VwGH vom 04.09.2012, 2009/12/0089

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok, den Hofrat Dr. Zens, die Hofrätin Dr. Hinterwirth, den Hofrat Dr. Thoma und die Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des K K in B, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft eingerichteten Personalamtes vom 19. März 2009, GZ 0033B-HÖP/09, betreffend Versetzung in den Ruhestand gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der im Jahr 1965 geborene Beschwerdeführer stand bis zum Ablauf des 31. März 2007 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war der österreichischen Postbus Aktiengesellschaft zur Dienstleistung zugewiesen. Zuletzt wurde er als KFZ-Mechaniker bei der ÖBB-Postbus GmbH, Verkehrsstelle L, verwendet. Der Beschwerdeführer gehört seit dem 19. Jänner 2006 dem Kreis der begünstigten Behinderten an. Der Grad der Behinderung beträgt 50 vH.

Mit Bescheid vom 7. März 2007 versetzte die belangte Behörde den Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 mit Ablauf des 31. März 2007 in den Ruhestand.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. März 2008, Zl. 2007/12/0072, wurde dieser Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Begründend wurde im Wesentlichen davon ausgegangen, dass die belangte Behörde keine ausreichenden Feststellungen getroffen habe, aufgrund derer die Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers hätte beurteilt werden können.

Mit dem nunmehr angefochtenen (Ersatz )Bescheid vom 19. März 2009 versetzte die belangte Behörde den Beschwerdeführer gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 mit Ablauf des 30. April 2009 neuerlich in den Ruhestand. In der Begründung wurde unter anderem das Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt vom 13. März 2006 auszugsweise wiedergegeben:

"Hauptursache/n der Minderung der Dienstfähigkeit:

Beginnende Varusgonarthose rechts und Zustand nach medialer Meniskusteilresektion (05/05), geringes Streckdefizit, keine Muskelatrophie, mäßiger Reizzustand mit geringem Reizerguss.

Zustand nach medialer Meniskusteilresektion (02/06), Genu varum, endlagige Bewegungseinschränkung, keine Muskelatrophie, geringer Reizzustand mit deutlichem Gelenkserguss.

Zustand nach Abriss des Tuberculum majus rechts (2001, konservativ), ohne Bewegungseinschränkung, keine Kraftminderung, kein Reizzustand.'

…

Unfallchirurgisch - orthopädischerseits für schwere Arbeiten, überwiegend im Sitzen, halbzeitig im Stehen oder Gehen, nur fallweise auf Leitern und Gerüsten, halbzeitig gebückt oder vorgebeugt, nur selten kurzzeitig in hockender oder kniender Position, fallweise im unebenen Gelände, mit nur fallweise Nässe- und Kälteexposition einsetzbar.

Eine leistungskalkülrelevante Besserung der angeführten Hauptursachen der Minderung der Dienstunfähigkeit ist nicht möglich.

…

Das Gesamtrestleistungskalkül erreicht im somatischen Bereich nicht das Anforderungsprofil.

Keine Nachuntersuchung erforderlich, da eine Besserung des Gesundheitszustandes nicht zu erwarten ist.

…"

Die belangte Behörde führte aus, die Arbeiten, die vom Beschwerdeführer in der Werkstätte durchgeführt würden, seien ständig im Stehen auszuführen. Auch wenn die Werkstätte in L mit mechanischen und hydraulischen Hebewerkzeugen ausgestattet sei, könne dies nicht verhindern, dass durch die dort tätigen Mechaniker dennoch täglich schwere Gegenstände über 25 kg oder über 15 kg getragen werden müssten - z.B. beim Holen von Ersatzteilen aus dem Materiallager. Diese Arbeiten könnten auch nicht an andere Mitarbeiter delegiert werden. Diese Tätigkeiten müssten täglich und überwiegend vom KFZ-Mechaniker ausgeübt werden und stellten eine schwere körperliche Belastung dar. Auch häufiges Stiegensteigen sei notwendig, so z.B. zum Begehen der Montagegruben, von wo aus die Kraftfahrzeuge überprüft bzw. sonstige Reparatur- und Wartungsarbeiten durchgeführt würden, zur Wartung der auf den Autobus-Dächern befindlichen Klimaanlagen, sowie zum Aus- und Einsteigen in die Busse beim Rangieren der Fahrzeuge vom Abstellplatz in die Werkstätte und wieder retour.

Erstbegutachtung bzw. Hilfeleistungen bei defekten Kraftfahrzeugen an Ort und Stelle, Abschleppfahrten und das Rangieren der Fahrzeuge seien Tätigkeiten, die regelmäßig im Freien anfielen und bei jedem Wetter ausgeführt werden müssten. Auch die Werkstätte sei nicht gut temperiert und "zugig".

Weiters würden einige Arbeiten in hockender und kniender Position ausgeführt, wie die Erstbegutachtung von Schäden auf dem Vorplatz, die Reparatur der Klimaanlagen, der Ein- und Ausbau der Motor- und Bremsaggregate, der Ausbau von Sitzen sowie die Wartung und Instandsetzung der pneumatischen Bustüren, usw.. Auch diese Tätigkeiten könnten nach dem Leistungskalkül nur mehr selten und kurzzeitig zugemutet werden.

Häufig seien auch Tätigkeiten in gebückter und vorgebeugter Zwangshaltung, z.B. das Wechseln von Reifen und Felgen, das Warten und Reparieren von Bremsen/Leitungen, die Reparatur von Motoren und die Wartung/Überprüfung der Batterie-, Zünd- und Lichtanlage. Diese Aktivitäten sind nach dem Leistungskalkül zu vermeiden.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, gemäß § 14 Abs. 3 BDG 1979 sei der Beamte dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden könne, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen im Stande sei und der ihm mit Rücksicht auf seine persönliche. familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden könne.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien bei einer Restarbeitsfähigkeit des Beamten vorerst alle Tätigkeiten der in Betracht kommenden Verwendungsgruppe und deren Anforderungen in physischer und psychischer Hinsicht im Wirkungsbereich der Dienstbehörde anzuführen und dazu anzugeben, ob der Beamte aufgrund seiner festgestellten Restarbeitsfähigkeit im Stande sein, diese Tätigkeiten auszuüben, wobei es vorerst nicht darauf ankomme, ob diese Arbeitsplätze frei seien (Verweisungstauglichkeit). Wenn sich herausstelle, dass der Beamte aufgrund seiner Restarbeitsfähigkeit überhaupt keine der Verwendungen der betreffenden Verwendungsgruppe wahrnehmen könne, so dürfe die Behörde vom Nichtvorliegen von Verweisungsarbeitsplätzen und der Unmöglichkeit eines Vorgehens nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 ausgehen. Ergebe die Prüfung hingegen, dass Verweisungsarbeitsplätze existierten, sei weiter zu prüfen, ob diese in Frage kommenden Verweisungsarbeitsplätze zumindest gleichwertig seien und dem Beamten mit Rücksicht auf die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden könnten. Die solcherart ermittelten Verweisungsarbeitsplätze seien schließlich auf ihre Verfügbarkeit zu prüfen. Erst wenn auch diese Prüfung ergebe, dass auf Dauer kein freie Verweisungsarbeitsplatz für den Beamten zur Verfügung stehe, könne davon ausgegangen werden, dass die Zuweisung eines solchen nicht erfolgen und der Beamte nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 nicht als dienstfähig angesehen werden könne. Das Ergebnis dieser Prüfung sei dem Beamten mit einer nachvollziehbaren Begründung mitzuteilen. Daran habe weder die Neufassung des § 14 Abs. 3 BDG 1979 durch das Bundes-Behindertengleichstellungs-Begleitgesetz noch die Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes durch die Novelle BGBl. I Nr. 82/2005 etwas geändert.

Aufgrund der vorliegenden medizinischen Beurteilung und des auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers entfallenden Anforderungsprofiles sei er aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, seine bisherige Tätigkeit als KFZ-Mechaniker auszuüben. Eine leistungskalkülsrelevante Verbesserung seines Gesundheitszustandes sei aus medizinischer Sicht nicht möglich, weshalb eine Nachuntersuchung ausgeschlossen worden sei.

In einem weiteren Schritt sei zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer ein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden könne, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen im Stande sei und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden könne. Die Zuordnung der Verwendungen der Beamten, die der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft oder einem Unternehmen, das durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus dieser Gesellschaft hervorgegangen sei, zur Dienstleistung zugewiesen seien, werde in der Postbus - Zuordnungsverordnung 2002 - PB-ZV 2002 vorgenommen. Der Verwendungsgruppe 7 seien - neben der vom Beschwerdeführer ausgeübten Tätigkeit eines Facharbeiters als KFZ-Mechaniker (Code 0756) - folgende Verwendungen zugeordnet: Facharbeiter als KFZ-Elektriker (Code 0755), Facharbeiter als Schlosser (Code 0749), Facharbeiter als Lackierer (Code 0758), Facharbeiter als Spengler (Code 0763), Facharbeiter im erlernten Lehrberuf (Code 0768), Mechaniker/Lenker (Code 1700) und Facharbeiter/Berufskraftfahrer (Code 0734). Weitere Verwendungen der Verwendungsgruppe 7 gebe es im Wirkungsbereich der Dienstbehörde nicht.

Eine Verweisung auf die Tätigkeit eines Facharbeiters als KFZ-Elektriker, als Schlosser, als Lackierer, als Spengler, als Berufskraftfahrer und als Facharbeiter im erlernten Lehrberuf scheide für den Beschwerdeführer aus, da nach dem BDG 1979 Anlage 1/36 für die Verwendung in diesen Tätigkeiten die Erlernung des Lehrberufes und die Verwendung als Facharbeiter im einschlägigen Lehrberuf ein vorgeschriebenes Ernennungserfordernis darstelle. Die Erlernung eines Lehrberufes sei nach den Bestimmungen oder Übergangsbestimmungen des Berufausbildungsgesetzes durch die Lehrabschlussprüfung bzw. Ersatz der Lehrabschlussprüfung aufgrund schulmäßiger Ausbildung oder einer Grundausbildung (Facharbeiter - Aufstiegsausbildung) nachzuweisen. Dieser Nachweis habe vom Beschwerdeführer für die aufgezählten gleichwertigen Verwendungen der Verwendungsgruppe 7 nicht erbracht werden können.

Die Tätigkeit eines Mechanikers/Lenkers scheide aus, da der Beschwerdeführer nicht über die für diese Tätigkeiten erforderliche Lenkerberechtigung für Omnibusse verfüge. Die Zuweisung eines mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes im Wirkungsbereich der Dienstbehörde scheide somit schon aus rechtlichen Gründen aus, sodass nicht mehr zu prüfen sei, ob dem Beschwerdeführer die Übernahme einer dieser Tätigkeiten im Rahmen der noch vorhandenen Restarbeitsfähigkeit zugemutet werden könnte.

Weiters sei aufgrund der begünstigten Behinderung zu prüfen, ob in der Ruhestandsversetzung wegen der gesundheitlichen Verfassung eine verpönte Diskriminierung nach dem Behinderteneinstellungsgesetz liege. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot gemäß § 7c Abs. 3 leg. cit. liege nicht vor, wenn das betreffende Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Rahmenbedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung darstelle, und sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handle.

Die gesundheitliche Eignung des Beschwerdeführers sei - wie oben bereits ausgeführt - für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben als KFZ-Mechaniker nicht mehr vorhanden, diese stelle jedoch für die Tätigkeit eine wesentliche und entscheidende berufliche Voraussetzung dar. Die Ruhestandsversetzung sei daher sachlich gerechtfertigt und auch angemessen.

Am 18. April 2006 sei die Zustimmung des Bundesministers für Finanzen gemäß § 14 Abs. 8 BDG 1979 erteilt worden.

Da der Beschwerdeführer aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht mehr in der Lage sei, seine dienstlichen Aufgaben zu erfüllen, die Zuweisung eines mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes im Wirkungsbereich der Dienstbehörde nicht möglich sei und der Bundesminister für Finanzen der Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers zugestimmt habe, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, in der dessen Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Bezüglich der anzuwendenden Rechtslage und der - von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend dargestellten - Vorgehensweise bei der Ermittlung der Frage der Dienstfähigkeit des Beamten wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG z.B. auf die hg. Erkenntnisse vom 30. Juni 2010, Zl. 2009/12/0154, und vom 28. März 2008, Zl. 2007/12/0072, verwiesen.

Die Beschwerde macht zunächst geltend, es sei keine ausreichende Klärung hinsichtlich der Leistungsanforderung am Arbeitsplatz des Beschwerdeführers erfolgt. Die belangte Behörde habe diesbezüglich apodiktische Behauptungen aufgestellt, von welchen der Beschwerdeführer annehme, dass sie aus allgemeinen Erhebungen zum Typus derartiger Arbeitsplätze resultierten, die jedoch nicht seinem konkreten Arbeitsplatz entsprächen. Wie er schon frühzeitig geltend gemacht habe (Stellungnahme vom 18. Mai 2006, bekräftigt in der Stellungnahme vom 16. Juni 2008), befinde sich der Arbeitsplatz des Beschwerdeführers in einer neu gebauten Werkstätte (Eröffnung am 20. April 2004), die entsprechend modern ausgestattet sei, sodass Hinabsteigen in eine Grube, Heben schwerer Lasten und dergleichen teils überhaupt nicht, teils jedenfalls nicht in einem solchen Ausmaß anfalle, dass der Beschwerdeführer dadurch gesundheitliche Schwierigkeiten hätte. Da der ärztlichen Begutachtung diese Fehlinformation bezüglich seines Arbeitsplatzes zugrunde gelegen sei, besage es nichts, dass durch sie die Verwendbarkeit des Beschwerdeführers auf seinem Arbeitsplatz verneint worden sei. Bei gehöriger Durchführung des Ermittlungsverfahrens hätte sich entsprechend seinem Vorbringen ergeben, dass die Leistungsanforderungen wesentlich geringer seien und daher seine Verwendung auf dem bisherigen Arbeitsplatz möglich sei.

Die belangte Behörde ist dem im ersten Rechtsgang erfolgten Auftrag, Tatsachenfeststellungen zu treffen, insoweit nachgekommen als sie unter Hinweis auf das Gutachten der Pensionsversicherungsanstalt vom 13. März 2006 und dem Untersuchungsbefund vom 5. Jänner 2006 ausführt:

"Unfallchirurgisch-orthopädischerseits für schwere Arbeiten, überwiegend im Sitzen halbzeitig im Stehen oder Gehen, nur fallweise auf Leitern und Gerüsten, halbzeitig gebückt oder vorgebeugt, nur selten kurzzeitig in hockender oder kniender Position, fallweise im unebenen Gelände, mit nur fallweise Nässe- und Kälteexposition einsetzbar". Diese Feststellungen stehen mit dem Gutachten vom 5. Janner 2006 (laut Bescheid Untersuchungsbefund) in Widerspruch, weil dort (Seite 7) Arbeiten in kniender und hockender Körperhaltung, in Nässe und Kälte und schwere körperliche Belastung ausgeschlossen sind. Nach der Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes vom 13. März 2006 und dem Ärztlichen Gesamtgutachten vom 9. März 2006 sind schwere Arbeiten nicht zumutbar. Eine Begründung für das Abgehen von den Beweisergebnissen bezüglich schwerer Arbeiten und der unterschiedlichen Auffassung hinsichtlich der Verrichtung von Arbeiten in kniender und hockender Haltung sowie in Nässe- und Kälteexposition findet sich im Bescheid nicht. Soweit man den Bescheidausführungen in S 3 Feststellungen der Leistungsanforderung am Arbeitsplatz des Beschwerdeführers darüber entnehmen kann, dass die Arbeiten ständig im Stehen auszuführen sind, stimmen sie mit dem im Akt erliegenden Arbeitsplatzprofil vom 3. Jänner 2006 nicht überein, weil dort die Arbeitshaltung mit "überwiegend stehen und fallweise gehen" angegeben wird. Die Feststellungen der belangten Behörde gründen sich somit auf eine unschlüssige Würdigung der vorliegenden Beweise. Der angefochtene Bescheid ist somit mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet.

Weiters macht die Beschwerde geltend, selbst im Sinne der Bescheidbegründung kämen mindestens zwei Arten der Ersatzverwendung in Frage, nämlich "Berufskraftfahrer" und "Mechaniker/Lenker". Auch die belangte Behörde behaupte diesbezüglich kein gesundheitliches Hindernis. Ein solches unterstelle sie sinngemäß puncto Qualifikation, wobei nach der Bescheidbegründung für den Arbeitsplatz "Mechaniker/Lenker" nur der D-Führerschein fehle. Es sei jedoch schon nach allgemeiner Notorietät zugrunde zu legen, dass eine solche Lenkerberechtigung - bei einem an sich erfahrenen Kraftfahrer wie dem Beschwerdeführer - nicht mehr als einer Zusatzausbildung im Ausmaß von etwa einem Monat bedürfe. Der Beschwerdeführer verfüge bereits über einen Führerschein über die Fahrzeugklassen A, B, C, E, F und G, sodass nach den einschlägigen Bestimmungen für die Grundqualifikation nur ein Lehrgang erforderlich wäre und für den Erwerb der Lenkerberechtigung D ein etwa gleich langer Zeitraum, insgesamt gehe es um etwa zwei Monate als Voraussetzung dafür, dass er als Berufskraftfahrer umfassend einsetzbar wäre. Stelle man dem gegenüber, dass es darum gehe, dass der Beschwerdeführer als noch nicht einmal 44-jähriger Beamter zwanzig Jahre vor Erreichen des Pensionsalters in den Ruhestand geschickt werde, so könne nicht der geringste Zweifel bestehen, dass ihm eine Zusatzausbildung im Ausmaß von etwa zwei Monaten zuzubilligen sei.

Die belangte Behörde, die im angefochtenen Bescheid eine solche Ersatzverwendung auch rechtlichen Gründen verneinte (s.o.), führte in der Gegenschrift aus, der Beschwerdeführer habe Angebote seitens der Vorgesetzten zur Erlangung der notwendigen Lenkerberechtigung wiederholt unter Hinweis auf seinen Gesundheitszustand abgelehnt.

Gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 ist der Beamte von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass ein Zeitraum von 18 Monaten einer sicheren Dienstunfähigkeit noch nicht als dauernde Dienstunfähigkeit im Sinne des § 14 Abs. 1 BDG 1979 angesehen werden kann (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 19. März 2003, Zl. 2002/12/0301, und vom 13. September 2006, Zl. 2005/12/0191). Trifft die - bereits im Verwaltungsverfahren aufgestellte - Behauptung des Beschwerdeführers zu, dass er mit einer zusätzlichen Ausbildung von wenigen Monaten auf einem zur Verfügung stehenden Verweisungsarbeitsplatz eingesetzt werden könnte, wäre im Sinne dieser Rechtsprechung nicht von seiner dauernden Dienstunfähigkeit im Sinne des § 14 Abs. 1 BDG 1979 auszugehen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 12. Mai 2010, Zl. 2009/12/0072, bereits ausgeführt, dass die Zumutbarkeit des Verweisungsarbeitsplatzes zwar unter Berücksichtigung der individuellen Situation des Beamten, jedoch im Übrigen objektiv zu prüfen sei, sodass im Falle einer objektiven Unzumutbarkeit auch eine Zustimmung des Beamten zu seiner Versetzung nicht zum Unterbleiben der Ruhestandsversetzung führen dürfte. Ausgehend von dieser Rechtsprechung wäre für den Beschwerdefall davon auszugehen, dass zu prüfen gewesen wäre, ob dem Beschwerdeführer die Absolvierung einer weiteren Ausbildung zur Erlangung der Qualifikation des in Betracht kommenden Verweisungsarbeitsplatzes unter Berücksichtigung seiner individuellen Situation objektiv zumutbar ist. Es ist daher nicht allein ausschlaggebend, ob der Beschwerdeführer bereit wäre, eine derartige Zusatzausbildung zu machen. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer - entgegen den Behauptungen in der Gegenschrift - nicht nur in der vorliegenden Beschwerde, sondern auch in seiner Beschwerde zur hg. Zl. 2007/12/0072 und in seiner im Verwaltungsverfahren abgegebenen Stellungnahme vom 19. Mai 2006 ausdrücklich angegeben, bereit zu sein, den Omnibusführerschein zu erwerben.

Gründe weshalb es der belangten Behörde nicht zumutbar wäre, dass der Beschwerdeführer eine Zusatzausbildung absolviere, wurden im angefochtenen Bescheid ebenso wenig angeführt wie gegen eine derartige Ausbildung sprechende beim Beschwerdeführer vorliegende gesundheitliche Umstände. Liegen derartige Umstände bzw. Gründe nicht vor, ist im Beschwerdefall davon auszugehen, dass der Dienstgeber schon aufgrund der ihn treffenden Fürsorgepflicht verpflichtet wäre, dem Beschwerdeführer die Absolvierung einer wenige Monate dauernden Zusatzausbildung zu ermöglichen.

Dieses Ergebnis steht auch im Einklang mit dem

17. Erwägungsgrund zu der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, Abl. L 303 vom 2. Dezember 2002, wonach mit dieser Richtlinie unbeschadet der Verpflichtung, für Menschen mit Behinderung angemessene Vorkehrungen zu treffen, die Weiterbeschäftigung einer Person nicht vorgeschrieben ist, wenn diese Person für die Erfüllung der wesentlichen Funktionen des Arbeitsplatzes oder zur Absolvierung einer bestimmten Ausbildung nicht kompetent, fähig oder verfügbar ist (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 2007, Zl. 2006/12/0223 = VwSlg. 17350 A/2007 und vom 17. September 2008, Zl. 2007/12/0163 = VwSlg 17533 A/2008).

Da die belangte Behörde aufgrund einer unrichtigen Rechtsansicht keine Feststellungen getroffen hat, auf deren Grundlage beurteilt werden könnte, ob dem Beschwerdeführer zu ermöglichen ist, eine Zusatzausbildung zu absolvieren, um die Tätigkeit auf einem Verweisungsarbeitsplatz aufzunehmen, belastete sie den angefochtenen Bescheid auch mit einer den Vorrang einnehmenden Rechtswidrigkeit des Inhalts. Dieser war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff. VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 4. September 2012