VwGH vom 26.02.2013, 2011/22/0120

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bernegger, die Hofräte Dr. Robl und Mag. Eder, die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober und den Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Perauer, über die Beschwerde der N, vertreten durch Dr. Sabine C.M. Deutsch, Rechtsanwältin in 8200 Gleisdorf, Pirching 95/1, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Spittal an der Drau vom 11. Februar 2011, Zl. 7-17711/10, betreffend Niederlassungsbewilligung, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenmehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den von der Beschwerdeführerin, einer russischen Staatsangehörigen, am 22. Dezember 2010 bei der Österreichischen Botschaft Moskau eingebrachten Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 42 und § 12 Abs. 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) iVm § 3 Abs. 2 Z 4 Niederlassungsverordnung 2010 ab.

Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgeblichen Bestimmungen aus:

"Sie haben am 22.12.2010 bei der Österreichischen Berufsvertretungsbehörde in Moskau den Erstantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung eingebracht. Der Antrag ist am 10.01.2011 bei der ha. Behörde eingelangt.

Eine Anfrage der ha. Behörde beim vom Landeshauptmann zu führenden Register wurde mitgeteilt, dass gemäß § 3 Abs. 2 Z 4 NLV 2010 im Jahr 2010 30 Quotenplätze für den Aufenthaltszweck 'ausgenommen Erwerbstätigkeit' zur Verfügung stehen. Am 30.12.2010 sind bereits 51 Anträge gestellt worden.

Am 12.10.2010 war die Quote bereits ausgeschöpft. Laut dem Reihungsregister ist Ihr Antrag an 47. Stelle gereiht.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

Der Verfassungsgerichtshof hat die gegen diesen Bescheid an ihn erhobene Beschwerde nach Ablehnung ihrer Behandlung unter einem mit Beschluss vom 2. Mai 2011, B 427/11-3, gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten, der über die ergänzte Beschwerde nach Aktenvorlage samt Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen hat:

Eingangs ist festzuhalten, dass angesichts der Zustellung des angefochtenen Bescheides am 15. Februar 2011 die Bestimmungen des NAG idF BGBl. I Nr. 111/2010 anzuwenden sind und sich nachfolgende Zitierungen auf diese Rechtslage beziehen.

§ 12 NAG lautet:

"§ 12. (1) Den Regelungen über die Quotenpflicht unterliegen gemäß § 13:

(2) Anträge innerhalb eines Quotenjahres auf Erteilung einer der Quotenpflicht unterliegenden Niederlassungsbewilligung sind nach dem Datum des Einlangens bei der Behörde in ein nach Quotenjahren und Quotenarten zu führendes Register, das vom Landeshauptmann zu führen ist, aufzunehmen und diesem Quotenjahr zuzuordnen. Sofern der Landeshauptmann ein automationsunterstütztes Register für die Reihung der Anträge eingerichtet hat, gilt für am selben Tag einlangende Anträge als zusätzliches Reihungselement der genaue Zeitpunkt der Aufnahme in dieses. In einem Quotenjahr gestellte Anträge sind unbeschadet des Erledigungszeitpunktes auf dieses Quotenjahr so lange anzurechnen, wie Quotenplätze im Register vorhanden sind.

(3) Unbeschadet der sonstigen Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung darf eine solche nur dann erteilt werden, wenn ein aus dem Register nach Abs. 2 zugeordneter Quotenplatz zur Verfügung steht. Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung verringert die im Register nach Abs. 2 vorhandene Anzahl von Plätzen. Die konkrete Zuteilung eines Quotenplatzes erfolgt mit Erteilung der Niederlassungsbewilligung und in den Fällen des § 23 Abs. 2 mit Beauftragung der zuständigen Berufsvertretungsbehörde.

(4) Steht zum Zeitpunkt der Antragstellung oder zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag in diesem Quotenjahr kein Quotenplatz im Register nach Abs. 2 mehr zur Verfügung, so ist - ausgenommen in Fällen der Familienzusammenführung nach § 46 Abs. 4 - der Antrag ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen, wobei die Zurückweisungsentscheidung Angaben über die Reihung und die Gesamtzahl der bis zum Entscheidungszeitpunkt gestellten Anträge im Quotenjahr und der zur Verfügung stehenden Quotenplätze zu enthalten hat; gegen diese Entscheidung ist keine Berufung zulässig.

(5) Kann auf Grund der Reihung im Register nach Abs. 2 ein Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung weder abgewiesen noch zurückgewiesen werden, weil noch nicht alle verfügbaren Quotenplätze der betreffenden Quotenart rechtskräftig vergeben worden sind, ist die Erledigung dieses Antrages bis zum Freiwerden eines Quotenplatzes der betreffenden Quotenart oder bis zur Ausschöpfung der betreffenden Quotenart aufzuschieben. Der Aufschub hemmt den Ablauf der Fristen nach § 73 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51.

(6) Wurde der Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung abgewiesen oder aus anderen Gründen als nach Abs. 4 zurückgewiesen und wurde dagegen Berufung erhoben, hat dies keinen Einfluss auf die Reihungen von anderen Anträgen im Register nach Abs. 2. Liegt eine abweisende oder zurückweisende Entscheidung der Berufungsbehörde vor, wird der betreffende Quotenplatz frei.

(7) Ist in Fällen der Familienzusammenführung gemäß § 46 Abs. 4 die Anzahl der Quotenplätze in einem Land ausgeschöpft, hat die Behörde die Entscheidung über den Antrag aufzuschieben, bis ein Quotenplatz vorhanden ist, sofern sie den Antrag nicht aus anderen Gründen zurückzuweisen oder abzuweisen hat. Ein solcher Aufschub hemmt den Ablauf der Fristen nach § 73 AVG und § 27 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10. Der Fremde oder der Zusammenführende hat zum Stichtag des Aufschubes einen Anspruch auf Mitteilung über den Platz in der Reihung des Registers. Die Mitteilung über die Reihung ist auf Antrag des Fremden einmalig in Bescheidform zu erteilen; dagegen ist keine Berufung zulässig. Weitere Reihungsmitteilungen können auch in anderer technisch geeigneten Weise, die den Schutz personenbezogener Daten wahrt, ergehen. Drei Jahre nach Antragstellung ist ein weiterer Aufschub nicht mehr zulässig und die Quotenpflicht nach Abs. 1 erlischt.

(8) Niederlassungsbewilligungen für Kinder, denen gemäß § 30 Abs. 4 FPG Sichtvermerksfreiheit zukommt, und Fremde, denen gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005 der Status eines Asylberechtigten rechtskräftig aberkannt wurde und die weiterhin im Bundesgebiet niedergelassen sind, unterliegen nicht der Quotenpflicht. Dies gilt ebenso für Kinder, die im Zeitraum zwischen der Antragstellung der Mutter und der Erteilung der Niederlassungsbewilligung geboren wurden."

Wie aus der dargestellten Begründung des angefochtenen Bescheides ersichtlich ist, ist diese insofern in sich widersprüchlich, als auf ein Einlangen bei der Behörde am 10. Jänner 2011 und auf die Zahl der Anträge mit 30. Dezember 2010 abgestellt wurde.

Erst aus dem Verwaltungsakt wird klar, warum im angefochtenen Bescheid auf den 30. Dezember 2010 Bezug genommen wurde. An diesem Tag ist nämlich der bei der Österreichischen Botschaft Moskau eingebrachte Antrag der Beschwerdeführerin beim Landeshauptmann von Kärnten eingelangt. Dieser hat allerdings den Antrag der Bezirkshauptmannschaft S als ermächtigter Bezirksverwaltungsbehörde weitergeleitet.

Da der vorliegende Antrag der Quotenpflicht unterliegt und § 12 Abs. 2 erster Satz NAG für die Registereintragung auf das Datum des "Einlangens bei der Behörde" abstellt, ist somit entscheidungswesentlich, wer unter dieser "Behörde" zu verstehen ist. Dazu führen die ErläutRV zum Fremdenrechtspaket 2005 (952 BlgNR 22. GP 122) aus, Behörde im Sinn des zitierten § 12 Abs. 2 NAG sei grundsätzlich der Landeshauptmann, im Fall einer von ihm ermächtigten Bezirksverwaltungsbehörde nach § 3 Abs. 1 NAG aber diese. Die Gesetzesmaterialien sprechen damit "grundsätzlich" die Behörden an, die im Zusammenhang mit § 12 Abs. 2 NAG eine Rolle spielen können.

Maßgeblich ist zur Beantwortung dieser Frage die Bestimmung des § 3 NAG, die - soweit hier von Interesse - auszugsweise lautet:

"§ 3. (1) Behörde nach diesem Bundesgesetz ist der örtlich zuständige Landeshauptmann. Der Landeshauptmann kann, wenn dies im Interesse der Einfachheit, Zweckmäßigkeit oder Sparsamkeit der Verwaltung gelegen ist, die Bezirksverwaltungsbehörden mit Verordnung ermächtigen, alle oder bestimmte Fälle in seinem Namen zu entscheiden.

(2) Über Berufungen gegen die Entscheidungen des Landeshauptmannes entscheidet der Bundesminister für Inneres. Gegen Entscheidungen über Anträge auf Erteilung einer 'Niederlassungsbewilligung - beschränkt' gemäß § 44 Abs. 4 ist eine Berufung nicht zulässig.

(3) Wird ein Antrag im Ausland gestellt (§ 22), ist die örtlich zuständige Berufsvertretungsbehörde zur Entgegennahme des Antrags zuständig. Diese entscheidet über Anträge, wenn das Verfahren schon aus formalen Gründen (§ 22 Abs. 2) einzustellen ist; gegen diese Entscheidung ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

…"

Da gemäß § 21 Abs. 1 NAG Erstanträge - von Sonderfällen des § 21 Abs. 2 NAG abgesehen - vor der Einreise in das Bundesgebiet bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland einzubringen sind, ist die österreichische Berufsvertretungsbehörde im Regelfall die Behörde, bei der solche der Quotenpflicht unterliegenden Anträge einzubringen sind. Somit ist in solchen Fällen die Berufsvertretungsbehörde diejenige Behörde im Sinn des § 12 Abs. 2 NAG, die den Antrag entgegenzunehmen hat. Der Zeitpunkt des Einlangens bei dieser Behörde bestimmt die Reihung der Anträge. Sie hat das Datum des Einlangens zu vermerken und dieses dem zuständigen Landeshauptmann mitzuteilen, bei dem das Register zu führen ist, aus dem die Reihung der Anträge und deren Zuordnung zu Quotenjahren und Quotenarten ersichtlich sind, wobei in solchen Fällen auf die jeweilige Ortszeit der Berufsvertretungsbehörde Bedacht genommen werden muss.

Nur eine solche Auslegung, die bei im Ausland gestellten Anträgen auf das Einlangen bei der örtlich zuständigen Berufsvertretungsbehörde im Ausland abstellt, führt aus den im Folgenden darzulegenden Gründen zu einem verfassungskonformen Ergebnis.

Im Erkenntnis vom 8. Oktober 2003, G 119/03 u.a. (VfSlg. Nr. 17.013), sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass § 18 Abs. 1 Z 3 Fremdengesetz 1997 in der Stammfassung bis zum 31. Dezember 2002 verfassungswidrig war. Dabei verwies der Verfassungsgerichtshof (Pkt. III.2. des Erkenntnisses) auf die im Einleitungsbeschluss artikulierten Bedenken ob der ausreichenden Bestimmtheit des § 18 Abs. 1 Z 3 FrG im Zusammenhang mit § 22 FrG als gesetzliche Grundlage für die Durchführung der Verfahren auf Grund einer Niederlassungsverordnung. Es müsse im Voraus festgelegt werden, wie freie Quotenplätze auf die offenen Anträge zu verteilen sind und wie eine wohl in der Praxis vorgenommene Reihung tatsächlich aussehen sollte. Es müsse sichergestellt werden, dass die Quotenplätze in einer dem Sinn des Gesetzes entsprechenden nicht manipulierbaren Reihenfolge auf alle Antragsteller in einem Bundesland verteilt werden.

In ihrer damals erstatteten Stellungnahme (wiedergegeben unter Pkt. IV.2. des genannten Erkenntnisses) ging die Bundesregierung selbst von einer Reihung der Anträge nach dem Prioritätsprinzip, also nach dem Datum des Einlangens bei der Behörde aus. Der Lauf der Entscheidungsfrist des § 73 AVG sei ab dem Antragsdatum zu berechnen.

Nach der damals maßgeblichen Rechtslage des § 22 Fremdengesetz 1997 durfte eine quotenpflichtige Erstniederlassungsbewilligung nur erteilt werden, wenn die für den Fremden erforderlichen Bewilligungen in dem Land der beabsichtigten Niederlassung nach der Niederlassungsverordnung noch zur Verfügung stehen. Der Überhang aus einem Quotenjahr war als "Rucksack" in die nächsten Quotenjahre mitzunehmen.

Wie vorhin aufgezeigt wurde, ist ein Gesetz verfassungswidrig, wenn dessen Anwendung zu einem manipulativen und willkürlichen Ergebnis führen kann. Grundsätzlich gebietet nämlich das im Art. 18 Abs. 1 B-VG verankerte Rechtstaatsprinzip, dass die Gesetze einen Inhalt haben müssen, durch den das Verhalten der Behörde vorherbestimmt ist (vgl. etwa die Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Dezember 1998, G 94/98 u.a. (VfSlg. Nr. 15.356), sowie vom 30. Juni 2004, G 27/04 u.a. (VfSlg. Nr. 17.265).

In ähnlicher Weise äußerte sich Puck in der Festschrift für Zehetner (Ein Jurist im Spannungsfeld von Wirtschaft, Technik und Recht (2009), 257, FN 68). Nach Wiedergabe des § 12 Abs. 2 NAG und einem Hinweis auf die oben zitierten Erläuterungen des Gesetzgebers erachtete er die Rechtsauffassung, diese Bestimmung beziehe sich auf den Landeshauptmann bzw. die allenfalls ermächtigten Bezirksverwaltungsbehörden, im Hinblick auf die in diesem Umfang weiterhin gegebene Abhängigkeit der späteren Reihung von bloß manipulativen Umständen als durchaus problematisch, zumal die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland auch eine Behörde sei oder zumindest als verlängerter Arm und Einbringungsstelle der Behörde im Inland angesehen werden müsse. In diesem Sinn hatte schon Muzak (Rechtsfragen der Kontingentierung von Bewilligungen am Beispiel des Aufenthaltsgesetzes, ÖJZ 1996, 502 f) betont, dass - entgegen der damaligen Rechtslage - verfassungskonform der Zeitpunkt der Antragstellung zu berücksichtigen wäre und die Behörde eine Reihung aller positiv zu erledigender Anträge nach dem Kriterium des Tages der Antragstellung durchzuführen hätte.

Um in verfassungskonformer Weise manipulative Einflüsse auf die behördliche Entscheidung zu vermeiden, muss in Fällen wie dem vorliegenden auf den Zeitpunkt des Einlangens des Antrages bei der Berufsvertretungsbehörde im Ausland abgestellt werden. Dass es andernfalls zu nicht nachvollziehbaren Ergebnissen käme, zeigt der vorliegende Fall, in dem - wie aus der Gegenschrift der belangten Behörde hervorgeht - der gleichzeitig eingebrachte Antrag des Ehemannes der Beschwerdeführerin dem Quotenjahr 2011 zugeordnet wurde, jener der Beschwerdeführerin aber dem Quotenjahr 2010.

Nur durch ein konsequentes Abstellen auf den Zeitpunkt des die Entscheidungspflicht der Niederlassungsbehörde auslösenden Einlangens des Antrages - hier jenen des Einlangens bei der Berufsvertretungsbehörde im Ausland - können manipulative Einflüsse, die durch Postlauf und Weiterleiten des Antrages unvermeidbar wären, auf die Reihung der Anträge im Register ausgeschlossen werden.

Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass die belangte Behörde entgegen der Beschwerdemeinung grundsätzlich zutreffend den Antrag dem Quotenjahr 2010 zugeordnet hat.

Gemäß § 12 Abs. 4 NAG hat jedoch die Entscheidung - die im Übrigen in Form einer Zurückweisung des Antrages zu ergehen hat - Angaben über die Reihung und die Gesamtzahl der bis zum Entscheidungszeitpunkt gestellten Anträge im Quotenjahr und der zur Verfügung stehenden Quotenplätze zu enthalten. Im vorliegenden Fall wurde weder die Gesamtzahl der bis zum Entscheidungszeitpunkt gestellten Anträge im Quotenjahr, was sich angesichts des hier gegenständlichen Bescheiderlassungszeitpunktes im Februar 2011 im Hinblick auf das hier relevante Quotenjahr 2010 nur auf den 31. Dezember 2010 beziehen kann, angeführt und es wurde für die Reihung nicht das Datum des Einlangens bei der Berufsvertretungsbehörde herangezogen, sondern gemäß dem Akteninhalt offenbar jenes des Einlangens beim Landeshauptmann von Kärnten am 30. Dezember 2010.

Damit entspricht der angefochtene Bescheid ungeachtet dessen, dass die Quote bereits zum Zeitpunkt des Einlangens des Antrages bei der österreichischen Berufsvertretungsbehörde erschöpft gewesen sein dürfte, nicht den Anforderungen des § 12 Abs. 4 NAG und war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Für den begehrten Zuspruch von Einheitssatz und Barauslagen fehlt eine gesetzliche Grundlage.

Wien, am 26. Februar 2013