluss auf

die Führung des Betriebes (Führungskraft) aus oder

4. die beabsichtigte Beschäftigung hat einen Transfer

von Investitionskapital nach Österreich zur Folge oder

5. der Ausländer verfügt über einen Abschluss einer

Hochschul- oder Fachhochschulausbildung oder einer sonstigen fachlich besonders anerkannten Ausbildung.

...

Sonderbestimmungen für die Neuzulassung von Schlüsselkräften

§ 12. (1) Ausländer, die über keine Niederlassungsbewilligung

verfügen, werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft

zugelassen, wenn

1. die Voraussetzungen der §§ 2 Abs. 5, 4 Abs. 1 und 3

(mit Ausnahme der Z 7) und 4b vorliegen,

2. keine fremdenrechtlichen Bedenken gegen die

Niederlassung bestehen und

3. das in der Niederlassungsverordnung vorgesehene

Länderkontingent für Schlüsselkräfte noch nicht ausgeschöpft ist.

(2) Die Zulassung als Schlüsselkraft ist vom Ausländer zu beantragen. Der Antrag hat auch die begründete Zustimmung des Arbeitgebers zu enthalten (Abs. 1 Z 1). Der Antrag ist vom Arbeitgeber für den Ausländer bei dem nach dem beabsichtigten Wohnsitz des Ausländers zuständigen Landeshauptmann einzubringen.

(3) Der Landeshauptmann hat den Antrag, sofern dieser nicht gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG abzuweisen oder gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 und 3 NAG zurückzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der in Abs. 1 Z 1 genannten Voraussetzungen zu übermitteln.

(4) Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat den Regionalbeirat anzuhören und dem Landeshauptmann binnen drei Wochen das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1 schriftlich mitzuteilen. Der Landeshauptmann hat dem Ausländer, sofern alle Voraussetzungen für die Niederlassung erfüllt sind, eine 'Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft' (§ 41 NAG) zu erteilen, aus der hervorgeht, dass dieser gleichzeitig zur Beschäftigung als Schlüsselkraft berechtigt ist. Weiters hat er dem Arbeitgeber eine diesbezügliche Mitteilung zuzustellen, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die erfolgte Zulassung zu verständigen und diese Informationen auch an die nach dem NAG zuständige Behörde im Rahmen der zentralen Informationssammlung zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung der Schlüsselkraft zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht die Anmeldung zur Sozialversicherung nicht den im Antrag angegebenen Lohn- und Arbeitsbedingungen, ist die zuständige Fremdenpolizeibehörde zu verständigen (§ 54 FPG).

(5) Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z 1 hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich dem Landeshauptmann zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(6) Die Zulassung als Schlüsselkraft ist dem Ausländer längstens für die Dauer von 18 Monaten zu erteilen. Sie gilt für einen bestimmten Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Bei Wechsel des Arbeitgebers während der ersten 18 Monate sind die Abs. 1 bis 5 sinngemäß anzuwenden.

(7) Über die Berufung gegen die Ablehnung der Zulassung durch den Landeshauptmann entscheidet der Bundesminister für Inneres. Über die Berufung gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice entscheidet die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice nach Anhörung des Landesdirektoriums. Eine weitere Berufung ist nicht zulässig."

II. Vorweg ist zur Frage, ob Y.K. in den Personenkreis des § 2 Abs. 1 lit. c fällt, auf das Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963, BGBl. Nr. 318/1969, hinzuweisen, das sowohl von Österreich als auch von der B Republik von V ratifiziert worden ist (in der Folge: WKK). Dessen hier maßgeblichen Bestimmungen lauten:

"Artikel 1

Begriffsbestimmungen

(1) Im Sinne dieses Übereinkommens haben die nachstehenden Ausdrücke folgende Bedeutung:

…

e) der Ausdruck 'Bediensteter des Verwaltungs- oder

technischen Personals' bezeichnet jede in dieser Eigenschaft in

der konsularischen Vertretung beschäftigte Person;

…

g) der Ausdruck 'Mitglieder der konsularischen

Vertretung' bezeichnet die Konsuln, die Bediensteten des

Verwaltungs- oder technischen Personals und die Mitglieder des

dienstlichen Hauspersonals;

h) der Ausdruck 'Mitglieder des konsularischen

Personals' bezeichnet die Konsuln mit Ausnahme des Leiters der

konsularischen Vertretung, die Bediensteten des Verwaltungs- oder

technischen Personals und die Mitglieder des dienstlichen

Hauspersonals;

…

Artikel 5

Konsularische Aufgaben

Die konsularischen Aufgaben bestehen darin,

a) die Interessen des Entsendestaats sowie seiner

Angehörigen, und zwar sowohl natürlicher als auch juristischer

Personen, im Empfangsstaat innerhalb der völkerrechtlich

zulässigen Grenzen zu schützen;

b) die Entwicklung kommerzieller, wirtschaftlicher,

kultureller und wissenschaftlicher Beziehungen zwischen dem Entsendestaat und dem Empfangsstaat zu fördern und zwischen ihnen auch sonst nach Maßgabe dieses Übereinkommens freundschaftliche Beziehungen zu pflegen;

c) sich mit allen rechtmäßigen Mitteln über

Verhältnisse und Entwicklungen im kommerziellen, wirtschaftlichen, kulturellen und wissenschaftlichen Leben des Empfangsstaats zu unterrichten, an die Regierung des Entsendestaats darüber zu berichten und interessierten Personen Auskünfte zu erteilen;

…

Artikel 46

Befreiung von der Ausländermeldepflicht und der Aufenthaltsgenehmigung

(1) Konsuln und Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals sowie die mit ihnen im gemeinsamen Haushalt lebenden Familienangehörigen sind von allen in den Gesetzen und sonstigen Rechtsvorschriften des Empfangsstaats vorgesehenen Verpflichtungen in Bezug auf die Ausländermeldepflicht und die Aufenthaltsgenehmigung befreit.

(2) Absatz 1 gilt jedoch weder für Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals, die nicht ständige Bedienstete des Entsendestaats sind oder die eine private Erwerbstätigkeit im Empfangsstaat ausüben, noch für ihre Familienangehörigen.

Artikel 47

Befreiung von der Arbeitserlaubnis

(1) Mitglieder der konsularischen Vertretung sind in Bezug auf ihre Dienste für den Entsendestaat von allen in den Gesetzen und sonstigen Rechtsvorschriften des Empfangsstaats vorgesehenen Verpflichtungen hinsichtlich der Arbeitserlaubnis für ausländische Arbeitskräfte befreit.

(2) Mitglieder des Privatpersonals der Konsuln und der Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals sind, wenn sie im Empfangsstaat keine andere private Erwerbstätigkeit ausüben, von den in Absatz 1 erwähnten Verpflichtungen befreit.

...

Artikel 57

Sonderbestimmungen über private Erwerbstätigkeit

(1) Berufskonsuln dürfen im Empfangsstaat keinen freien Beruf und keine gewerbliche Tätigkeit ausüben, die auf persönlichen Gewinn gerichtet sind.

(2) Die in diesem Kapitel vorgesehenen Vorrechte und Immunitäten werden folgenden Personen nicht gewährt:

a) Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen

Personals oder Mitgliedern des dienstlichen Hauspersonals, die im Empfangsstaat eine private Erwerbstätigkeit ausüben;

…"

Die belangte Behörde legte ihren Bescheid den unstrittigen Sachverhalt zu Grunde, dass Y.K. auch weiterhin bei der Botschaft der Beschwerdeführerin als Assistentin der Konsularabteilung beschäftigt sein solle. Die im Antrag genannten Tätigkeiten sind nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes als Tätigkeiten von Bediensteten des Verwaltungs- oder technischen Personals im Sinne des Art. 1 lit. e WKK und damit der Mitglieder der konsularischen Vertretung (Art. 1 lit. g WKK) anzusehen. Art. 5 WKK nennt (nicht erschöpfend) die Aufgaben der konsularischen Vertretung. Demnach zählt ua. die Intensivierung der Beziehungen zwischen dem Entsendestaat und dem Empfangsstaat va. im ökonomischen und kulturellen Bereich zu den Kernaufgaben der konsularischen Tätigkeit (vgl. dazu etwa Verdross - Simma, Universelles Völkerrecht, 3. Auflage 1984, S. 584 f; Köck in Neuhold-Hummer-Schreuer; Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, 4. Auflage 2004, S. 336; Fischer in Ipsen, Völkerrecht, 5. Auflage 2004, S. 608).

Im vorliegenden Fall soll Y.K. auch weiterhin Tätigkeiten der konsularischen Vertretung für die Beschwerdeführerin ausüben. Allein die beschwerdeführende Partei tritt dem Antrag zufolge als Arbeitgeberin auf. Auch hat die Beschwerdeführerin in der dem Antrag vom 8. Februar 2007 beigegebenen Arbeitgebererklärung auf das mit der Tätigkeit verbundene Vertrauensverhältnis hingewiesen.

Nach Art. 46 und 47 WKK sind Konsuln und Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals von allen in den Gesetzen und sonstigen Rechtsvorschriften des Empfangsstaats vorgesehenen Verpflichtungen in Bezug auf die Ausländermeldepflicht und die Aufenthaltsgenehmigung und in Bezug auf ihre Dienste für den Entsendestaat von allen in den Gesetzen und sonstigen Rechtsvorschriften des Empfangsstaats vorgesehenen Verpflichtungen hinsichtlich der Arbeitserlaubnis für ausländische Arbeitskräfte befreit, was dem Abs. 2 leg. cit. nur dann für Bedienstete des Verwaltungs- oder technischen Personals nicht gilt, wenn sie nicht ständige Bedienstete des Entsendestaats sind oder eine private Erwerbstätigkeit im Empfangsstaat ausüben.

Der Verwaltungsgerichtshof vermag die Auffassung der belangten Behörde somit nicht als rechtswidrig zu finden, dass sie die Tätigkeit der Y.K. als Assistentin der Konsularabteilung durch § 1 Abs. 2 lit. c AuslBG als vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen gewertet hat. Y.K. benötigt demnach für diese Tätigkeit keinen der in § 3 AuslBG genannten Titel (vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 25. September 2002, Zl. 2002/12/0071). Zukünftige mögliche Änderungen im Beschäftigungsverhältnis, wie in der Berufung der Beschwerdeführerin vom 16. Juli 2007 angesprochen, die dazu führen könnten, dass Y.K. nicht mehr als Beschäftigte der Botschaft der Beschwerdeführerin anzusehen wäre, waren vom gegenständlichen Antrag nicht umfasst und waren daher auch nicht zu beurteilen.

III. Die Beschwerdeführerin meint nunmehr, es sei nicht klar, aus welcher Bestimmung die belangte Behörde ihre Zuständigkeit über den Antrag ableite, da sie nach ihrer eigenen Rechtsauffassung lediglich darüber entscheiden könne, ob eine dem AuslBG unterliegende unselbstständige Erwerbstätigkeit als Schlüsselkraft zu beurteilen sei. Damit verneine sie aber ihre sachliche Zuständigkeit. Sowohl die erstinstanzliche Behörde, als auch die Berufungsbehörde hätten statt in der Sache selbst zu entscheiden, mangels Zuständigkeit die Rechtssache an den Landeshauptmann rückübermitteln müssen.

Mit dieser Auffassung zeigt die beschwerdeführende Partei keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Nach dem klaren Wortlaut des § 12 Abs. 5 AuslBG hat im Fall des Nichtvorliegens der Voraussetzungen gemäß Abs. 1 Z. 1 nämlich die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich dem Landeshauptmann zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln. Über Berufungen gegen solche Bescheide entscheidet gemäß § 12 Abs. 7 AuslBG die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice. Damit ist im Sinne eines "one-stop-shop" Prinzips über den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft nur in einem Bescheid zu entscheiden und bedarf es im Fall einer abschlägigen Entscheidung nicht der Erlassung eines weiteren Bescheides durch den Landeshauptmann; dieser hat in diesem Fall das Verfahren gemäß § 41 Abs. 3 NAG "ohne weiteres einzustellen" (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. November 2007, Zl. 2005/18/0507, in welchem der Gerichtshof zu der dem § 41 NAG weitgehend entsprechenden Regelung des § 89 Abs. 1a FrG idF der FrG-Novelle 2002, BGBl. I Nr. 126/2002, dargelegt hat, dass im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für eine unselbstständige Schlüsselkraft die Frage, ob die im § 2 Abs. 5 AuslBG geregelten Voraussetzungen vorliegen, ausschließlich von den Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice zu beurteilen ist; vgl. auch die Erläuterungen der Regierungsvorlage zu § 41 AuslBG in der hier maßgeblichen Fassung 952 BlgNR 22. GP, 136).

Im Fall eines Antrages wie jenes der Y.K. hat die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 12 Abs. 5 AuslBG, nachdem ihr der Antrag vom Landeshauptmann zur Beurteilung übermittelt worden ist, das Vorliegen aller Voraussetzungen gemäß §§ 2 Abs. 5, 4 Abs. 1 und 3 (mit Ausnahme der Z. 7) und 4b AuslBG zu prüfen. Dazu gehört auch die Beurteilung der Frage, ob die antragstellende Partei mit ihrer beabsichtigten Beschäftigung in den Anwendungsbereich des AuslBG fällt und der Antrag unter § 2 Abs. 5 AuslBG zu subsumieren ist. Ist nämlich das AuslBG auf eine bestimmte Ausländerin/einen bestimmten Ausländer gemäß § 1 Abs. 2 AuslBG nicht anzuwenden, so kommt für sie/ihn die Erteilung einer Bewilligung nach diesem Gesetz nicht in Betracht und besteht daher auch kein Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung - Schlüsselkraft gemäß § 41 NAG.

IV. Die beschwerdeführende Partei weist auf einen Ministerialentwurf zu der nunmehr - nach Erlassung des angefochtenen Bescheides - in Kraft getretenen Regelung des § 4 Abs. 8 Z. 2 AuslBG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 78/2007, hin, wonach "bei niedergelassenen Ehegatten und Kindern von Schlüsselkräften, sofern die Schlüsselkraft eine Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 2 lit. i ausübt", die "Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 und 2 leg. cit. entfällt", und meint, der Gesetzgeber habe damit zum Ausdruck gebracht, auch aus dem Geltungsbereich des AuslBG ausgenommene Personen könnten als Schlüsselkräfte gelten und als solche anerkannt werden. Damit weist die beschwerdeführende Partei auf die Gruppe von in öffentlichen und privaten Einrichtungen und Unternehmen beschäftigte Ausländer hin, die "hinsichtlich ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit in der Forschung und Lehre, in der Entwicklung und der Erschließung der Künste sowie in der Lehre der Kunst und deren Ehegatten und Kinder" gemäß § 1 Abs. 2 lit. i vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen sind. Dieser Gruppe soll es nach der Absicht des Gesetzgebers "grundsätzlich frei(stehen), von Anfang an oder auch erst nach einer bewilligungsfreien Beschäftigung auf Grund der Ausnahmeregelung (lit. i) in das Niederlassungsregime des NAG zu wechseln, sofern sie eine dauerhafte Niederlassung im Bundesgebiet anstreben", und zwar als "Forscher-Schlüsselkraft" (215 BlgNR 23. GP, 4).

Im vorliegenden Beschwerdefall ist nicht zu beurteilen, welche Voraussetzungen für einen solchen Wechsel von "Forscher-Schlüsselkräften" in das Niederlassungsregime des NAG zu gelten haben. Festzuhalten ist jedenfalls, dass es sich bei der Arbeitskraft, um die es im vorliegenden Fall geht, nicht um eine in den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 lit. i, sondern in jenen des § 1 Abs. 2 lit. c AuslBG fallende Person handelt. Hinsichtlich des in dieser Bestimmung vom AuslBG ausgenommenen Personenkreises hat der Gesetzgeber keine vergleichbaren Gesichtspunkte zum Ausdruck gebracht und sieht das Gesetz eine Regelung nicht vor, die dem nach § 1 Abs. 2 lit. c AuslBG ausgenommenen Personenkreis eine derartige Wahlmöglichkeit einräumte. Im Übrigen sind die angeführten Regelungen erst nach Erlassung des angefochtenen Bescheides in Kraft getreten, schon deshalb sind Rückschlüsse für den vorliegenden Fall nicht möglich.

Damit ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen, weshalb die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 41 AMSG und der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 9. November 2010