VwGH vom 19.03.2010, 2009/12/0007

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Wagner, über die Beschwerde des F B in P, vertreten durch Mag. Dr. Helmut Blum, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Mozartstraße 11, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 9. Oktober 2007, Zl. Gem- 524620/3-2007-Keh/Dr, betreffend Rückforderung von Übergenuss an Bezügen nach dem Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 (mitbeteiligte Partei: Gemeinde P), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer war Ende des Jahres 1988 zum Bürgermeister der Mitbeteiligten gewählt worden und wurde am 5. Jänner 1989 zum Bürgermeister angelobt.

Unbestritten ist, dass er seit Oktober 1996 als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH ein Gehalt bezog und zunächst keine Erklärung nach § 2 Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 abgab, dass er neben seiner Funktion als Bürgermeister einen Beruf mit Erwerbsabsicht ausübe.

Im Jahre 2003 überprüfte der Rechnungshof die Gebarung der Mitbeteiligten und der P Straßenfinanzierungs-GmbH. Am 15. April 2004 gab der Beschwerdeführer die schriftliche Erklärung ab, dass er bis zur Klärung der rechtlichen Situation neben seiner Funktion als Bürgermeister einen Beruf mit Erwerbsabsicht ausübe, obwohl die Gemeinde Rechtsgutachten eingeholt habe, die besagten, dass diese Tätigkeit als Geschäftsführer der gemeindeeigenen P Straßenfinanzierungs-GmbH nicht als Beruf mit Erwerbsabsicht im Sinn des § 2 Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 gelte.

Mit Erledigung vom 13. Jänner 2006 wies der Vizebürgermeister der Mitbeteiligten die Amtsleiterin an, ab 1. Februar 2006 den Übergenuss von EUR 87.205,28 in Raten gemäß § 13a des Oö. Landes-Gehaltsgesetzes - Oö. LGG im Wege des Gehaltsabzuges einzubehalten.

In seiner Eingabe vom 20. Februar 2006, betreffend "Rückverrechnung von Überbezügen des Bürgermeisters für den Zeitraum 09/2001 bis 03/2004" beantragte der Beschwerdeführer, mit Bescheid abzusprechen, dass er im genannten Zeitraum keine Bezüge zu Unrecht empfangen habe, und die Buchhaltung (der Mitbeteiligten) anzuweisen, keine Beträge einzubehalten. Für den Fall, dass diesem Antrag nicht stattgegeben werde, beantragte er, über allfällige zu Unrecht empfangene Bezüge dem Grunde und der Höhe nach mit Bescheid abzusprechen.

Mit Bescheid vom 10. Oktober 2006 stellte der Dritte Vizebürgermeister der Mitbeteiligten fest, dass gemäß § 2 Abs. 1 Z. 13 lit. b und § 3 Abs. 4 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 sowie §§ 13a und b Oö. LGG im Zeitraum vom 1. November 2001 bis 31. März 2004 ein "Differenzbetrag" von EUR 63.656,50 zu Unrecht empfangen worden sei. Dieser Übergenuss sei der Mitbeteiligten im Wege des Gehaltsabzuges zu ersetzen.

Begründend ging dieser Bescheid nach kurzer Darstellung des Verfahrensganges von folgendem Sachverhalt aus (Schreibung im Original, Anonym. durch VwGH):

"...

Mit Beschluss des Gemeinderates vom 3.10. und vom 24.10.1996 wurde der Gesellschaftsvertrag der P Straßenfinanzierungs-GmbH beschlossen. In der Gemeindevorstandssitzung vom 19.11.1996 wurde der Beschluss gefasst, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH ab 3.10.1996 bis zur Liquidierung der Gesellschaft netto 0,25 % der Projektskosten von ATS 110 Millionen pro Jahr erhält, wobei festgehalten wurde, dass es sich um ein ASVG-Dienstverhältnis mit 14 Gehältern handelt, weil der Geschäftsführer durch den Gemeinderat weisungsgebunden sei. Der Beschwerdeführer übte die Tätigkeit als Geschäftsführer seit seiner Bestellung zusätzlich zur Funktion des Bürgermeisters aus. Auf Basis des Gemeindevorstandsbeschlusses vom 19.11.1996 bezog der Beschwerdeführer von der GmbH beginnend mit 3.10.1996 bis (zunächst) einschließlich 31.8.2000 neben seinem hauptberuflichen Bürgermeisterbezug ein jährliches Geschäftsführerentgelt. Der Beschwerdeführer bezog ab Oktober 1996 bis März 2004 ununterbrochen ein Geschäftsführergehalt. Mit Beschluss des Gemeindevorstandes vom 23.3.2004 wurde die Geschäftsführerentschädigung in Form einer Zulage mit Wirkung 23.3.2004 rückgängig gemacht.

Mit Beschluss des Gemeindevorstandes in der Sitzung am 4.7.2000 wurde die am 19.11.1996 beschlossene Entschädigung für den Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH mit Wirkung ab 1.11.2000 auf eine 'abgabenschonendere - Doppelversicherung vermeidende' - Zulage in der Höhe von 160 % von B/V/2 umgewandelt. Mit Gemeinderatsbeschluss vom 23.3.2004 wurde der Beschluss des Gemeindevorstandes vom 4.7.2000 rückgängig gemacht.

Der Bundesrechnungshof überprüfte in der Zeit von 19.August bis 9. Oktober 2003 die Gebarung der Gemeinde P und der P Straßenfinanzierungs-GmbH auf Ersuchen der Oö. Landesregierung vom 30.4.2003. Geprüft wurde der Zeitraum 1998 bis 2002 ... In der Sitzung des Gemeinderates der Gemeinde P vom 7.10.2004 wurde der Beschluss gefasst, dass der Bürgermeister aufgefordert wird, unverzüglich jene Bezüge bzw. Zulagen an die Gemeinde zu refundieren, die ohne rechtliche Grundlage laut Prüfbericht ... der Abteilung Gemeinden des Landes Oberösterreich sowie laut

Wahrnehmungsbericht des Rechnungshofes ... ausbezahlt wurden. In

der selben Gemeinderatssitzung wurde auch beschlossen, dass die Forderung auch gerichtlich geltend gemacht wird. Zur Konkretisierung der Ansprüche und Geltendmachung ist ein Rechtsanwalt zu beauftragen, welcher insbesondere nicht Dr. Me. sein darf oder ein Nahverhältnis zu diesem hat.

...

Der 1. und 2. Vizebürgermeister haben sich mit Schreiben bzw. mail vom 14. und 29.September 2005 für befangen erklärt. Daher ist der 3. Vizebürgermeister für die Erlassung des Bescheides auf Rückerstattung des Übergenusses laut Gemeinderatsbeschluss vom 7.10.2004 zuständig.

Mit Schreiben der Gemeinde vom 8.8.2006 wurde hinsichtlich der Höhe des Rückerstattungsbetrages gegenüber dem Beschwerdeführer das Parteiengehör gewahrt. In seiner Stellungnahme bringt der Beschwerdeführer vor, dass er die Höhe des festgestellten Rückerstattungsbetrages im Ausmaß von EUR 87.205,28 nicht nachvollziehen könne und dass sowohl der erste als auch der zweite Vizebürgermeister nicht befangen sei.

Rechtliche Grundlagen:

...

Trotz seiner Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH bezog der Beschwerdeführer vom 1.11.2001 bis 31.3.2004 zusätzlich den erhöhten Bürgermeisterbezug nach § 2 Abs. 1 Z. 13 lit. a. anstelle des ihm nach § 2 Abs. 1 Z. 13 lit. b Oö. Gemeindebezügegesetz 1998 zustehenden Bezuges. Dadurch bezog der Beschwerdeführer im Zeitraum von November 2001 bis März 2004 zu Unrecht EUR 63.656,50, das ist die Differenz zwischen dem haupt- und nebenberuflichen Bürgermeisterbezug. Die Höhe des Differenzbetrages zwischen haupt- und nebenberuflichen Bezug ist aus der angefügten Tabelle (Anlage 1) ersichtlich, die einen integrierenden Bestandteil der Begründung bildet.

Der Beschwerdeführer hat weder eine Erklärung nach § 8 Abs. 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 noch nach § 2 Abs. 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 abgegeben. Obwohl er ein Geschäftsführergehalt erhalten hat, bezog er den Bezug eines hauptberuflichen Bürgermeisters.

Zum Begriff 'Beruf mit Erwerbsabsicht' wird Folgendes ausgeführt:

Der Beschwerdeführer war am 1. Juli 1998 Bürgermeister und auch gleichzeitig Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH. Der Beschwerdeführer hat bis 31.8.1998 keine Erklärung abgegeben, dass er neben der Funktion als Bürgermeister einen Beruf mit Erwerbsabsicht ausübt. Die Tätigkeit als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH ist aus folgenden Gründen einem 'Beruf mit Erwerbsabsicht' gleichzuhalten:

Der Begriff 'Beruf mit Erwerbsabsicht' ist im Oö. Gemeinde-Bezügegesetz nicht näher definiert. Nach herrschender Lehre und übereinstimmender Auffassung sowohl der Gemeinde P als auch der Aufsichtsbehörde ist daher hilfsweise der gleichlautende Begriff des Unvereinbarkeitsgesetzes zur Interpretation heranzuziehen. Die Gesetzesmaterialien und das einschlägige Schrifttum stimmen insofern überein, als die Entgeltlichkeit einer Tätigkeit als wesentliches Kriterium für die Beurteilung, ob eine erwerbsmäßige Berufsausübung vorliegt, heranzuziehen ist. Neben diesem dominierenden Kriterium sind aber auch die Faktoren Umfang, zeitliche Kontinuität und Art der Tätigkeit für die Beurteilung maßgeblich. Eine Zusammenschau all dieser Kriterien ergibt nun im vorliegenden Fall, dass es sich bei der Tätigkeit als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH um die Ausübung eines 'Berufs mit Erwerbsabsicht' handelt.

Der Beschwerdeführer bezieht daher seit 1. Juli 1998 entgegen den Bestimmungen des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 den Bezug eines hauptberuflichen Bürgermeisters, obwohl er einen weiteren Beruf mit Erwerbsabsicht ausübt. Diese Auffassung wird auch durch eine Rechtsauskunft des Verfassungsdienstes des Amtes der Oö. Landesregierung vom 18.9.2003 .. gestützt. Die Erwerbsabsicht kommt in der Tätigkeit als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungsgesellschaft auch dahin gehend deutlich zum Ausdruck, dass diese als Nebenberuf vergütete Tätigkeit verglichen mit dem Bürgermeisteramtsbezug einen beträchtlichen Teil des Gesamteinkommens ausmacht.

Zum Begriff 'Guter Glaube' wird Folgendes ausgeführt:

Übergenüsse sind nur dann an die Gemeinde rückzuerstatten, wenn ...

In zahlreichen Schreiben wurde der Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht, dass ihm in seiner Funktion des Bürgermeisters aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH kein hauptberuflicher sondern ein nebenberuflicher Bezug zusteht und er daher den Differenzbetrag

... rückzuerstatten hat. Im gegebenen Zusammenhang ist u.a. auch

auf Seite 10 des Prüfungsberichtes der Abteilung Gemeinden über die eingeschränkte Einschau in die Gebarung der Mitbeteiligten vom 3. April 2003 Folgendes festzuhalten:

...

Aus dem zahlreichen Schriftverkehr der Gemeindeabteilung der Oö. Landesregierung und des Beschwerdeführers ist ersichtlich, dass ihm wiederholt dargelegt wurde, dass ihm aufgrund seiner Geschäftsführertätigkeit kein hauptberuflicher Bürgermeisterbezug zusteht und er aufgefordert wurde, den rechtmäßigen Zustand herzustellen ...

Aufgrund des umfassenden Schriftverkehrs zwischen der Gemeindeabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung und dem Beschwerdeführer und der Prüfberichte der Gemeindeabteilung sowie der des Rechnungshofes ist ersichtlich, dass dieser Übergenuss ... im Zeitraum von November 2001 bis März 2004 nicht 'im guten Glauben' iSd. § 13a Oö. Landes-Gehaltsgesetz empfangen worden ist und dementsprechend der Mitbeteiligten zu ersetzen ist.

Zum Begriff 'Verjährung' wird Folgendes ausgeführt:

..."

Dem Bescheid vom 10. Oktober 2006 war als Anlage eine tabellarische Auflistung der Bezüge des Beschwerdeführers als Bürgermeister für die Monate November 2001 bis einschließlich März 2004 in voller Höhe einerseits und in gekürzter Höhe andererseits angeschlossen. Die Differenz - so die Conclusio der Aufstellung - zwischen "haupt- und nebenberuflichen Bürgermeisterbezügen" in der Zeit vom 1. November 2001 bis 31. März 2004 betrage EUR 63.656,50.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer in seinem Schriftsatz vom 31. Oktober 2006 Berufung, in dem er - zusammengefasst - die Auffassung vertrat, dass seine Funktion als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH keinen Beruf mit Erwerbsabsicht darstelle. Die Bestimmungen des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 und des Oö. Bürgermeisterbezügegesetzes 1992 bezögen sich auf den engeren Begriff des "Berufs mit Erwerbsabsicht" gemäß § 2 des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983 und stützten sich auf die besondere verfassungsrechtliche Ermächtigung in § 2 Abs. 5 leg. cit. Der Tatbestand "Beruf mit Erwerbsabsicht" beziehe sich nicht auf die davon begrifflich zu unterscheidenden "Funktionen" in Unternehmen im Sinn des § 4 und § 5 des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983. Insoweit käme der Landesgesetzgebung auch eine Regelungszuständigkeit nicht zu. Bürgermeister von "Nicht-Statutarstädten" seien nicht verpflichtet, Anträge nach § 4 des Oö. Bürgermeisterbezügegesetzes 1992 zu stellen, ohne Erklärungen nach § 2 Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 abzugeben. Es sei nicht widerrechtlich, wenn der Bürgermeister der Mitbeteiligten neben seinem Bezug für seine Funktion als Bürgermeister ein "Entgelt" bzw. eine "Zulage" für seine Funktion als Geschäftsführer der im Mehrheitseigentum der Gemeinde stehenden P Straßenfinanzierungs-GmbH beziehe. Für Rückforderungsansprüche der Gemeinde gegen den Bürgermeister sei eine rechtliche Grundlage nicht gegeben. Es sei ausschließlich im Interesse der Mitbeteiligten gelegen gewesen, dass der Beschwerdeführer Geschäftsführer und/oder Angestellter der aus kommunalen gemeinnützigen Zwecken gegründeten GmbH gewesen sei. Diese Stellung sei somit mit der Funktion des Bürgermeister untrennbar verbunden gewesen. Es handle sich somit um keinen Beruf mit Erwerbsabsicht.

In einem weiteren Schriftsatz vom 20. November 2006 legte der Beschwerdeführer Urkunden vor und brachte vor, da das "Schwergewicht" seines Rechtsmittels darin liege, dass die Rückforderung dem Grunde nach nicht zu Recht bestehe, müsse er es der Behörde überlassen, die Höhe des - zu Unrecht - verlangten Rückzahlungsbetrages nachvollziehbar darzustellen. Er habe keine Erklärung nach § 2 oder § 8 Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 abgegeben und sei dazu auch nicht verpflichtet gewesen. Das Prüfungsschema zur Behandlung seiner Berufung stelle sich daher wie folgt dar:

a) Prüfung der amtswegig zu berücksichtigenden Verjährung im Sinne seiner Berufung. Damit würden verjährte Beträge ohne weitere Prüfung herausfallen.

b) Prüfung der Wirkung der "Kann-Bestimmung" des § 2 Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998. Er habe diese Erklärung nicht abgegeben. Wenn die Nichtabgabe der Erklärung ex lege zur Entlohnung ohne Beruf mit Erwerbsabsicht führe, seien weitere Befassungen mit der rechtlichen Qualifikation der Tätigkeit für die GmbH überflüssig.

c) Erst wenn nach diesem Prüfungsschema noch weitere inhaltliche Überprüfungen erfolgen müssten, müsse sich die Behörde mit der Frage der Definition "Beruf mit Erwerbsabsicht" im Sinne seiner Berufung beschäftigen.

Mit Bescheid vom 19. April 2007 wies der Gemeinderat der Mitbeteiligten die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid vom 10. Oktober 2006 ab und bestätigte den genannten Bescheid.

Begründend führte diese Behörde nach Wiedergabe der Berufung des Beschwerdeführers aus (Hervorhebungen im Original):

"Der Begriff 'Beruf mit Erwerbsabsicht' bildet eine zentrale Frage dieser Berufungsentscheidung und es wird daher dieser Begriff ausführlich erläutert:

...

Das Tatbestandsmerkmal 'Beruf mit Erwerbsabsicht' ist weder in § 2 Abs. 2 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz noch in § 4 Abs. 1 Oö. Bürgermeisterbezügesetz 1992 definiert.

Nach hL ist daher hilfsweise der gleichlautende Begriff des Unvereinbarkeitsgesetzes zur Interpretation heranzuziehen. Die Gesetzesmaterialien als auch das einschlägige Schrifttum stimmen dahingehend überein, als die Entgeltlichkeit einer Tätigkeit als wesentliches Kriterium für die Beurteilung, ob eine Berufungsausübung vorliegt, heranzuziehen ist. Bei diesem dominierenden Kriterium werden aber auch die Faktoren Umfang, zeitliche Kontinuität und Art der Tätigkeit für die Beurteilung maßgeblich sein.

Die Erwerbsabsicht hinter der Tätigkeit als Geschäftsführer der GmbH wird auch darin deutlich, dass diese als Nebenberuf vergütete Tätigkeit im Verhältnis zum Amtsbezug des Bürgermeisters nach § 2 Abs. 1 Z 13a Oö. Gemeinde-Bezügegesetz (hauptberuflicher Bürgermeisterbezug) beinahe ein Drittel ausmacht und im Verhältnis zum Amtsbezug des Bürgermeisters nach § 2 Abs. 1 Z 13b leg. cit. beinahe die Hälfte des Gesamteinkommens. Es ist daher davon auszugehen, dass hinsichtlich des Umfanges der Entgeltlichkeit ein 'Beruf mit Erwerbsabsicht' vorliegt. Diese Auffassung wird letztendlich auch dadurch bestätigt, wie bereits im erstinstanzlichen Bescheid ausgeführt, dass die Gemeinde P die Zuständigkeit des Gemeindevorstands zur Festlegung der Höhe des Einkommens damit begründet, dass der Gemeindevorstand seine Kompetenz gem. § 56 Abs. 2 Z 5 Oö. Gemeindeordnung 1990 (Entscheidungen in Angelegenheiten privatrechtlicher Dienstverhältnisse im Einzelfall) in Anspruch genommen hat. Zudem wird ausdrücklich festgehalten, dass es sich hiebei um ein ASVG-Dienstverhältnis handelt.

...

Art 19 Abs. 2 B-VG sieht vor, dass durch Bundesgesetz die Zulässigkeit der Betätigung der obersten Organe sonstiger öffentlicher Funktionäre in der Privatwirtschaft beschränken kann. Aus § 1 Unvereinbarkeitsgesetz, der den persönlichen Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes abgrenzt, ist ersichtlich, dass dieses Gesetz auf Bürgermeister von Nichtstatutarstädten nicht anzuwenden ist.

Entsprechend der Verfassungsbestimmung des § 2 Abs. 1 Unvereinbarkeitsgesetz dürfen die in dieser Bestimmung genannten Organe des Bundes und der Länder keinen 'Beruf mit Erwerbsabsicht' ausüben. Von dieser Bestimmung ausgenommen sind generell Bürgermeister, auch jene von Statutarstädten. Mit der Novelle von 1997 zum Unvereinbarkeitsgesetz wurde Abs. 5 aufgenommen, wonach die Landesgesetzgebung ermächtigt ist, für die öffentlichen Funktionäre der Länder und Gemeinden weitergehende Regelungen zu treffen. Durch diese Bestimmung wurde dem Art 19 Abs. 2 B-VG materiell derogiert. Die Verfassungsbestimmung des § 3 Unvereinbarkeitsgesetz erachtet bestimmte Auftragsvergaben als unzulässig.

Entsprechend § 4 Unvereinbarkeitsgesetz dürfen bestimmte Organe, darunter auch Bürgermeister von Statutarstädten, keine leitende Stellung in bestimmten Unternehmen einnehmen. Eine Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gem. § 5 Abs. 1 Z 2 Unvereinbarkeitsgesetz ist möglich, beispielsweise wenn die Gemeinde, deren Funktionär die in Betracht kommende Person ist, an dem betreffenden Unternehmen beteiligt ist oder Stadtsenat/Gemeindevorstand erklärt, es sei im Interesse der Gemeinde gelegen, dass sich die in Betracht kommende Person in der Leitung des Unternehmens betätigt.

Zu den 2, 3 und 4 des Unvereinbarkeitsgesetzes entsprechend obigen Berufungsausführungen und des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes wird Folgendes ausgeführt:

Geschäftsführertätigkeit als 'leitende Stellung in einem Unternehmen' iSd § 4 Unvereinbarkeitsgesetz:

Die Lehre vertritt hinsichtlich des Umfanges der von § 4 Unvereinbarkeitsgesetz erfassten 'leitenden Stellungen' die Rechtsansicht, dass die in dieser Bestimmung angeführten Tätigkeiten eine Richtlinie für die Auslegung des Begriffes 'leitende Stellung' biete. Entsprechend der Lehre werden darunter nicht nur operative Leitungsämter (z.B. wie jenes eines Geschäftsführers) verstanden, sondern auch lediglich kontrollierende bzw. die grundlegenden Unternehmensentscheidungen vorgebenden Funktionen (nach der Art z.B. eines Aufsichtsrates einer AG) (vgl. Wieser , aaO, § 4 zu Unvereinbarkeitsgesetz abgekürzt UnvG, Randziffer 4). Historisch betrachtet und auch dem Wortlaut der Bestimmung entsprechend stellt die Ausübung einer Geschäftsführertätigkeit einer GmbH, freilich begrenzt auf bestimmte taxativ aufgezählte Tätigkeitsbereiche der Gesellschaft seit Einführung des Unvereinbarkeitsgesetzes eine 'leitende Stellung' iSd § 4 UnvG und damit eine mit gewissen politischen Funktionen inkompatible Betätigung dar.

Zu prüfen ist, ob die Tätigkeit eines Geschäftsführers einer Straßenfinanzierungs GmbH nicht auch unter den Begriff 'Beruf mit Erwerbsabsicht' iSd § 2 UnvG zu subsumieren ist.

Geschäftsführertätigkeit als 'Beruf mit Erwerbsabsicht' iSd § 2 Abs 1 UnvG:

Nach den Materialien (AB 494 BlgNR. 15. GP, 1) und der Lehre ( Stolzlechner , Gedanken zur 'wirtschaftlichen Inkompatibilität' ÖJZ 1981, 373, 376) wird mit dem Begriff 'Beruf mit Erwerbsabsicht' die Bestimmung des Art 61 Abs 1b B-VG dahingehend präzisiert, dass die Entgeltlichkeit der Berufsausübung ein wesentliches Kriterium für die Unvereinbarkeit ist. Entgeltlichkeit ist dabei im Sinne jeder zu erwartenden finanziellen Besserstellung zu verstehen. Daneben sind aber auch die Faktoren Umfang, zeitliche Kontinuität und Art der Tätigkeit in Werten der Zusammenschau für die Beurteilung, ob eine Berufsausübung in Erwerbsabsicht erfolgt, heranzuziehen. Aufgrund der Höhe des - wie bereits oben ausgeführt - Geschäftsführerentgeltes in der Straßen Finanzierungs GmbH stellt diese einen 'Beruf mit Erwerbsabsicht' iSd § 2 Abs 1 UnvG dar. Zum Verhältnis des § 2 zu § 4 UnvG wird in der Lehre ( Wieser , aaO zu UnvG § 4, Randziffer 1) als auch vom Privatgutachter in dessen ergänzenden Stellungnahme vom 12.4.2004 vertreten, dass das in § 4 Unvereinbarkeitsgesetz ausgesprochene Verbot der Bekleidung leitender Stellungen in wirtschaftlichen Unternehmen seit der Novelle BGBl. 1980/545, wie aus dem eingeschalteten Nebensatz 'sofern sich dies nicht schon aus § 2 Abs. 1 ergibt' hervorgeht, eine gegenüber der zitierten Gesetzesstelle nur mehr subsidiäre Bestimmung ist. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 12.4.2003 spricht sich der Privatgutachter gegen die vom Verfassungsdienst (18.9.2003) gegen die unter 3.2. angesprochenen Subsidiarität des § 4 gegenüber § 2 UnvG aus.

Wieser folgert aus der genannten Bestimmung, soweit es sich um einen nicht nur von § 4, sondern auch von § 2 Abs. 1 UnvG erfassten Funktionär handelt - dies betrifft konkret die Mitglieder der Bundesregierung, die Staatssekretäre und die Mitglieder der Landesregierungen - sei also zunächst zu prüfen, ob die von jenem Funktionär bekleidete Stellung nicht unter das in § 2 Abs. 1 normierte Berufsausübungsverbot falle. In Anbetracht des dort verwendeten Berufsbegriffes ( Wieser aaO, zu UnvG § 2 Randziffer 3) werde dies für Vorstandsfunktionen regelmäßig gelten. Konsequenzen daraus wären vor allem, dass sich die Zulässigkeit von Verbotsausnahmen dann nicht von § 5, sondern nach den - großzügigeren - Bestimmungen des § 2 Abs. 2 bis 4 richten würden und bei einer unter § 2 Abs. 1 fallenden leitenden Stellung der Funktionär diese bis zur Untersagung vorläufig ausüben könne (vgl. Wieser , aaO. § 4 zu UnvG Randziffer 1). Etwa bei der Genehmigung einer Geschäftsführungstätigkeit durch den Unvereinbarkeitsausschuss des Nationalrates bedarf es demnach nicht auch zusätzlich einer Erklärung durch den Bund nach § 5.

Zur Auslegung des Begriffes 'Beruf mit Erwerbsabsicht':

Die Einführung des Nebensatzes 'sofern sich dies nicht bereits aus § 2 Abs. 1 ergibt' in § 4 stellt nach dem bisher Erörterten zweifellos eine Kollisionsnorm iS einer Subsidiaritätsbestimmung dar. Diese hat klarstellende Funktion, es könnte ansonsten mitunter kraft der Auslegungsregel 'lex specialis derogat legis generali' weiterhin eine Subsumtion der Geschäftsführertätigkeit unter die § 4 und 5 UnvG greifen.

Eine Rechtslücke würde dadurch nicht entstehen, zumal die in § 1 Z 1 genannten Organe hinsichtlich ihrer Organstellungen, in Unternehmungen weiterhin den sogar gegenüber § 2 strengeren Kautelen der §§ 4 und 5 UnvG unterstellt werden. Daraus lässt sich aber schließen, dass der Gesetzgeber durch die Einführung eines 'Berufsverbotes' iSd § 2 zunächst eine Ausweitung des sachlichen Anwendungsbereiches des UnvG erreichen wollte, wohingegen für gewisse Organe (§ 1 Z 1 und 2) darüber hinaus auch sonstige, nicht den Berufsbegriff erfüllende Organtätigkeiten iSd § 4 UnvG weiterhin untersagt sein sollten. Da die in § 1 Z 2 genannten nicht dem weiteren Berufsausübungsverbot des § 2, sondern 'nur von Organpositionen in bestimmten Wirtschaftsbetrieben' ausgenommen sein sollen, ist letztendlich eine vom Gesetzgeber getroffene Wertung, wie diese ohnedies durch unterschiedliche persönliche Anwendungsbereiche, sowie der Normierung 'verschiedener Kategorien' in sachlicher Hinsicht getroffen wurde und hat letztlich mit der Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereiches des § 2 auf Organstellungen, die gleichzeitig einen Beruf mit Erwerbsabsicht darstellen, und sohin mit der Auslegung des Berufsbegriffes nichts zu tun.

Für die Auslegung des Begriffes 'Beruf mit Erwerbsabsicht' bedeutet es aber, dass eine Geschäftsführertätigkeit grundsätzlich von diesem Begriff umfasst ist.

Zum sachlichen Anwendungsbereich des § 2 UnvG:

Es ist im Unvereinbarkeitsgesetz auf bundes(verfassungs)gesetzlicher Ebene, zunächst schon durch die Erlassung der Kollisionsnorm § 4 Abs. 1 UnvG hinreichend klargestellt, dass vom sachlichen Anwendungsbereich des § 2 leg. cit. künftig auch Organstellungen umfasst sein sollen, sofern diese nur den überkommenen Berufsbegriff erfüllen. Bei Berücksichtigung des bundesgesetzlichen Berufsbegriffes im Unvereinbarkeitsgesetz für die Auslegung auf landesgesetzlicher Ebene, so ist unter dem Begriff 'Beruf mit Erwerbsabsicht' im Oö. Gemeinde-Bezügegesetz auch eine Geschäftsführertätigkeit zu verstehen.

Zur Erklärungspflicht bei Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht:

Wie bereits oben ausgeführt, vertritt der Beschwerdeführer die Rechtsansicht, dass keine Verpflichtung für Bürgermeister bestehe, weitere Tätigkeiten anzugeben. Begründet wird dies damit, wie bereits oben angeführt, dass § 2 Abs. 3 2. Satz Oö. Gemeinde-Bezügegesetz vorsehe, dass Organe schriftlich erklären 'können' es werde neben der Funktion ein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt. Es wird seitens des Beschwerdeführers durch das Wort 'können' keine Verpflichtung einer Meldung eines Berufes mit Erwerbsabsicht gesehen.

Sieht man § 2 Abs. 3 1. Satz Oö. Gemeinde-Bezügegesetz in Kontext zu § 2 Abs. 1 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz, so zeigt sich, dass die 'Soll-Bestimmung' es einem betroffenen Bürgermeister nicht freistellt, ob er die Erklärung abgibt neben seiner Funktion als Bürgermeister noch einen 'Beruf mit Erwerbsabsicht' auszuüben, sondern ihn dazu verpflichtet. Aus § 2 Abs. 3 1. Satz leg. cit. ergibt sich zweifelsfrei, dass seitens des Gesetzgebers die Ausübung eines weiteren Berufes mit Erwerbsabsicht unerwünscht ist. Dies zeigt sich auch aus der Bestimmung des § 2 Abs. 1 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz, der eine unterschiedliche Bezugshöhe für Bürgermeister vorsieht, je nach dem ob der Bürgermeister einen weiteren Beruf mit Erwerbsabsicht ausübt oder nicht.

Daraus ergibt sich eindeutig, dass diese 'Soll-Bestimmung' es nicht freistellt, einen weiteren Beruf mit Erwerbsaussicht auszuüben. Im Falle der Ausübung eines weiteren Berufes mit Erwerbsabsicht wird jedoch der Bürgermeister verpflichtet und nicht bloß berechtigt, die Ausübung eines 'Berufes mit Erwerbsabsicht' anzuzeigen. Diese Anzeigepflicht dient der Sicherstellung, dass dem Bürgermeister, der einen weiteren 'Beruf mit Erwerbsabsicht' ausübt, ein entsprechend verminderter Bezug für die Ausübung seiner Funktion ausbezahlt wird.

Der zwingende Charakter dieser Bestimmung des § 2 Abs. 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz ergibt sich auch aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz. In dieser Bestimmung ist festgelegt, dass die Bürgermeister der Gemeinden mit mehr als

4.500 Einwohner, die am 1. Juli 1998 ihre Funktion ausüben, eine allfällige Erklärung gem. § 2 Abs. 3 leg. cit. bis längstens 31.8.1998 dem Gemeindevorstand abzugeben haben.

Es wäre daher nicht einzusehen warum Bürgermeister die vor dem Stichtag 1. Juli 1998 bereits ihre Funktion als Bürgermeister neben einem 'Beruf mit Erwerbsabsicht' ausübten, verpflichtet sein sollten eine Erklärung iSd § 8 Abs. 3 leg. cit. abzugeben, während es jenen Bürgermeistern, die erst nach dem 1. Juli 1998 diese Funktion antreten freigestellt sein sollte (§ 2 Abs. 3). Die Meldung, dass ein 'Beruf mit Erwerbsabsicht' ausgeübt wird ist daher zwingend abzugeben und liegt nicht im Ermessen des Bürgermeisters.

Zur Behauptung, die bescheidmäßig festgestellten Übergenüsse seien teilweise verjährt, wird Folgendes ausgeführt:

...

Zur beantragten Aussetzung des Verfahrens bzw. Stundung:

..."

In seiner dagegen erhobenen Vorstellung monierte der Beschwerdeführer, die Berufungsbehörde habe die Verjährungsbestimmung des § 13b Abs. 1 Oö. LGG unrichtig angewendet. Ihn habe keine Pflicht zur Abgabe einer Erklärung nach § 2 Abs. 3 und 4 oder § 8 Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 getroffen. Schließlich habe seine Tätigkeit als Geschäftsführer keinen Beruf mit Erwerbsabsicht dargestellt. Über seinen Antrag auf Aussetzung der Rückzahlung und des Abzuges bis zum rechtskräftigen Abschluss des über seine Anträge abgeführten Verwaltungsverfahrens sei nicht abgesprochen worden. Schließlich gehöre zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens unabhängig von der Höhe des Betrages die Klarstellung, wie sich ein geforderter Rückzahlungsbetrag konkret zusammensetze.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Vorstellung des Beschwerdeführers als unbegründet ab. Begründend erwog die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges Folgendes (Schreibung im Original):

"Zunächst ist zu beurteilen, ob die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH einen Beruf mit Erwerbsabsicht darstellt. Wenn diese Frage zu bejahen ist, hat dies zur Folge, dass der Bezug des Bürgermeisters gemäß § 2 Abs. 1 Z. 13 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 von 70 % auf 45 % des Ausgangsbetrages nach § 1 und § 3 des Bundesverfassungsgesetzes über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre zu reduzieren ist. Die zweite wesentliche Frage im gegenständlichen Verfahren richtet sich darauf, ob ein Bürgermeister, der neben seiner Bürgermeisterfunktion einen weiteren Beruf mit Erwerbsabsicht ausübt, verpflichtet ist, eine Erklärung nach § 2 Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 abzugeben. In diesem Zusammenhang ist auch relevant, ob die Kürzung des Bürgermeisterbezuges von 70 % auf 45 % bereits durch die Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht eintritt, oder ob diese Kürzung erst mit der Abgabe einer Erklärung nach § 2 Abs. 3 durchzuführen ist. Als weitere wesentliche Frage wird zu klären sei, ob die behauptete Verjährung für die Rückforderung zumindest teilweise eingetreten ist. Schließlich wird auf die konkrete Höhe der Rückforderung einzugehen sein, während der Antrag auf Stundung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.

Es ist zutreffend, dass der Begriff 'Beruf mit Erwerbsabsicht' weder im Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 noch im Bürgermeisterbezügegesetz definiert ist. Daher haben die Gemeindebehörden zu Recht den gleichlautenden Begriff des Unvereinbarkeitsgesetzes zur Interpretation herangezogen. Für das Vorliegen eines Berufes mit Erwerbsabsicht ist demnach die Entgeltlichkeit einer Tätigkeit als wesentliches Kriterium für die Beurteilung heranzuziehen. Daneben spielen aber auch die Faktoren Umfang, zeitliche Kontinuität und die Art der Tätigkeit für die Beurteilung eine wesentliche Rolle. Im Bezug auf die Entgeltlichkeit ist festzuhalten, dass der Vorstellungswerber bei der Gründung der P Straßenfinanzierungs-GmbH als deren Geschäftsführer eine Nettoentlohnung von 0,25 % der veranschlagten Projektskosten von 110 Mio. Schilling jährlich aufgeteilt auf 14 Gehälter in einem ASVG-Dienstverhältnis erhalten hat. Dies entspricht einem Nettojahreseinkommen von ca. 280.000 Schilling. Angesichts dieses Betrages kann man sehr wohl davon ausgehen, dass die Entgeltlichkeit ein Ausmaß erreicht hat, dass von einem Beruf mit Erwerbsabsicht gesprochen werden kann. Dies gilt in gleicher Weise auch für die Zulage von 160 % von B/V/2, in die der ursprüngliche Betrag umgewandelt wurde. Zum Faktor zeitliche Kontinuität ist darauf hinzuweisen, dass der Vorstellungswerber die gesamte Zeit, auf die sich die Rückforderung bezieht, die Tätigkeit als Geschäftsführer ausgeübt hat. Zu den Faktoren Umfang und Art der Tätigkeit wird auf die im Akt einliegenden Unterlagen betreffend die Tätigkeit des Vorstellungswerbers als Geschäftsführer sowie auf die Struktur und auf den Zweck des Unternehmens hingewiesen. Auch daraus ergibt sich, dass die Voraussetzungen gegeben sind um von einem Beruf mit Erwerbsabsicht sprechen zu können. Die Ausführungen im Gutachten von Prof. R gehen ins Leere. Im Gutachten wurde festgehalten, dass die Tätigkeit des Geschäftsführers kein Beruf mit Erwerbsabsicht im Sinne des § 2 des Unvereinbarkeitsgesetzes, sondern die Ausübung einer Funktion in Unternehmen im Sinn der §§ 4 und 5 des Unvereinbarkeitsgesetzes ist. Begründet wurde das im Wesentlichen damit, dass das Unvereinbarkeitsgesetz die Geschäftsführertätigkeit abschließend regelt. Diese Auffassung ist verfehlt. § 4 des Unvereinbarkeitsgesetzes verbietet zwar die Bekleidung leitendender Stellungen in wirtschaftlichen Unternehmungen, diese Bestimmung hat jedoch gegenüber § 2 Unvereinbarkeitsgesetz nur subsidiäre Geltung, wie zweifelsfrei aus dem Nebensatz 'sofern sich dies nicht bereits aus § 2 Abs. 1 ergibt' hervorgeht. Es ist also zu prüfen, ob die von einem Funktionär bekleidete Stellung nicht unter dem Begriff Ausübung eines Berufs mit Erwerbsabsicht fällt. Ist dies der Fall, sind die §§ 4 und 5 des Unvereinbarkeitsgesetzes von vornherein nicht anwendbar. Im Übrigen wird zu Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides verwiesen, zumal in der Vorstellung in diesem Zusammenhang keine neuen Argumente mehr vorgebracht werden. Die bereits in der Berufung enthaltenen Argumente werden durch die Begründung des Bescheides des Gemeinderates vollständig entkräftet.

Gemäß § 2 Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 soll neben der Funktion eines Bürgermeisters einer Gemeinde mit mehr als 4.500 Einwohnern grundsätzlich kein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt werden. Daraus ergibt sich zunächst, dass die Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht neben der Funktion eines Bürgermeisters mit mehr als 4.500 Einwohnern vom Gesetzgeber grundsätzlich nicht erwünscht, jedoch als zulässig angesehen wird. Wenn nun von einem Bürgermeister einer Gemeinde mit mehr als

4.500 Einwohnern neben der Bürgermeisterfunktion ein Beruf mit Erwerbsabsicht - zulässigerweise - ausgeübt wird, so hat dies nach § 2 Abs. 1 Z. 13 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 eine Reduzierung des Bürgermeisterbezuges zur Folge. Nun kann bei systemkonformer und gleichheitskonformer Auslegung des § 2 Abs. 3 des genannten Gesetzes es wohl nicht im Ermessen des Bürgermeister gelegen sein, ob eine solche Kürzung seines Bezuges stattfindet oder nicht. Dies wäre aber dann der Fall, wenn die Abgabe einer Erklärung nach § 2 Abs. 3 konstitutives Merkmal für die Kürzung des Bürgermeisterbezuges wäre. Vielmehr ist nach dem klaren Wortlaut des § 2 Abs. 1 Z. 13 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes für die Kürzung des Bürgermeisterbezuges nur Voraussetzung, dass ein weiterer Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird. Die Abgabe der Erklärung hat für die Kürzung des Bezuges keine konstitutive Wirkung. Sie hat vielmehr den Zweck, dass die Gemeinde von der Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht in Kenntnis gesetzt wird und demgemäß den Bezug auch einer Kürzung zuführen kann. Im Ergebnis wird daher, so wie in der Begründung des angefochtenen Bescheides zutreffend ausgeführt, zwar eine Verpflichtung abgeleitet werden können, eine solcher Erklärung abzugeben, wenn die Voraussetzung gegeben ist. Dies wird auch durch § 8 Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 untermauert, wonach eine Erklärung gemäß § 2 Abs. 3 unter den darin enthaltenen Voraussetzungen abzugeben ist. Wenn § 8 Abs. 3 von einer 'allfälligen Erklärung' spricht, so kann das nur jene Bedeutung haben, dass es sich auf Bürgermeister von Gemeinden mit über

4.500 Einwohnern bezieht. Bürgermeister von Gemeinden unter

4.500 Einwohnern brauchen eine Erklärung nicht abzugeben. Das Wort 'allfällige' kann daher nicht zur Untermauerung jener Auslegung herangezogen worden, wie sie in der Vorstellung vertreten wird. Die Vorstellungsbehörde schließt sich daher der Begründung des angefochtenen Bescheides an und vertritt die Ansicht, dass der Vorstellungswerber gemäß § 2 Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 verpflichtet gewesen wäre, eine Erklärung abzugeben. Die rechtswidrige Nichtabgabe der Erklärung kann die Kürzung des Bürgermeisterbezuges gemäß § 2 Abs. 1 Z. 13 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 nicht verhindern, weil, wie bereits angesprochen, der Wortlaut des § 2 Abs. 1 Z. 13 zweifelsfrei auf die tatsächliche Ausübung eines weiteren Berufs abstellt und eine Verbindung mit der Erklärung nach Abs. 3 nicht ersichtlich ist.

...

Hiezu hat die Gemeinde P in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 16.8.2007 festgehalten, dass dem angefochtenen Bescheid des Gemeinderates eine Aufstellung in Excel-Format beigefügt worden sei, aus der sich der geforderte Betrag klar ergibt. Diese Unterlage befindet sich im Verfahrensakt. Dabei sind die einzelnen verfahrensgegenständlichen Monate detailliert aufgelistet und es ergibt sich insgesamt ein zurückfordernder Betrag von 63.656,50 Euro."

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der in seinem Erkenntnis vom 4. Dezember 2008, B 2209/07, aussprach, der Beschwerdeführer sei durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in seinen Rechten verletzt worden, die Beschwerde abwies und diese dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

In seinen Entscheidungsgründen erwog der Verfassungsgerichtshof nach Darstellung der Rechtslage:

"2. Der Beschwerdeführer ist mit seinem Vorbringen nicht im Recht; weder sind die in der Beschwerde als rechtswidrig kritisierten Bestimmungen verfassungswidrig, noch hat ihnen die belangte Behörde einen verfassungswidrigen Inhalt beigemessen:

2.1. § 2 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 regelt die Frage, ob bzw. mit welchen Rechtsfolgen neben der Funktion eines Gemeindemandatars auch ein anderer 'Beruf mit Erwerbsabsicht' ausgeübt werden darf, unterschiedlich:

2.1.1. Nach § 2 Abs. 2 des genannten Gesetzes ist für Mitglieder des Stadtsenates Linz sowie die Bürgermeister der Städte Wels und Steyr die Amtstätigkeit mit der Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht unvereinbar. Hingegen enthält das Gesetz in § 2 Abs. 3 für die Funktionen eines Vizebürgermeisters und eines Stadtrates der Städte Wels und Steyr sowie eines Bürgermeisters einer Gemeinde mit mehr als 4.500 Einwohnern keine solche Unvereinbarkeitsregelung, bringt aber zum Ausdruck, dass neben einem solchen Mandat nach Auffassung des Gesetzgebers 'grundsätzlich kein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt werden (soll)'.

2.1.2. Dieser 'Sollvorschrift' fehlt jedoch - anders als der Beschwerdeführer meint - keineswegs der 'verbindliche Charakter'; sie ist allerdings nur in der Weise 'sanktioniert', dass im Falle der dennoch erfolgenden Ausübung einer solchen Berufstätigkeit neben der Mandatsausübung ein niedrigerer Bezug gebührt. Im Falle der Gemeinde des Beschwerdeführers beträgt der Bezug gemäß § 2 Abs. 1 Z. 13 leg. cit. ohne Nebenberuf 70 %, mit Ausübung eines weiteren Berufes mit Erwerbsabsicht nur 45 % des Ausgangsbetrages nach § 1 und § 3 des BezBegrBVG.

2.1.3. Einer solchen Regelung über die Rechtsfolgen der Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht neben der Funktion eines Gemeindemandatars steht - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - keine verfassungsrechtliche Schranke auf Grund des BezBegrBVG entgegen, regelt dieses Bundesverfassungsgesetz doch nur die Obergrenzen für bestimmte Bezüge und gemeinsame Obergrenzen bei Anspruch auf mehrere Bezüge, wobei darunter Entgelte nach bezügerechtlichen Regelungen des Bundes oder der Länder oder von Rechtsträgern, die der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegen, zu verstehen sind (§ 4 Abs. 1, § 5 Abs. 1 leg. cit.).

2.2. § 2 Abs. 3 zweiter bis vierter Satz und § 2 Abs. 4 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 sehen für Funktionsträger im Sinne des § 2 Abs. 3 erster Satz leg. cit. die Möglichkeit vor, die Absicht zur Ausübung einer Berufstätigkeit mit Erwerbsabsicht schriftlich zu erklären oder keine solche Erklärung abzugeben. § 2 Abs. 4 leg. cit. sieht ausdrücklich vor, dass Organe, die keine Erklärung nach Abs. 3 abgegeben haben, ihre Tätigkeit hauptberuflich ausüben. Diese Bestimmung kann verfassungskonform nur so verstanden werden, dass ein Organwalter, der rechtswidrig eine Erklärung nach § 2 Abs. 3 leg. cit. nicht abgibt, dessen ungeachtet nur Anspruch auf jene Bezüge hat, die für Mandatsträger mit Berufsausübung (§ 2 Abs. 1 Z. 13 lit. b leg. cit.) vorgesehen sind.

Der Beschwerdeführer hat weder innerhalb der Frist bis 31. August 1998, welche die - insoweit entgegen dem Beschwerdevorbringen nach dem Maßstab des Art. 18 Abs. 1 B-VG hinreichend bestimmte - Übergangsbestimmung des § 8 Abs. 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 eingeräumt hat, noch in der Folge eine Erklärung nach § 2 Abs. 3 leg. cit. abgegeben. Er verkennt im Übrigen, dass die mit dem angefochtenen Bescheid ausgesprochene Rückforderung eines Teiles seiner Bezüge nicht auf der Überlegung beruht, dass die Nebentätigkeit des Beschwerdeführers 'verboten' gewesen wäre; sie führt nur - gedeckt durch die Ermächtigung der Verfassungsbestimmung des § 2 Abs. 5 Unvereinbarkeitsgesetz 1983 - auf Grund der - denkmöglichen - Qualifikation der von ihm ausgeübten Tätigkeit als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH als 'Beruf mit Erwerbsabsicht' zu einem niedrigeren Bezügeanspruch.

2.3. § 3 Abs. 4 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 sieht u. a. die Anwendung der Rückforderungsbestimmung des § 13a und der Verjährungsbestimmung des § 13b des Oö. LGG vor. Ein Überbezug kann somit - unabhängig von der Frage, ob die Abgabe einer Erklärung nach § 2 Abs. 3 Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 rechtswidrig unterblieben ist - unter der Voraussetzung zurückgefordert werden, dass die Leistung nicht im guten Glauben empfangen worden ist (§ 13a Abs. 1 Oö. LGG).

Der Beschwerdeführer bringt - abgesehen von seinen Einwänden gegen die Kürzung seiner Bezüge auf Grund seiner Erwerbstätigkeit -

gegen die Rückforderung des Übergenusses im Besonderen nichts vor. Auch ist dem Verfassungsgerichtshof ein in die Verfassungssphäre reichender Feststellungs- oder Subsumtionsfehler der belangten Behörde nicht erkennbar.

2.4. Die behauptete Verletzung in Rechten wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes oder in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten hat sohin nicht stattgefunden.

Das Verfahren hat auch nicht ergeben, dass der Beschwerdeführer in von ihm nicht geltend gemachten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten verletzt wurde.

Die Beschwerde war daher abzuweisen und gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG antragsgemäß dem Verwaltungsgerichtshof abzutreten.

..."

In seiner über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes ergänzten Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinen Rechten "auf die Bezüge als Bürgermeister im gesetzlichen Ausmaß gemäß den Bestimmungen gemäß Oö. Bürgermeisterbezügegesetz 1992 und gemäß Oö-Gemeinde-Bezügegesetz 1998" und darauf, "dass eine Rückforderung von Übergenüssen gemäß § 13a Oö. Landes-GehaltsG gegenüber dem Beschwerdeführer nicht zulässig ist, weil kein Übergenuss vorliegt," verletzt. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998, LGBl. Nr. 9, lauten in der Fassung der Oö. Bezügerechtsnovelle 2003, LGBl. Nr. 102, auszugsweise:

"1. Abschnitt

Aktivbezüge und sonstige Ansprüche

§ 1

Bezüge und Sonderzahlungen

(1) Den Bürgermeistern aller Gemeinden Oberösterreichs sowie den Mitgliedern der Stadtsenate der Statutarstädte Linz, Wels und Steyr (im folgenden als Organe bezeichnet) gebühren Bezüge nach diesem Landesgesetz.

(2) Außer den Bezügen gebührt jedem Organ für jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von einem Sechstel der Summe der Bezüge, die ihm nach diesem Landesgesetz für das betreffende Kalendervierteljahr tatsächlich zustehen (13. und 14. Monatsbezug).

(3) Auf Bezüge und Sonderzahlungen kann nicht verzichtet werden.

(4) ...

§ 2

Höhe der Bezüge

(1) Die Bezüge betragen für

...

13. einen Bürgermeister einer Gemeinde von 4.501 bis 10.000 Einwohnern

a) wenn kein weiterer Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird

....................................................................

............................ 70 %

b) wenn ein weiterer Beruf mit Erwerbsabsicht oder die Funktion als Mitglied einer gesetzgebenden Körperschaft oder des Europäischen Parlaments ausgeübt wird

......................... 45 %

...

des Ausgangsbetrages nach § 1 und § 3 des Bundesverfassungsgesetzes über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre.

(1a) ...

(2) Die Mitglieder des Stadtsenats von Linz sowie die Bürgermeister der Städte Wels und Steyr dürfen während ihrer Amtstätigkeit keinen Beruf mit Erwerbsabsicht ausüben. § 2 Abs. 2 und 3 des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983 gelten mit der Maßgabe sinngemäß, daß der jeweilige Gemeinderat an die Stelle des Unvereinbarkeitsausschusses tritt. Das Oö. Unvereinbarkeits-Verfahrensgesetz für Mitglieder eines Stadtsenats gilt sinngemäß.

(3) Neben der Funktion eines Vizebürgermeisters und eines Stadtrates der Städte Wels und Steyr sowie eines Bürgermeisters einer Gemeinde mit mehr als 4.500 Einwohnern soll grundsätzlich kein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt werden. Diese Organe können aber innerhalb von vier Wochen nach Übernahme der Funktion schriftlich erklären, daß neben der Funktion ein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird. Eine einmal abgegebene Erklärung gilt für die Dauer der jeweiligen Funktionsperiode des Organs. Sofern sich eine Änderung der beruflichen Situation während der Funktionsdauer ergibt, kann binnen vier Wochen ab Eintritt dieser Änderung eine Erklärung abgegeben werden.

(4) Organe nach Abs. 2 oder Organe, die keine Erklärung gemäß Abs. 3 abgegeben haben und keine Funktion als Mitglied einer gesetzgebenden Körperschaft oder des Europäischen Parlaments ausüben, üben ihre Funktion hauptberuflich im Sinn dieses Landesgesetzes aus. Die Verwaltung des eigenen Vermögens sowie die Ausübung von Funktionen in einer politischen Partei, in einer gesetzlichen Interessenvertretung oder freiwilligen Berufsvereinigung, in die die Person gewählt wurde, gelten nicht als Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht.

(5) ...

(6) Zusätzlich zum Bezug gemäß Abs. 1 gebührt den Organen, die ihre Funktion nicht hauptberuflich ausüben und nicht Bedienstete einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, einer solchen Stiftung, Anstalt oder eines solchen Fonds sind, deren Dienstrecht hinsichtlich der Gesetzgebung in die Kompetenz des Landes fällt, der Ersatz des mit ihrer Funktionsausübung verbundenen nachweislichen Verdienstentgangs aus einer selbständigen oder unselbständigen beruflichen Tätigkeit in dem von der Landesregierung durch Verordnung festzulegenden Ausmaß der Arbeitsstunden pro Jahr. In dieser Verordnung kann die Höhe des Verdienstentganges auch in Form eines Pauschbetrages pro Stunde festgelegt werden.

§ 3

Anfall, Einstellung und Auszahlung

…

(4) Soweit nichts anderes bestimmt ist, sind §§ 6, 7, 13a und 13b des Oö. Landes-Gehaltsgesetzes sinngemäß anzuwenden.

…

3. Abschnitt

Inkrafttreten und allgemeine Übergangsbestimmungen

§ 8

Inkrafttreten

(1) Dieses Landesgesetz tritt am 1. Juli 1998 in Kraft.

(2) Die Mitglieder des Stadtsenates von Linz sowie die Bürgermeister der Städte Wels und Steyr, die am 1. Juli 1998 ihre Funktion ausüben, haben die Anzeige gemäß § 2 Abs. 2 des Unvereinbarkeitsgesetzes bis längstens 31. August 1998 zu erstatten.

(3) Die Vizebürgermeister und Stadträte der Städte Wels und Steyr sowie die Bürgermeister der Gemeinden mit mehr als 4.500 Einwohner, die am 1. Juli 1998 ihre Funktion ausüben, haben eine allfällige Erklärung gemäß § 2 Abs. 3 bis längstens 31. August 1998 beim Stadtsenat (Gemeindevorstand) abzugeben.

(4) ..."

Die in § 3 Abs. 4 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 verwiesenen §§ 13a und 13b des Oberösterreichischen Landes-Gehaltsgesetzes - Oö. LGG, der Kurztitel in der Fassung des Art. II des Zweiten Oö. Dienstrechtsänderungsgesetzes 1996, LGBl. Nr. 83, die Abkürzung in der Fassung des Art. III des Oö. Gehaltsreformgesetzes, LGBL. Nr. 28/2001, lauten - auszugsweise - wie folgt:

"§ 13a

Ersatz zu Unrecht empfangener Leistungen

(1) Zu Unrecht empfangene Leistungen (Übergenüsse) sind, soweit sie nicht im guten Glauben empfangen worden sind, dem Land zu ersetzen....

....

§ 13b

Verjährung

(1) ...

(2) Das Recht auf Rückforderung zu Unrecht entrichteter Leistungen (§ 13a) verjährt nach drei Jahren ab ihrer Entrichtung.

(3) ...

(4) Die Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes über die Hemmung und Unterbrechung der Verjährung sind mit der Maßgabe anzuwenden, daß die Geltendmachung eines Anspruches im Verwaltungsverfahren einer Klage gleichzuhalten ist."

Der Beschwerdeführer leitet seine Beschwerdegründe damit ein,

"(d)ie (knappe) Beurteilung des Verfassungsgerichtshofes, dass der Beschwerdeführer in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten nicht verletzt wurde, ist kein Präjudiz für einfachgesetzliche Rechtsverletzungen.

Es sei dazu die Anmerkung gestattet, dass die Begründung, mit welchen Argumentationsschritten der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis B 2209/07-6 zu seinem Ergebnis gelangt, nicht erkennbar oder nachvollziehbar ist".

Die inhaltliche Rechtswidrigkeit erblickt der Beschwerdeführer zunächst darin, er sei keinesfalls verpflichtet gewesen, eine Erklärung nach § 2 Abs. 3 oder § 8 Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 abzugeben. Die "Kann-Bestimmung" des § 2 Abs. 3 leg. cit. könne nicht in eine Rechtspflicht uminterpretiert werden. Mit einer solchen Auslegung werde die Grenze jeglicher Interpretation überschritten und sei diese mit dem Gesetz völlig unvereinbar. Gleiches gelte für § 8 Abs. 3 leg. cit. Wenn eine solche Erklärung nicht abgegeben werde, enthalte § 2 Abs. 4 leg. cit. die zwingende Rechtsfolge, dass diese Organe ihre Funktion hauptberuflich im Sinne dieses Gesetzes ausübte. Der zwingende Charakter ergebe sich aus § 1 Abs. 3 leg. cit., wonach auf Bezüge und Sonderzahlungen nicht verzichtet werden könne. Wenn es sich um eine "Soll-/Kann-Bestimmung" handle, sei es dem Bürgermeister daher freigestellt, die Erklärung abzugeben oder nicht. Diese Rechtsfolge sei die Konsequenz aus dem anzuwendenden Gesetz, für das der Beschwerdeführer nicht verantwortlich sei.

Dieser Ansicht des Beschwerdeführers sind die - nachvollziehbar angestellten - Erwägungen des Verfassungsgerichtshofes im zitierten Erkenntnis vom 4. Dezember 2008 entgegenzuhalten, wonach der "Soll-Vorschrift" des § 2 Abs. 2 leg. cit. keineswegs der "verbindliche Charakter" fehle; sie sei allerdings nur in der Weise sanktioniert, dass im Falle der dennoch erfolgenden Ausübung einer solchen Berufstätigkeit neben der Mandatsausübung ein niedrigerer Bezug gebühre. § 2 Abs. 3 zweiter bis vierter Satz und § 2 Abs. 4 leg. cit. sähen für Funktionsträger im Sinn des § 2 Abs. 3 erster Satz leg. cit. die Möglichkeit vor, die Absicht zur Ausübung einer Berufstätigkeit mit Erwerbsabsicht schriftlich zu erklären oder keine solche Erklärung abzugeben. § 2 Abs. 4, der ausdrücklich vorsehe, dass Organe, die keine Erklärung nach Abs. 3 abgegeben hätten, ihre Tätigkeit hauptberuflich ausübten, könne verfassungskonform nur so verstanden werden, dass ein Organwalter, der rechtswidrig eine Erklärung nach § 2 Abs. 3 leg. cit. nicht abgebe, dessen ungeachtet nur Anspruch auf jene Bezüge habe, die für Mandatsträger mit Berufsausübung vorgesehen seien.

Dem ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes nichts hinzuzufügen, womit das diesbezügliche Beschwerdevorbringen beantwortet ist.

Weiters vertritt die Beschwerde die Ansicht, dass kein "Beruf mit Erwerbsabsicht" vorgelegen sei.

Soweit die Beschwerde - neuerlich - vorbringt, die Betätigung in der Privatwirtschaft unterliege nicht dem Verbot eines "Berufs mit Erwerbsabsicht" im speziellen Sinn des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983 und sie sei damit einer landesgesetzlichen Regelung und damit auch einem Eingriff durch Vollzugsbehörden entzogen, sei zunächst wiederum auf das bereits zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2008 verwiesen, wonach die bescheidgegenständliche Rückforderung - gedeckt durch die Ermächtigung der Verfassungsbestimmung des § 2 Abs. 5 des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983 - auf Grund der - denkmöglichen - Qualifikation der vom Beschwerdeführer ausgeübten Tätigkeit als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH als "Beruf mit Erwerbsabsicht" auf der Gebührlichkeit eines niedrigeren Bezugsanspruches nach § 2 Abs. 1 Z. 13 lit. b Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 beruhe. Von einem Verbot der Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht kann im vorliegenden Fall daher keine Rede sein.

Soweit der Beschwerdeführer darauf verweist, dass die Bekleidung der Funktion des Geschäftsführers der P Straßenfinanzierungs-GmbH im Interesse der Mitbeteiligten gewesen sei und daher § 5 des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983 als Interpretationshilfe heranzuziehen sei, verkennt er darin die Zielrichtung dieser Bestimmung, geht es doch darin um die Zulässigkeit der Bekleidung bestimmter Stellen unter bestimmten Voraussetzungen, ohne damit eine Aussage über eine Begrenzung der Bezüge im Falle einer zulässigen Bekleidung einer solchen Stelle zu treffen.

Entgegen dem weiteren Vorbringen der Beschwerde vermag auch nicht der Hinweis auf § 1 Abs. 2 des Bundesverfassungsgesetzes über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre die Schlussfolgerung zu tragen, wonach schon deshalb die Funktion als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH keine Einschränkung der Bürgermeisterbezüge nach den Bestimmungen des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 bewirke; wie der Verfassungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis vom 4. Dezember 2008 ausführte, steht einer Regelung über die Rechtsfolgen der Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht neben der Funktion eines Gemeindemandatars keine verfassungsrechtliche Schranke auf Grund des zitierten Verfassungsgesetzes entgegen, regelt dieses doch nur die Obergrenze für bestimmte Bezüge und gemeinsame Obergrenzen bei Anspruch auf mehrere Bezüge, wobei darunter Entgelte nach bezügerechtlichen Regelungen des Bundes oder der Länder oder von Rechtsträgern, die der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegen, zu verstehen sind.

Die Beschwerde vertritt weiters die Ansicht, der Landesgesetzgeber habe, selbst wenn davon auszugehen sei, dass er von der im § 2 Abs. 5 des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983 vorgesehenen Regelungskompetenz hinsichtlich der Regelung über "weitere Berufe mit Erwerbsabsicht" Gebrauch gemacht habe, nur von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und insbesondere keine Regelung über Funktionen in Unternehmen im Sinne des § 3 des Unvereinbarkeitsgesetzes getroffen; es liege daher keine Regelung über Funktionen in einem Unternehmen vor. Weder das Oö. Gemeinde-Bezügegesetz 1998 noch das Bürgermeisterbezügegesetz 1992 regelten die Tätigkeit in gemeindeeigenen Unternehmen. Diesbezüglich bestehe auch gar keine Kompetenz der Landesgesetzgebung. Der allein zuständige Bundesgesetzgeber habe nur die leitende Funktion bestimmter Organe von Statutarstädten für regelungsbedürftig erachtet.

Auch hierin verkennt der Beschwerdeführer, dass die in Rede stehende Kürzungsbestimmung des § 2 Abs. 1 Z. 13 lit. b des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 nicht die Bekleidung einer Stelle oder Funktion oder die Ausübung eines Berufes mit Erwerbsabsicht untersagt, sondern, sofern neben der Funktion des Bürgermeisters zulässiger Weise ein weiterer Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird, eine Minderung der Bezüge vorsieht.

Entgegen der Ansicht der Beschwerde besteht auch kein begrifflicher Gegensatz zwischen einem "Beruf mit Erwerbsabsicht", einer "Stellung" in einem Unternehmen und der Funktion eines Geschäftsführers, vielmehr können diese Begriffe einander auch überschneiden. Im vorliegenden Fall sind jedoch nur die Tatbestandselemente "Beruf mit Erwerbsabsicht" zu prüfen.

Vorliegend kann die Subsumtion der belangten Behörde nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn sie die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der P Straßenfinanzierungs-GmbH gerade in Anbetracht der damit verbundenen Aufgabenstellung, nämlich der Führung einer Gesellschaft, die die Umsetzung von Projekten im Gegenwert von (damals) über 100 Mio. Schilling zum Gegenstand hatte, und der Höhe des ihm hiefür zustehenden Entgelts - eines (damaligen) Jahresnettoeinkommens von etwa 280.000,-- Schilling - dem Tatbestand "Beruf mit Erwerbsabsicht" im Sinn des § 2 Abs. 1 und Abs. 3 des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998 unterstellte.

Schließlich sieht die Beschwerde auch keine Zuständigkeit des Landes für Gesetzgebung und Vollziehung für gegeben. Im Hinblick auf das Bundesverfassungsgesetz über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Landesgesetzgebung befugt wäre, für ihren Bereich z.B. die Höchstzahl der Bezüge auf "eins" festzusetzen. Es liege daher ein Eingriff in das Grundrecht der Erwerbsfreiheit vor. Um ein "Verbot" von Zweitbezügen gehe es im vorliegenden Zusammenhang nicht. Wohl aber sei es interpretatorisch geboten, den Bestimmungen des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes und des Oö. Bürgermeisterbezügegesetzes 1992 nicht einen Inhalt zu unterstellen, der nicht durch einen klaren und eindeutigen Wortsinn gedeckt sei. Die bundesverfassungsrechtlich grundsätzliche Zulässigkeit eines Zweitbezuges aus einer "öffentlichen Kasse" spreche daher im Ergebnis dafür, dass unter einem "Beruf mit Erwerbsabsicht" auch tatsächlich nur ein im § 2 des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983 angesprochener Beruf, nicht aber ein sonstiges Funktionseinkommen, insbesondere aus einer Funktion in einem (gemeindeeigenen) Unternehmen im Sinn der §§ 4 und 5 des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983 zu verstehen sei.

Wie die Beschwerde richtig erkennt, geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht um ein "Verbot" von Zweitbezügen, sondern um die - wie auch dem zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2008 zu entnehmen ist, aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstandende - Kürzung der Bezüge aus der Funktion als Bürgermeister neben einem weiteren Einkommen, womit schon der Ansatz der Beschwerdeargumentation einer Grundlage entbehrt.

Im Übrigen ist nochmals festzuhalten, dass zwischen den Begriffen "Beruf mit Erwerbsabsicht" einerseits und einer Funktion oder Stelle andererseits kein notwendiger begrifflicher Gegensatz besteht. Im gegebenen Zusammenhang ist zur Beantwortung der Frage, ob ein Beruf mit Erwerbsabsicht ausgeübt wird, auf das Gesamtbild der Rechte und Pflichten aus der Tätigkeit abzustellen, das im Beschwerdefall in Anbetracht der Aufgabenstellung und des unstrittig zustehenden Entgelts als solcher mit Erwerbabsicht zu qualifizieren ist; ob die Geschäftsführertätigkeit des Beschwerdeführers darüber hinaus eine Stelle im Sinn des Unvereinbarkeitsgesetzes 1983 oder eine Funktion in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht erfüllte, ist irrelevant und braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht beantwortet zu werden.

Soweit die Beschwerde nunmehr den Begründungsansatz des Verfassungsgerichtshofes, das Vorliegen eines "Berufes mit Erwerbsabsicht" wäre nur in der Weise sanktioniert, dass im Falle der dennoch erfolgten Ausübung einer solchen Berufstätigkeit neben der Mandatsausübung ein niedrigerer Bezug gebühre, als "mit der gesetzten Systematik" nicht vereinbar ansieht, weil die Bestimmung des § 2 Abs. 4 (gemeint wohl: des Oö. Gemeinde-Bezügegesetzes 1998) außer Acht gelassen worden sei, ist grundsätzlich festzuhalten, dass Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Prüfung nicht das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes oder einzelne Begründungselemente sind, sondern nur der angefochtene Bescheid der belangten Behörde ist.

Im Übrigen ließ der Verfassungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis vom 4. Dezember 2008 nicht die Bestimmung des § 2 Abs. 4 leg. cit. außer Acht, sondern legte sie verfassungskonform dahingehend aus (Punkt 2.2. der wiedergegebenen Entscheidungsgründe), dass ein Organwalter, der rechtswidrig eine Erklärung nach § 2 Abs. 3 leg. cit. nicht abgebe, dessen ungeachtet nur Anspruch auf jene Bezüge habe, die für Mandatsträger mit Berufsausübung (§ 2 Abs. 1 Z. 13 lit. b leg. cit.) vorgesehen seien. Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich zu keinem abweichenden Verständnis des § 2 Abs. 4 leg. cit. veranlasst.

Letztlich bringt der Beschwerdeführer "aus Gründen prozessualer Vorsicht auch vor, dass die gegenständlichen rückgeforderten Bezüge von ihm im guten Glauben empfangen wurden". Sein Standpunkt sei auf Grund der dargestellten Rechtslage selbst "im theoretischen Fall", dass er nicht richtig ist, jedenfalls vertretbar. Deshalb liege Gutgläubigkeit vor.

Die Gemeindebehörde erster Instanz ist in der Begründung ihres Bescheides vom 10. Oktober 2006 im Ergebnis von der subjektiven Unredlichkeit des Beschwerdeführers beim Empfang der hier strittigen Leistung ausgegangen. Diesen Feststellungen ist der Beschwerdeführer weder in seiner Berufung noch in seiner Vorstellung entgegengetreten, sodass der subjektive Aspekt der fehlenden Gutgläubigkeit im weiteren Verwaltungsverfahren kein Thema war und daher auch nicht mehr von der belangten Behörde zu prüfen war. Auch in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof werden die dafür tragenden Tatsachenannahmen nicht bekämpft. Bei diesem Ergebnis ist es rechtlich ohne Bedeutung, ob eine (objektive) Gutgläubigkeit im Sinne der Theorie der objektiven Erkennbarkeit auszuschließen ist oder nicht (zur davon unabhängigen fehlenden Gutgläubigkeit bei subjektiver Unredlichkeit vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. April 1989, Zl. 87/12/0169 = VwSlg. 12.904 A/1989, mwN). Es erübrigt sich daher die Beschwerde unter diesem Gesichtspunkt näher zu prüfen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 19. März 2010