VwGH vom 24.10.2016, Ro 2014/17/0065
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner, Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger sowie Hofrat Mag. Brandl als Richterinnen bzw Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Revision der B GmbH in Wien, vertreten durch Mag. Christian Haas, Rechtsanwalt in 1170 Wien, Geblergasse 93/2. Stock, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom , ABT07-BR-GA.13-6/2013-1, betreffend Lustbarkeitsabgabe für den Zeitraum 1. Mai bis (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde Leibnitz in 8430 Leibnitz, Hauptplatz 24), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Antrag auf Kostenersatz des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark wird abgewiesen.
Begründung
Mit Bescheid vom setzte der Bürgermeister der mitbeteiligten Stadtgemeinde gegenüber der revisionswerbenden Partei für den Zeitraum vom 1. Mai bis nach § 4 Abs 5 Z 4 Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 (LAG) für das Halten eines Geldspielapparates iSd § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz ("Greifarmapparat") an einem näher genannten Aufstellungsort eine Lustbarkeitsabgabe in Höhe von EUR 740,-- fest. Da die Lustbarkeitsabgabe nicht fristgerecht im Sinne des § 6 LAG entrichtet worden sei, wurde zusätzlich ein Säumniszuschlag in Höhe von EUR 14,--, festgesetzt.
In der dagegen erhobenen Berufung bekämpfte die revisionswerbende Partei die Vorschreibung der Lustbarkeitsabgabe samt Säumniszuschlag. Begründend führte sie unter anderem aus, beim verfahrensgegenständlichen Greifarmgerät handle es sich um keinen lustbarkeitsabgabepflichtigen Geldspielapparat oder Glücksspielautomat, sondern um eine Warenausspielung. Es handle sich weiters um kein auf Zufall beruhendes Glücksspiel, sondern um ein Geschicklichkeitsspiel. Die Behörde habe keinerlei Feststellungen zur Funktionsweise des Greifarmgerätes und zum Wert der Warenausspielung getroffen, wodurch Verfahrensvorschriften verletzt worden seien. Die Begründung des Bescheides sei unzulänglich. Die Lustbarkeitsordnung der Stadtgemeinde Leibnitz könne nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden, da diese nicht ordnungsgemäß öffentlich kundgemacht worden sei.
Mit Bescheid des Gemeinderates der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom wurde die Berufung der revisionswerbenden Partei als unbegründet abgewiesen. Nach Wiedergabe des Inhalts des erstinstanzlichen Bescheidspruchs und der Berufung führte die Berufungsbehörde aus, bei der im Zuge einer Nachschau am Standort erfolgten Überprüfung des verfahrensgegenständlichen Greifarmgerätes sei festgestellt worden, dass keine Spielanleitung am Gerät angebracht sei. Es werde lediglich über den zu leistenden Einsatz informiert, dessen Höhe in weiterer Folge die Anzahl der Greifversuche bestimme. Nach § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz seien Geldspielapparate Spielapparate, mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt werde. Ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhänge oder ob der Gewinn vom Geldspielapparat selbst oder auf andere Weise ausgefolgt werde, sei unerheblich.
Dagegen erhob die revisionswerbende Partei Vorstellung, in der neuerlich ausgeführt wurde, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Greifarmgerät um keinen lustbarkeitsabgabepflichtigen Geldspielapparat oder Glücksspielautomat handle. Vielmehr handle es sich um eine Warenausspielung und um kein auf Zufall beruhendes Glücksspiel, sondern um ein Geschicklichkeitsspiel. Zudem enthalte der Bescheid keine Feststellungen zur Funktionsweise des Gerätes und zum Wert der Warenausspielung. Zur technischen Ausstattung und Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Greifarmgerätes bedürfe es der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Weiters sei gegen den Grundsatz der Wahrung des Parteiengehörs und gegen den Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit verstoßen worden. Außerdem stehe § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz nicht mehr in Geltung und sei das gesamte Steiermärkische Veranstaltungsgesetz auf das verfahrensgegenständliche Greifarmgerät ohnehin nicht anwendbar. Nicht zuletzt sei auch die Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadtgemeinde Leibnitz nicht ordnungsgemäß öffentlich kundgemacht und mangels jährlicher Beschlussfassung des Gemeinderats gesetzwidrig.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Vorstellung der revisionswerbenden Partei keine Folge gegeben. Nach Darstellung des Verfahrensgangs führte die belangte Behörde aus, es sei naheliegend, dass anspruchsmindernde Tatsachen eher ein Anliegen der Partei bildeten und daher jedenfalls von der Partei vorgebracht würden. Zum Einwand, es gebe keine Feststellungen zur Funktionsweise des Greifarmgerätes und zum Wert der Warenausspielung, vertrat die belangte Behörde den Standpunkt, die Funktionsweise eines Greifarmgerätes sei allgemein bekannt, weshalb der mitbeteiligten Stadtgemeinde nicht entgegengetreten werden dürfe, wenn sie diese nicht ausführlich beschreibe. Relevant sei lediglich, dass sich aus der Art des Gerätes ergebe, es werde ein geldwerter Gewinn in Aussicht gestellt. Nach § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz sei auch nicht entscheidend, ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhänge. Zum Einwand der revisionswerbenden Partei, § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz sei nicht mehr in Geltung gestanden, führte die belangte Behörde aus, dass diese Bestimmung gemäß § 31 Abs 5 leg cit bis weiter anzuwenden sei. Was das Vorbringen betreffe, die Lustbarkeitsabgabeordnung sei nicht ordnungsgemäß kundgemacht worden, entgegnete die belangte Behörde, die Verordnungen würden durch Anschlag an der Amtstafel kundgemacht, eine Veröffentlichung im Internet sei hierfür nicht notwendig. Die Verordnungen seien nur nach "Maßgabe der technischen Möglichkeiten" ebenfalls im Internet bereit zu stellen.
Mit Beschluss vom , B 999/2013, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der zunächst an ihn gerichteten Beschwerde ab und trat diese unter einem gemäß Art 144 Abs 3 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof ab. In der Begründung wurde ua ausgeführt, die für den vorliegenden Fall präjudizielle Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadtgemeinde Leibnitz in der Fassung vom (gemäß dem Lustbarkeitsabgabegesetz 2003 des Landes Steiermark, LGBl 50/2003 idF LGBl 34/2011) sei von 14. bis durch Anschlag an der Amtstafel ordnungsgemäß kundgemacht worden. Bedenken ob deren ordnungsgemäßer Erlassung seien im verfassungsgerichtlichen Verfahren nicht entstanden (vgl zum Zweck der Kundmachungsverpflichtung VfSlg 14.685/1996).
Die revisionswerbende Partei ergänzte die abgetretene Beschwerde auftragsgemäß in Form einer Revision und beantragte, den Bescheid kostenpflichtig wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie der Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben sowie eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
Das gemäß Art 151 Abs 51 Z 9 B-VG mit an die Stelle der belangten Behörde getretene Landesverwaltungsgericht Steiermark beantragte in einem als Gegenschrift bezeichneten Schriftsatz, die Revision kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Hat der Verfassungsgerichtshof eine Bescheidbeschwerde gemäß Art 144 Abs 1 B-VG in der bis zum Ablauf des geltenden Fassung nach Ablauf des dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten, ist in sinngemäßer Anwendung des § 4 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) vorzugehen. Die abgetretene Beschwerde gilt daher als Revision, für die die Regelungen des Abs 5 dieser Bestimmung gelten (vgl zB ).
Gemäß § 4 Abs 5 letzter Satz VwGbk-ÜG ist im vorliegenden Fall, in dem sich die Revision gegen die Entscheidung der Steiermärkischen Landesregierung richtet, nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG vorliegen. Die Revision ist daher zulässig.
§§ 1 und 4 des Steiermärkischen Lustbarkeitsabgabegesetzes 2003, LGBl Nr 50/2003, lauten auszugsweise:
" § 1
Abgabegegenstand
(1) Die Gemeinden werden ermächtigt, durch Verordnung (Lustbarkeitsabgabeordnung) von den Veranstaltungen eine Lustbarkeitsabgabe einzuheben.
(2) Veranstaltungen im Sinne dieses Gesetzes sind
...
3. das Halten von Spielapparaten gemäß § 5a des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes, LGBl. Nr. 192/1969, sowie dem Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, unterliegenden Glücksspielautomaten, ausgenommen Ausspielungen gemäß § 2 des Glücksspielgesetzes durch Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach den §§ 5, 14, 21 und 22 des Glücksspielgesetzes, unabhängig davon, ob diese in öffentlich zugänglichen Räumen oder in Privaträumen (z. B. Vereinslokalen) aufgestellt sind.
..."
" § 4
Ausmaß
...
(5) Für das Halten von
...
4. Geldspielapparaten gemäß § 5a Abs. 3 des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes, LGBl. Nr. 192/1969, sowie dem Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, unterliegenden Glücksspielautomaten, ausgenommen Ausspielungen gemäß § 2 des Glücksspielgesetzes, durch Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach den §§ 5, 14, 21 und 22 des Glücksspielgesetzes, beträgt der Pauschalbetrag je Geldspielapparat bzw. Glücksspielautomat und begonnenen Kalendermonat höchstens 370 Euro."
§ 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz,
LGBl Nr 192/1969, idF LGBl Nr 87/2005, lautet:
" § 5a
Spielapparate
...
(3) Geldspielapparate (Bagatellglücksspielautomaten und Geschicklichkeitsapparate) sind Spielapparate, mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird. Ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt oder ob der Gewinn vom Geldspielapparat selbst oder auf andere Weise ausgefolgt wird, ist unerheblich. Spielapparate, die nach ihrer Art und Beschaffenheit eine Verwendung als Geldspielapparate erwarten lassen, gelten selbst dann als solche, wenn in Hinweisen und Ankündigungen die Erzielung eines Gewinnes ausgeschlossen wird. Die Landesregierung kann nach Durchführung des Anhörungsverfahrens nach Abs. 2 durch Verordnung feststellen, ob Spielapparate einer bestimmten Bauart als Geldspielapparate zu gelten haben oder nicht.
..."
Die maßgeblichen Bestimmungen des Steiermärkischen
Veranstaltungsgesetzes 2012, LGBl Nr 88/2012, lauten:
" § 1
Anwendungsbereich
...
(2) Dieses Landesgesetz gilt nicht für
...
9. Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten im Sinn des § 4 Abs. 3 des Glücksspielgesetzes und die Durchführung von Geschicklichkeitsspielen;
..."
" § 32
Inkrafttreten
(1) Dieses Gesetz tritt mit in Kraft.
..."
Die revisionswerbende Partei bringt zunächst vor, die belangte Behörde gehe zu Unrecht davon aus, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Greifarmgerät um einen lustbarkeitsabgabepflichtigen Geldspielapparat bzw Glücksspielautomat handle. Vielmehr liege eine Warenausspielung mit einer Euro 1,-- nicht übersteigenden vermögenswerten Leistung vor, die Einlösung des Gewinns erfolge nicht in Geld und es handle sich um kein auf Zufall beruhendes Glücksspiel, sondern um ein Geschicklichkeitsspiel. Die belangte Behörde habe zudem nicht begründet, warum sie einen dem Steiermärkischen Veranstaltungsgesetz unterliegenden lustbarkeitsabgabepflichtigen Geldspielapparat oder Glücksspielautomat angenommen hat.
Die belangte Behörde stützt die Begründung der Abgabenschuld auf § 4 Abs 5 Z 4 Steiermärkisches Lustbarkeitsabgabegesetz iVm § 5a Abs 3 Steierm ärkisches Veranstaltungsgesetz. Nach der zuletzt genannten Bestimmung sind sowohl Geschicklichkeitsapparate als auch Bagatellglücksspielautomaten vom Begriff "Geldspielapparat" erfasst, maßgeblich ist lediglich, dass mit dem konkreten Spielapparat um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird. Ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt, ist hingegen unerheblich.
Aus den im vorliegenden Fall getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass es sich hier um einen Greifarmapparat handelt, bei dem je nach Höhe des geleisteten Einsatzes unterschiedlich viele Greifversuche unternommen werden können. Gemäß § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz sind Geldspielapparate (Bagatellglücksspielautomaten und Geschicklichkeitsapparate) Spielapparate, mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird. Dass beim Spiel am vorliegenden Spielapparat ein Verlust eintreten kann, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass es möglich ist, dass keiner der Greifversuche zum Erfolg führt und der Spieler nichts erhält. Es liegt daher unzweifelhaft ein Geldspielapparat im Sinne von § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz vor.
Wenn die revisionswerbende Partei offenbar meint, es liege kein Geldspielapparat, sondern ein Warenausgabeautomat vor, kann dem nicht zugestimmt werden. Bei einem Waren(ausgabe)automat kommt es dem Benützer des Apparats darauf an, eine bestimmte Ware (Zigaretten, Süßigkeiten) zu erhalten (vgl ). Bei einem Greifarmapparat kann der Spieler hingegen unter Umständen einen vorher nicht bestimmten Gegenstand erhalten, er kann allerdings auch gar nichts erhalten. Der verfahrensgegenständliche Greifarmapparat ist daher - im Sinne der zitierten Rechtsprechung - kein Waren(ausgabe)automat.
Betreffend die hier anzuwendende Gesetzeslage ist festzuhalten, dass die Lustbarkeitsabgabe zeitraumbezogen festzusetzen ist. Es ist daher das im Zeitraum 1. Mai bis geltende Recht heranzuziehen, das heißt - wie oben bereits angeführt - § 1 Abs 2 Z 3 iVm § 4 Abs 5 Z 4 Steiermärkisches Lustbarkeitsabgabegesetz 2003, jeweils idF LGBl Nr 50/2003 und § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz, LGBl Nr 192/1969, idF LGBl Nr 87/2005.
Auch der Einwand, gemäß § 1 Abs 2 Z 9 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz 2012 gelte dieses Landesgesetz nicht für Warenausspielungen mit Glücksspielautomaten im Sinne des § 4 Abs 3 GSpG und die Durchführung von Geschicklichkeitsspielen, verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Die genannte Bestimmung ist nämlich erst mit in Kraft getreten, sohin erst nach dem Ende des für die anzuwendende Rechtslage maßgeblichen Zeitraumes, für den die Lustbarkeitsabgabe bemessen wurde.
Soweit die revisionswerbende Partei die Ansicht vertritt, die belangte Behörde habe zu Unrecht die Anwendbarkeit des § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz bejaht, weil dieser "nicht mehr vorhanden" sei, ist darauf hinzuweisen, dass § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz im für die anzuwendende Rechtslage maßgeblichen Zeitraum, für den die Lustbarkeitsabgabe bemessen wurde (1. Mai bis ), sehr wohl (noch) in Kraft gestanden ist.
Wenn die revisionswerbende Partei vorbringt, der angefochtene Bescheid leide an einem Begründungsmangel, die Beweiswürdigung sei unschlüssig und es sei das Parteiengehör verletzt worden, wird die Relevanz der behaupteten Mängel nicht dargetan, insbesondere wurden keine Tatsachen behauptet, die zu der rechtlichen Beurteilung führten, dass im Revisionsfall kein Geldspielautomat im Sinne des § 5a Abs 3 Steiermärkisches Veranstaltungsgesetz vorgelegen wäre.
Die revisionswerbende Partei führt in ihrer Revision weiters aus, dass mit - im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren der revisionswerbenden Partei nicht zur Kenntnis gebrachten - "Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde Leibnitz vom die Lustbarkeitsabgabe u.a. für das Halten von einem Geldspielapparat mit EUR 370,00 für den Zeitraum vom bis somit mit insgesamt EUR 740,00 festgesetzt worden sei, obwohl die Verordnung zur Festsetzung der Lustbarkeitsabgabe für das Halten von Geldspielapparaten mit EUR 370,00 je Apparat und begonnenem Kalendermonat, vom Gemeinderat erst am beschlossen worden ist". Es sei daher fraglich, wie eine durch den Gemeinderat erst am beschlossene erhöhte Lustbarkeitsabgabe rechtswirksam bereits mit Bescheid vom vorgeschrieben worden sein sollte.
Im vorliegenden Fall ist allerdings klar, dass es sich um eine offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit in dem Sinn handelt, dass das Bescheiddatum lediglich irrtümlich mit "" angeführt wurde, zumal die belangte Behörde einige Seiten davor richtigerweise auf den Bescheid vom Bezug nimmt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ein Bescheid, dem eine offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit anhaftet, die einer Berichtigung nach § 62 Abs 4 AVG zugänglich wäre, auch dann in der richtigen, dh von der Unrichtigkeit bereinigten Fassung, zu lesen, wenn seine Berichtigung durch Bescheid unterblieben ist (vgl zB , ). Demnach ist das Datum des Bescheides korrekterweise mit zu lesen und kann das Vorbringen der revisionswerbenden Partei vor diesem Hintergrund nicht zum Erfolg führen.
Soweit die revisionswerbende Partei Kundmachungsmängel betreffend die hier anzuwendende Lustbarkeitsabgabeordnung der Stadtgemeinde Leibnitz sowie deren Gesetzwidrigkeit geltend macht, wurde ein entsprechendes Vorbringen bereits im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof erstattet, der mit Ablehnung vorging (s oben). Auch beim Verwaltungsgerichtshof bestehen keine Bedenken in diese Richtung.
Das Vorbringen, der Revisionswerberin sei keine Kopie des geltenden Verordnungstextes gegen Kostenersatz ausgefolgt worden, ist schon deshalb unbeachtlich, weil es sich hiebei um eine unzulässige Neuerung handelt. Im Übrigen wurde nicht einmal behauptet, es sei eine derartige Kopie angesprochen worden.
Die Revision war gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Von der von der revisionswerbenden Partei beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. Art 6 EMRK ist im Abgabenverfahren nicht anzuwenden (vgl zB )
Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47ff VwGG aF iVm der in sinngemäßer Anwendung des § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, in der Fassung BGBl II Nr 8/2014, anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455. Ein Kostenersatz findet nicht statt. In seiner "Gegenschrift" verweist das Landesverwaltungsgericht Steiermark lediglich auf die Gegenschrift der Steiermärkischen Landesregierung im Verfahren vor dem Verfassungsgerichtshof sowie auf die Begründung des angefochtenen Bescheides. Schriftsatzaufwand steht für eine solche - keine Auseinandersetzung mit der ergänzten Revision enthaltende - Äußerung nicht zu. Auch ein Vorlageaufwand steht dem Landesverwaltungsgericht nicht zu, weil die von der Landesregierung dem Verfassungsgerichtshof vorgelegten Verwaltungsakten von diesem dem Verwaltungsgerichtshof übermittelt wurden.
Wien, am