VwGH vom 09.11.2010, 2007/09/0199

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde der X Luftfahrt GesmbH in W, vertreten durch Dr. Martin Wuelz, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Salurnerstraße 12/EG, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle Niederösterreich des Arbeitsmarktservice vom 6. August 2007, Zl. LGS NÖ/RAG/08114/2671856/2007, betreffend Nichterteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Arbeitsmarktservice hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Antrag vom 13. März 2007 (bei der Behörde erster Instanz eingelangt am 15. März 2007) beantragte die beschwerdeführende Partei die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für einen namentlich angeführten slowakischen Staatsbürger für die berufliche Tätigkeit eines Piloten. Als erforderliche spezielle Kenntnisse oder Ausbildung bezeichnete die beschwerdeführende Partei das Vorliegen einer Berufspilotenlizenz. Sie führte weiter aus, dass derzeit weltweit ein enormer Bedarf an Berufspiloten herrsche. Dies führe unter anderem dazu, dass während der ersten acht Monate mehr als 40 Kündigungen aus dem Kreis der Piloten vorlägen. Die Konkurrenten auf dem Arbeitsmarkt seien die Branchengrößen wie Lufthansa, KLM oder Air France sowie Airlines aus Asien und aus der Golfregion. In Österreich werde einerseits bei den Austrian Airlines Personal abgebaut und andererseits bei der Beschwerdeführerin weitere Piloten aufgenommen. Die beschwerdeführende Partei habe versucht, Piloten von Austrian Airlines zum Übertritt zu ihr zu bewegen, aber auf Grund der oben beschriebenen Situation sei der Wechsel zu einer Regionalfluglinie offensichtlich nicht attraktiv genug gewesen, sodass sich niemand zu diesem Schritt habe entschließen können. Auf dem europäischen Markt seien entsprechend qualifizierte Bewerber äußerst schwer zu bekommen. Die beantragte Arbeitskraft habe eine erste Selektion bei der beschwerdeführenden Partei bestanden.

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice S vom 2. Mai 2007 wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei gemäß § 4 Abs. 6 Z. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) abgelehnt. Dies wurde damit begründet, dass der Regionalbeirat im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet habe. Darüber hinaus liege nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens keine der in § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 6 AuslBG genannten Voraussetzungen vor.

Dagegen erhob die beschwerdeführende Partei Berufung, in der sie im Wesentlichen ausführte, dass die beantragte Arbeitskraft über Ausbildungen verfüge, die am österreichischen und europäischen Arbeitsmarkt derzeit nicht erhältlich seien. Der Arbeitsmarkt für Berufspiloten sei derzeit so günstig wie noch nie in der jüngeren Luftfahrtgeschichte. Jene Piloten, die ihre Dienstverhältnisse bei einer anderen österreichischen Fluglinie aufgelöst hätten, hätten keinerlei Interesse, zum Unternehmen der beschwerdeführenden Partei zu wechseln, weil sie es vorzögen, für große europäische Fluglinien zu arbeiten, der Wechsel zu einer Regionalfluglinie sei nicht attraktiv. Die beschwerdeführende Partei betreibe nicht die gängigsten Flugzeugtypen und sie könne auch nicht die Gehälter von großen Fluglinien zahlen. Neben der Rekrutierung von qualifiziertem Personal habe die beschwerdeführende Partei auch so genannte Ab-Initio-Ausbildungen initiiert, das heißt junge Menschen, welche den Beruf des Piloten ergreifen möchten, würden von der beschwerdeführenden Partei gemeinsam mit Flugschulen selektiert und erhielten nach bestandener Ausbildung auch einen Arbeitsplatz. Diese Ausbildung zum Berufspiloten dauere jedoch etwa ein Jahr.

Es stehe zu befürchten, dass bei einer weiter anhaltenden Welle von Kündigungen und einer nicht entsprechenden Möglichkeit der Nachbesetzung Produktionsengpässe bis zum Ausfall von Flügen auftreten könnten. Dies müsse im Sinne aller ca. 1.700 bei der Beschwerdeführerin tätigen Arbeitnehmer unter allen Umständen vermieden werden.

Mit Schreiben vom 12. Juni 2007 hielt die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei vor, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG nicht vorlägen, die für Niederösterreich festgesetzte Landeshöchstzahl von 27.600 (BGBl. II Nr. 445/2006) sei um

13.680 Ausländer überschritten. Im Übrigen habe die beschwerdeführende Partei kein Vorbringen erstattet, auf Grund dessen die Erfüllung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 Z. 1 bis 4 AuslBG angenommen werden könnten. Allein auf Grund der Tatsache, dass eine andere österreichische Fluglinie rund 150 Piloten freistelle, könne nicht davon ausgegangen werden, dass es sich im gegenständlichen Fall um eine am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte, spezielle Ausbildung handle.

Dazu führte die beschwerdeführende Partei aus, dass die beantragte Arbeitskraft über eine Ausbildung verfüge, die derzeit am inländischen Arbeitsmarkt nicht verfügbar sei. Es sei seit Jahren für die beschwerdeführende Partei kaum mehr möglich, inländische Piloten zu rekrutieren. Auf Grund des starken Wachstums des Unternehmens seien seit etwa fünf Jahren etwa 80 % der eingestellten Piloten Nichtösterreicher. Bis zum letzten Jahr habe im EU-Raum ausreichend Personal rekrutiert werden können, aber auf Grund des extrem positiven Arbeitsmarktes für Piloten weltweit sei diese Quelle nur mehr bedingt verfügbar. In Österreich seien Berufspiloten auf dem Arbeitsmarkt nicht vorhanden und derzeit begännen erst Schulungen bei den bereits anerkannten Pilotenschulen, die ersten Abgänger seien aber erst in etwa 9 bis 12 Monaten zu erwarten. Die beantragte Arbeitskraft sei Berufspilot mit einschlägiger Berufserfahrung und habe eine interne Selektion beim Unternehmen der beschwerdeführenden Partei positiv absolviert. Der Arbeitsmarkt auf dem Pilotenmarkt sei derzeit sehr umkämpft, eine näher angeführte Fluglinie könne derzeit Flugzeuge nicht betreiben, weil sie nicht ausreichend Piloten zur Verfügung habe; es sei bei einigen deutschen Airlines üblich geworden, "Kopfgeld" zu bezahlen, das heißt Mitarbeiter erhielten eine Prämie, wenn sie einen Piloten "bringen". Diese Prämie betrage bis zu EUR 2.000,-- pro Pilot. Die beschwerdeführende Partei verweise auch darauf, dass sie hohe Austrittsraten habe, die bei nicht entsprechender Nachbesetzung auch zu Produktionseinschränkungen führen würden. Jede einzelne Rekrutierung von geeigneten Arbeitnehmern sichere mittelfristig auch die Position des Unternehmens der beschwerdeführenden Partei als einen der größten Regional Carrier Europas. Ein Einstellen von Flügen auf Grund Personalmangels hätte weitreichende finanzielle Folgen für die Fluglinie und würde unter Umständen zu dem Effekt führen, dass weitere Piloten auf Grund der unsicheren Situation sich im Ausland umschauten und dort Positionen annähmen. Der Pilotenmarkt sei weltumgreifend und nicht nur auf nachbarstaatliche Positionen beschränkt. Die derzeit am stärksten expandierenden Unternehmen befänden sich am Golf und in Fernost, von wo aus Airlines mit sehr hohen Gehältern und attraktiven Stationierungsorten Piloten aus der ganzen Welt anzögen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 20 Abs. 3 i.V.m. § 4 Abs. 6 AuslBG keine Folge gegeben und dies nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsvorschriften damit begründet, dass die Landeshöchstzahl für Niederösterreich überschritten sei, was von der beschwerdeführenden Partei nicht bezweifelt worden sei. Der Regionalbeirat bzw. der Ausländerausschuss des Regionalbeirates sei am 30. April 2007 angehört worden und habe die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet.

Die beschwerdeführende Partei habe zu den Bestimmungen des § 4 Abs. 6 AuslBG in der Berufung nichts vorgebracht.

Zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei in deren Schreiben vom 27. Juni 2007 führte die belangte Behörde aus, dass der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 12. Juni 2007 zur Kenntnis gebracht worden sei, dass ein österreichisches Luftfahrtunternehmen rund 150 Piloten freigestellt habe. Weiters hätten die Recherchen der belangten Behörde ergeben, dass derzeit allein in den Bereichen des Arbeitsmarktservice Niederösterreich und des Arbeitsmarktservice Wien 45 Piloten zur Arbeitssuche vorgemerkt seien. Demgegenüber stehe ein beim Arbeitsmarktservice gemeldeter Arbeitskräftebedarf von 10 Piloten. Schon allein auf Grund dieser Zahlen könne nicht davon ausgegangen werden, dass es sich im gegenständlichen Fall um eine am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte spezielle Ausbildung handle. Darüber hinaus sei festgestellt worden, dass die beschwerdeführende Partei derzeit keinen Bedarf an Piloten beim Arbeitsmarktservice gemeldet habe. Weiters sei festzuhalten, dass nach den Angaben im Antrag als spezielle Kenntnisse oder Ausbildung lediglich die Berufspilotenlizenz verlangt werde. Folge man der Argumentation der beschwerdeführenden Partei, so würde jede Arbeitskraft, die über eine für ihren Beruf notwendige Ausbildung verfüge, automatisch als Schlüsselkraft anerkannt werden. Dies könne nicht im Sinne dieser Regelung sein.

Die beschwerdeführende Partei habe bereits im Jahr 1999 zur Begründung eines Antrages auf Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für ausländische Piloten argumentiert, dass viele große Luftfahrtgesellschaften in Europa eine große Anzahl von Piloten aufnähmen und diese daher abwerben würden. Die von der beschwerdeführenden Partei nunmehr dargestellte Situation am Pilotenmarkt sei somit keine plötzlich aufgetretene und überraschende, sondern scheine schon längere Zeit zu bestehen. Es sei für die belangte Behörde nicht nachvollziehbar, inwiefern die Einstellung eines Piloten eine für das Unternehmen der beschwerdeführenden Partei längerfristig wirksame Lösung eines in ihrer Branche anscheinend grundsätzlich und schon länger bestehenden Problems darstellen solle, wenn nicht auch andere grundsätzliche Maßnahmen seitens der beschwerdeführenden Partei ergriffen würden. Es sei zusammenfassend festzustellen, dass der Umstand, dass die beantragte Arbeitskraft einen frei gewordenen Arbeitsplatz im Unternehmen der beschwerdeführenden Partei abdecken solle und er die Grundvoraussetzungen für die Besetzung dieses Arbeitsplatzes erfülle, ihn nicht automatisch zu einer Schlüsselkraft für das Unternehmen der beschwerdeführenden Partei mache. Vor diesem Hintergrund stellte die belangte Behörde fest, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 Z. 4 AuslBG nicht erfüllt seien. Zu den weiteren Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 6 Z. 2 bis 6 AuslBG habe die beschwerdeführende Partei nichts vorgebracht und könne die belangte Behörde die Erfüllung dieser Voraussetzungen auch nicht bestätigen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, ist eine Beschäftigungsbewilligung, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen. Nach § 4b Abs. 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, Inhaber einer Arbeitserlaubnis, eines Befreiungsscheines oder eines Niederlassungsnachweises sowie EWR-Bürger (§ 2 Abs. 6) und türkische Assoziationsarbeitnehmer zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen. Der Vorgang der Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen nach dieser Bestimmung, ob eine zum Arbeitsmarkt zugelassene Arbeitskraft zur Verfügung steht, wird als Ersatzkraftprüfung bezeichnet.

Gemäß § 4 Abs. 6 AuslBG dürfen nach Überschreitung

festgelegter Landeshöchstzahlen gemäß § 13 weitere

Beschäftigungsbewilligungen nur dann erteilt werden, wenn die

Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 des § 4 leg. cit. vorliegen und

1. der Regionalbeirat die Erteilung der

Beschäftigungsbewilligung einhellig befürwortet oder

2. die Beschäftigung des Ausländers im Hinblick auf

seine fortgeschrittene Integration geboten erscheint oder

3. die Beschäftigung im Rahmen eines Kontingents gemäß

§ 5 ausgeübt werden soll oder

4. der Ausländer die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5

erfüllt oder

4a. der Ausländer Ehegatte oder unverheiratetes

minderjähriges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines

auf Dauer rechtmäßig niedergelassenen und beschäftigten Ausländers

ist oder

5. die Beschäftigung auf Grund einer

zwischenstaatlichen Vereinbarung ausgeübt werden soll oder

6. der Ausländer einer Personengruppe angehört, die

auch nach Überziehung der Bundeshöchstzahl zu einer Beschäftigung zugelassen werden darf (§ 12a Abs. 2).

Nach § 2 Abs. 5 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gelten Ausländer als Schlüsselkräfte, die über eine besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung oder über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung verfügen und für die beabsichtigte Beschäftigung eine monatliche Bruttoentlohnung erhalten, die durchwegs mindestens 60 v.H. der Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen hat. Überdies muss mindestens eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

1. Die beabsichtigte Beschäftigung hat eine besondere,

über das betriebsbezogene Interesse hinausgehende Bedeutung für

die betroffene Region oder den betroffenen Teilarbeitsmarkt oder

2. die beabsichtigte Beschäftigung trägt zur Schaffung

neuer Arbeitsplätze oder zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze

bei oder

3. der Ausländer übt einen maßgeblichen Einfluss auf

die Führung des Betriebes (Führungskraft) aus oder

4. die beabsichtigte Beschäftigung hat einen Transfer

von Investitionskapital nach Österreich zur Folge oder

5. der Ausländer verfügt über einen Abschluss einer

Hochschul- oder Fachhochschulausbildung oder einer sonstigen fachlich besonders anerkannten Ausbildung.

Dass im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Landeshöchstzahl für Niederösterreich nach der zuletzt Anfang August 2007 veröffentlichten Statistik erheblich überschritten gewesen ist, wird in der Beschwerde nicht bestritten. Damit lagen aber bereits die Voraussetzungen des "erschwerten Verfahrens" nach § 4 Abs. 6 AuslBG vor.

Die Tatsache der nicht einhelligen Befürwortung der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die beantragte Arbeitskraft durch den Regionalbeirat im Sinne des § 4 Abs. 6 Z. 1 AuslBG wird in der Beschwerde ebenfalls nicht in Abrede gestellt. Dass ferner eine der oben genannten Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 Z. 2, 3, 4a, 5 oder 6 AuslBG vorgelegen sei, wurde von der beschwerdeführenden Partei weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde konkret behauptet und ist auch aus dem Akt nicht zu entnehmen.

Die beschwerdeführende Partei bezeichnet den von ihr beantragten Ausländer in der Beschwerde als Schlüsselkraft und hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil dieser über eine Ausbildung verfüge, die am inländischen Arbeitsmarkt nicht verfügbar sei, geeignete Piloten seien derzeit weltweit begehrt. Erfahrene Piloten, die die von der beschwerdeführenden Partei vorausgesetzten Kriterien erfüllten, würden nicht über das Arbeitsamt vermittelt, sondern könnten ihren Arbeitgeber regelmäßig frei am Markt wählen. Die belangte Behörde habe es verabsäumt, zu dieser entscheidungswesentlichen Frage, nämlich ob es Bewerber gebe, die die Anstellungsvoraussetzungen der beschwerdeführenden Partei erfüllten, Beweise aufzunehmen und die entsprechenden Feststellungen zu treffen. Die belangte Behörde habe hinsichtlich des von der beschwerdeführenden Partei erstellten Anforderungsprofils an die gewünschte Arbeitskraft überhaupt keine Ermittlungen vorgenommen oder Feststellungen getroffen. Selbst wenn in den Bereichen des Arbeitmarktservice Niederösterreich und des Arbeitsmarktservice Wien 45 Piloten zur Arbeitssuche vorgemerkt sein sollten, so bedeute das nicht ohne weiteres, dass diese auch die seitens der beschwerdeführenden Partei aufgestellten Voraussetzungen für eine Übernahme in ein Dienstverhältnis erfüllten bzw. erfüllen könnten. Die Quote jener, die positiv alle von der Beschwerdeführerin durchgeführten Auswahlverfahren durchliefen, sei denkbar niedrig. Die beschwerdeführende Partei habe auch darauf hingewiesen, dass bei der von ihr abzusehenden weiter anhaltenden Welle an Kündigungen und einer nicht entsprechenden Möglichkeit der Nachbesetzung bei ihr Produktionsengpässe bis zum Ausfall von Flügen auftreten könnten. Die zu befürchtenden Folgen würden auch Rückwirkungen auf die derzeit bestehende Personalstruktur zeitigen. In weiterer Folge wäre auch mit einem Verlust der Position als einer der größten Regional Carrier Europas und in weiterer Folge mit einer entsprechenden Reduktion des derzeit bestehenden Personalstandes von etwa 1.700 Arbeitskräften zu rechnen. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 Z. 2 AuslBG seien daher als erfüllt anzusehen. Die beschwerdeführende Partei habe vorgebracht, dass ihr Versuch, Piloten der anderen österreichischen Fluglinien zu einem Übertritt zum Unternehmen der beschwerdeführenden Partei zu bewegen, völlig gescheitert sei. Die freigestellten Piloten hätten sich nahezu alle für größere Fluglinien, die über attraktivere Maschinen und Routen verfügten sowie höhere Gehälter zahlten, entschieden. Lediglich 15 jüngere Piloten hätten sich zu einem Wechsel bereit erklärt, dies allerdings nur im Rahmen einer Überlassung, welche nach drei Jahren (mit einer Verlängerungsoption auf fünf Jahre) ende. Der Eindruck, den die belangte Behörde zu erwecken suche, nämlich dass ohnehin ein entsprechendes Kontingent qualifizierter Piloten zur Verfügung stehe, aus dem man nur auszuwählen bräuchte, entspreche daher nicht den Tatsachen.

Damit kam im vorliegenden Fall die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine Schlüsselkraft gemäß § 4 Abs. 6 Z. 4 iVm § 2 Abs. 5 AuslBG in Betracht.

Eine solche Beschäftigungsbewilligung durfte nur erteilt werden, wenn die in § 4 Abs. 1 bis 3 AuslBG genannten Voraussetzungen und einer der Fälle der Z. 1 bis 6 des Abs. 6 dieser Bestimmung kumulativ vorlagen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 20. November 2010, Zl. 2005/09/0136, und vom 18. September 2008, Zl. 2006/09/0176).

Auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur bei Vorliegen einer der Fälle der Z. 1 bis 6 des § 4 Abs. 6 AuslBG, insbesondere auch gemäß § 4 Abs. 6 Z. 4 iVm § 2 Abs. 5 AuslBG für eine Schlüsselkraft erfolgen durfte, war aber zunächst § 4 Abs. 1 AuslBG anzuwenden und hatte die belangte Behörde zunächst das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung zu prüfen. Dazu gehört grundsätzlich auch die Durchführung eines Ersatzkraftstellungsverfahrens gemäß § 4b AuslBG (vgl. § 4 Abs. 1, den Einleitungssatz des Abs. 6 AuslBG). Ausdrücklich wurde in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur AuslBG-Novelle BGBl. I Nr. 126/2002, 1172 BlgNR 21. GP, 46, hervorgehoben, dass im Fall der Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung für eine Schlüsselkraft ein Ersatzkraftstellungsverfahren gemäß § 4b AuslBG durchzuführen ist.

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin in ihrem Antrag an die Behörde erster Instanz erklärt, "gerne vorgemerkte Piloten mit Berufspilotenschein zur Selektion einzuladen", und mit Telefax vom 21. März 2007 dem Arbeitsmarktservice S ausdrücklich einen Vermittlungsauftrag für einen Berufspiloten mit Berufspilotenschein erteilt. Bei dieser Sachlage durften die Behörden des Arbeitsmarktservice ungeachtet der kumulativen Geltung der Voraussetzungen der Abs. 1, 3 und 6 des § 4 AuslBG nicht über ihre in § 4 Abs. 1 iVm § 4b leg. cit. normierte Verpflichtung hinwegsehen, ein Ersatzkraftstellungsverfahren durchzuführen.

Ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften nach § 4b Abs. 1 AuslBG bezweckt den Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung sicher zu stellen. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2008, Zl. 2005/09/0106). Zugleich dient ein solches Verfahren dem vom Gesetz gewünschten Ergebnis, dass die freie Stelle besetzt und der Bedarf des Arbeitgebers nach seinem Anforderungsprofil entsprechenden Arbeitskräften befriedigt wird.

Wird die Vermittlung von Ersatzkräften wie im vorliegenden Fall ausdrücklich gewünscht und vom Antragsteller ein darauf abzielender Vermittlungsauftrag erteilt, dann hat die Behörde, um den Normzweck zu erreichen, ein Verfahren zur Vermittlung von Ersatzkräften im Sinne des § 4b AuslBG durchzuführen, bevor sie eine Entscheidung über den zu Grunde liegenden Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für eine bestimmte Person trifft. Erst wenn ein Ersatzkraftstellungsverfahren in einem Fall wie dem vorliegenden zu keiner Einstellung einer bevorrangten Arbeitskraft und damit zur Deckung des mit dem Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zum Ausdruck gebrachten Bedarfes geführt hat, sind die Voraussetzungen des § 4 Abs. 6 AuslBG zu prüfen und ist bei deren Nichtvorliegen eine Versagung auf Grund dieser Bestimmung zulässig.

Ohne die Durchführung eines Ersatzkraftstellungsverfahrens kann im vorliegenden Fall die Beurteilung der belangten Behörde auch nicht als tragfähig erachtet werden, dass die Voraussetzung einer "besondere(n), am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte(n) Ausbildung" im Sinne des § 2 Abs. 5 AuslBG nicht vorgelegen wäre.

Dies hat die belangte Behörde verkannt.

Zur Anwendung des § 4 Abs. 6 Z. 4 AuslBG ist im vorliegenden Fall Folgendes zu sagen:

Nach dem klaren Wortlaut des § 2 Abs. 5 AuslBG muss neben einem der in den Z. 1 bis 5 des zweiten Satzes dieser Vorschrift genannten - besonderen - Kriterien zumindest eine der im Einleitungssatz dieser Bestimmung alternativ genannten Voraussetzungen einer "besonderen, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragten Ausbildung" oder "spezieller Kenntnisse und Fertigkeiten mit entsprechender beruflicher Erfahrung" vorliegen, um die Voraussetzungen der Zulassung eines Ausländers als "Schlüsselkraft" zu bewirken (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2007, Zl. 2005/09/0180) (die weitere für die Anerkennung als Schlüsselkraft erforderliche gesetzliche Voraussetzung der Höhe der monatlichen Bruttoentlohnung hat die belangte Behörde auch im vorliegenden Fall offenkundig als gegeben angesehen). Im vorliegenden Fall sah die belangte Behörde die Voraussetzung, eine "besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung" deswegen nicht als erfüllt, weil die Recherche der belangten Behörde ergeben habe, dass alleine in den Bereichen des Arbeitsmarktservice Niederösterreich und des Arbeitsmarktservice Wien 45 Piloten zur Arbeitssuche vorgemerkt seien und dem ein beim Arbeitsmarktservice gemeldeter Arbeitskräftebedarf von nur 10 Piloten gegenüber stehe. Schon allein auf Grund dieser Zahlen könne nicht davon ausgegangen werden, dass es sich im gegenständlichen Fall um eine am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte spezielle Ausbildung handle; folge man der Argumentation der beschwerdeführenden Partei, so würde jede Arbeitskraft, die über eine für ihren Beruf notwendige Ausbildung verfüge, ohne weiteres als Schlüsselkraft anzuerkennen sein.

Zum Begriff "besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung" im Sinne des Einleitungssatzes des § 2 Abs. 5 AuslBG hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass Voraussetzung für diese Beurteilung das Bestehen einer tatsächlichen (befriedigten oder unbefriedigten) Nachfrage nach der angebotenen Qualifikation am inländischen Arbeitsmarkt schlechthin und das Fehlen verfügbarer inländischer Arbeitskräfte ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0129, und vom 10. Dezember 2009, Zl. 2008/09/0191).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde weder schlüssig begründet, weshalb es sich im vorliegenden Fall bei der von der beantragten Arbeitskraft aufgewiesenen Qualifikation als Berufspilot nicht um eine "besondere, am inländischen Arbeitsmarkt nachgefragte Ausbildung" im Sinne des Einleitungssatzes des § 2 Abs. 5 AuslBG handeln sollte. Mit dem bloßen Hinweis auf die Zahl von arbeitssuchend gemeldeten Berufspiloten und die Zahl der offenen Stellen für Berufspiloten durfte die belangte Behörde das Vorliegen einer solchen Nachfrage am inländischen Arbeitsmarkt jedenfalls nicht verneinen, den Nachweis, dass entsprechende, für das Unternehmen der Beschwerdeführerin geeignete Berufspiloten auf dem inländischen Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, hat die belangte Behörde im Rahmen eines Ersatzkraftprüfungsverfahrens gemäß § 4b AuslBG jedenfalls nicht geführt.

Als zusätzliche Voraussetzung für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die beantragten Berufspiloten als Schlüsselkraft war von der belangten Behörde noch das Vorliegen zumindest einer der Voraussetzungen der in § 2 Abs. 5 Z. 1 bis 5 AuslBG angeführten Voraussetzungen zu prüfen.

Um eine nachvollziehbare Prognose über die mit der Einstellung des beantragten Ausländers zu erwartende Schaffung von Arbeitsplätzen oder der Sicherung von bestehenden Arbeitsplätzen im Sinne des § 2 Abs. 5 Z. 2 AuslBG erstellen zu können, obliegt es nach der hg. Rechtsprechung dem Antragsteller, betriebswirtschaftliche Parameter anzugeben, so etwa die Betriebsgröße, Anzahl der bereits beschäftigten Arbeitnehmer, Auslastungszahlen u.ä. (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. September 2008, Zl. 2007/09/0386, mwN).

In dieser Hinsicht beruft sich die beschwerdeführende Partei u. a. darauf, dass die beabsichtigte Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 5 Z. 2 AuslBG zur Sicherung bestehender Arbeitsplätze, nämlich zur Verhinderung einer möglichen Reduktion des derzeit bestehenden Personalstandes von ca. 1.700 Arbeitskräften beim Unternehmen der beschwerdeführenden Partei hätte führen können. In dieser Hinsicht hat die beschwerdeführende Partei in ihrer Berufung vorgebracht, es stehe zu befürchten, "dass bei einer weiter anhaltenden Welle an Kündigungen und einer nicht entsprechenden Möglichkeit der Nachbesetzung Produktionsengpässe bis zum Ausfall von Flügen auftreten können". Dies müsse "im Sinne aller ca. 1.700 bei der beschwerdeführenden Partei tätigen Arbeitnehmer unter allen Umständen vermieden werden". In ihrer Stellungnahme vom 27. Juni 2007 führte die beschwerdeführende Partei weiter aus, die zu befürchtenden Folgen finanzieller Art und auch für die derzeit bestehenden (immerhin ca. 1.700) Arbeitskräfte seien nicht abzusehen.

Auf dieses Vorbringen hat die belangte Behörde im Wesentlichen damit geantwortet, dass es nicht nachvollziehbar sei, inwiefern die Einstellung eines Piloten eine für das Unternehmen der beschwerdeführenden Partei längerfristig wirksame Lösung eines in ihrer Branche anscheinend grundsätzlich und schon länger bestehenden Problems, nämlich der Schwierigkeit, geeignete Piloten aufzunehmen, darstellen solle, wenn nicht auch andere grundsätzliche Maßnahmen von Seiten der beschwerdeführenden Partei zur Gegensteuerung ergriffen werden bzw. wurden. Damit ist die belangte Behörde jedoch angesichts des ausreichend substanziierten Vorbringens der beschwerdeführenden Partei nicht auf schlüssige und ausreichende Weise darauf eingegangen, aus welchen Gründen der Tatbestand des § 2 Abs. 5 Z. 2 AuslBG, nämlich der Sicherung bestehender Arbeitsplätze durch die Einstellung der beantragten Arbeitskraft, im vorliegenden Fall nicht erfüllt gewesen sein soll.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 9. November 2010