VwGH vom 23.11.2011, 2009/11/0263
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl, Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des B S in W, vertreten durch Dr. Johannes Kirschner, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Fabrikstraße 26, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom , Zl. VwSen-522401/2/Ki/Jo, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung, Lenkverbot und begleitende Maßnahmen, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom wurde dem Beschwerdeführer die Lenkberechtigung für die Klassen A und B für die Dauer von 18 Monaten ab Zustellung des Mandatsbescheides, somit bis einschließlich entzogen. Gleichzeitig wurde gegenüber dem Beschwerdeführer ein Lenkverbot bis zum genannten Zeitpunkt hinsichtlich der im § 32 Abs. 1 FSG genannten Kraftfahrzeuge ausgesprochen, wobei ihm auch das Recht aberkannt wurde, von einer allfälligen ausländischen Lenkberechtigung im Bundesgebiet Gebrauch zu machen. Außerdem wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 24 Abs. 3 FSG der Auftrag erteilt, vor Ablauf der genannten Entziehungsdauer ein amtsärztliches Gutachten beizubringen, widrigenfalls die genannten Maßnahmen bis zur Befolgung dieses Auftrages aufrecht blieben.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der dagegen erhobenen Berufung insofern Folge gegeben, als das Ende der genannten Maßnahmen mit festgesetzt wurde.
In der Begründung stellte die belangte Behörde fest, der Beschwerdeführer sei mit Urteil des Landesgerichtes W vom für schuldig befunden worden
A) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall, Abs. 2 Z. 3 und Abs. 3 SMG, weil er Suchtgift in einer das 15-fache der Grenzmenge übersteigenden Menge (große Menge) anderen überlassen habe, und zwar in der Zeit von Herbst 2006 bis etwa Mitte März 2009
1. insgesamt etwa 2.500 bis 3.000 g Cannabiskraut an gesondert verfolgte namentlich genannte Personen verkaufte,
2. insgesamt etwa 1.000 g Cannabiskraut an eine (weitere) gesondert verfolgte genannte Person verkaufte,
3. insgesamt etwa 500 bis 700 g Cannabiskraut an eine (weitere) gesonderte verfolgte genannte Person verkaufte und
4. insgesamt etwa 500 g Cannabiskraut an eine (weitere) gesondert verfolgte genannte Person verkaufte,
wobei er an ein Suchtmittel gewöhnt war und diese Straftat vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch die Mittel zum Erwerb von Suchtmittel zu verschaffen. B) des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z. 1 erster und zweiter Fall und Abs. 2 SMG, weil er Cannabiskraut in der Zeit von etwa 2004 bis zuletzt in wiederholten Angriffen erworben und besessen, wobei er diese Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch begangen habe.
Über den Beschwerdeführer sei deshalb vom Strafgericht eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten, davon 16 Monate bedingt unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren, verhängt worden, wobei mildernd die bisherige Unbescholtenheit und das Geständnis des Beschwerdeführers, erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen sowie der lange Tatzeitraum gewertet worden seien.
In der rechtlichen Beurteilung ging die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgebenden Rechtsvorschriften davon aus, dass das genannte strafbare Verhalten des Beschwerdeführers, das im Strafurteil bindend festgestellt worden sei, eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 3 Z. 11 FSG darstelle. Wenngleich die letztgenannte Bestimmung nur strafbare Handlungen gemäß den §§ 28 oder 31 SMG, BGBl. I Nr. 112/1997, als bestimmte Tatsache anführe, gelte nach Ansicht der belangten Behörde "selbstverständlich" nichts anderes für die Bestrafung nach § 28a SMG.
Im Rahmen der Wertung des strafbaren Verhaltens des Beschwerdeführers führte die belangte Behörde aus, dass Verbrechen nach dem Suchtmittelgesetz wegen der damit verbundenen Gefahr für die Gesundheit von Menschen verwerflich seien. Allerdings sei im Sinne zitierter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass sich die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte auf Cannabiskraut bezogen hätten, das zu den weniger gefährlichen Suchtmitteln zähle. Zu Gunsten des Beschwerdeführers seien auch die im Strafurteil genannte Unbescholtenheit und sein Geständnis zu berücksichtigen. Hingegen seien als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen sowie der lange Tatzeitraum zu werten. So habe auch das Strafgericht wegen des nicht unerheblichen Unrechtsgehalts der Straftaten und des Verschuldens des Beschwerdeführers eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren, wenngleich teilweise bedingt, für erforderlich gehalten. Abgesehen davon sei dem Beschwerdeführer schon einmal im Jahre 2003 die Lenkberechtigung entzogen worden. Beim gemäß § 7 Abs. 4 FSG zu berücksichtigenden Kriterium der verstrichenen Zeit und des Verhaltens während dieser Zeit sei zu beachten, dass (im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides) seit der Beendigung des strafbaren Verhaltens (März 2009) zwar ein Zeitraum von mehr als sechs Monaten vergangen sei, den der Beschwerdeführer aber größtenteils in Haft verbracht habe, sodass er naturgemäß ein normenkonformes Verhalten nicht habe unter Beweis stellen können. Außerdem komme dem Wohlverhalten des Beschwerdeführers während des genannten Zeitraums auch deshalb nur geringe Bedeutung zu, da in diesem Zeitraum das gegenständliche Verwaltungsverfahren bei der Behörde anhängig gewesen sei.
Vor diesem Hintergrund sei die Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit des Beschwerdeführers im Ausmaß von 18 Monaten gerechtfertigt, wobei diese Zeitspanne aber bereits mit dem Ende des strafbaren Verhaltens Mitte März 2009 beginne und daher nun, anders als nach dem erstinstanzlichen Bescheid, bereits mit dem im Spruch genannten ende. Die genannte Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit wirke sich in gleicher Weise auf die Entziehung der Lenkberechtigung, das Lenkverbot und die Aberkennung des Rechts, von einer allfälligen ausländischen Lenkberechtigung Gebrauch zu machen, aus. Zur angeordneten Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung des Beschwerdeführers verwies die belangte Behörde auf § 24 Abs. 3 FSG und den durch das Strafurteil erwiesenen Besitz von Suchtmitteln zum eigenen Gebrauch (im Zeitraum 2004 bis 2009), der den begründeten Verdacht einer gesundheitlichen Beeinträchtigung begründe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Im vorliegenden Fall sind folgende Bestimmungen des FSG
maßgebend:
"Verkehrszuverlässigkeit
§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen
1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder
2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.
...
(3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:
…
11. eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs. 2 bis 5 oder 31 Abs. 2 Suchtmittelgesetz - SMG, BGBl. I Nr. 112/1997, begangen hat;
...
(4) Für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs. 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.
...
§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder
...
(3) Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. ..."
Das Suchtmittelgesetz, BGBl. I Nr. 112/1997, in der im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Fassung der Suchtmittelgesetz-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 110/2007, lautet auszugsweise:
"Unerlaubter Umgang mit Suchtgiften
§ 27. (1) Wer vorschriftswidrig
1. Suchtgift erwirbt, besitzt, erzeugt, befördert, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft, ...
ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.
...
(5) Wer jedoch an Suchtmittel gewöhnt ist und eine Straftat nach Abs. 3 oder Abs. 4 Z 2 vorwiegend deshalb begeht, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen, ist nur mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen.
Vorbereitung von Suchtgifthandel
§ 28. (1) Wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz erwirbt, besitzt oder befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. …
…
Suchtgifthandel
§ 28a. (1) Wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft, ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen.
(2) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren ist zu bestrafen, wer die Straftat nach Abs. 1
…
3. in Bezug auf Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge übersteigenden Menge (großen Menge) begeht.
(3) Unter den in § 27 Abs. 5 genannten Voraussetzungen ist der Täter jedoch im Fall des Abs. 1 nur mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, im Fall des Abs. 2 nur mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen.
Grenzmenge für Suchtgifte
§ 28b. Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend hat im Einvernehmen mit der Bundesministerin für Justiz mit Verordnung für die einzelnen Suchtgifte, bezogen auf die Reinsubstanz des Wirkstoffes, die Untergrenze jener Menge festzusetzen, die geeignet ist, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen (Grenzmenge). Dabei ist auch auf die Eignung von Suchtgiften, Gewöhnung hervorzurufen, sowie auf das Gewöhnungsverhalten von an einer solchen Sucht Erkrankten Bedacht zu nehmen."
Das Suchtmittelgesetz, BGBl. I Nr. 112/1997, in der Fassung vor der Suchtmittelgesetz-Novelle 2007, BGBl. I Nr. 110/2007, lautete auszugsweise:
§ 28. (1) Wer den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (Abs. 6) mit dem Vorsatz erwirbt oder besitzt, daß es in Verkehr gesetzt werde, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.
(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren ist zu bestrafen, wer den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (Abs. 6) erzeugt, einführt, ausführt oder in Verkehr setzt.
(3) Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren ist zu bestrafen, wer die im Abs. 2 bezeichnete Tat gewerbsmäßig oder als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begeht. Wer jedoch selbst an ein Suchtmittel gewöhnt ist und die Tat vorwiegend deshalb begeht, um sich für den eigenen Gebrauch ein Suchtmittel oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen, ist, sofern nach den Umständen von einer Gewöhnung ausgegangen werden kann, nur nach Abs. 2 zu bestrafen.
(4) Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu fünfzehn Jahren ist zu bestrafen, wer die im Abs. 2 bezeichnete Tat
1. als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begeht und schon einmal wegen einer im Abs. 2 bezeichneten strafbaren Handlung verurteilt worden ist,
2. als Mitglied einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher strafbarer Handlungen begeht oder
3. mit Beziehung auf ein Suchtgift begeht, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (Abs. 6) ausmacht.
(5) mit Freiheitsstrafe von zehn bis zu zwanzig Jahren oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe ist der Täter der im Abs. 2 bezeichneten Tat zu bestrafen, der in einer Verbindung einer größeren Zahl von Menschen zur Begehung solcher strafbarer Handlungen führend tätig ist.
(6) Der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales hat im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Justiz und mit Zustimmung des Hauptausschusses des Nationalrates für die einzelnen Suchtgifte die Untergrenze einer großen Menge, bezogen auf die Reinsubstanz des Wirkstoffes, mit Verordnung festzusetzen (Grenzmenge). Dabei ist insbesondere auf die Eignung der Suchtgifte, Gewöhnung hervorzurufen und in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen sowie auf das Gewöhnungsverhalten von Suchtkranken Bedacht zu nehmen.
§ 31. …
(2) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren ist zu bestrafen, wer den bestehenden Vorschriften zuwider einen psychotropen Stoff in einer großen Menge (Abs. 3) erzeugt, einführt, ausführt oder in Verkehr setzt."
Zur "bestimmten Tatsache" im Sinne des § 7 Abs. 1 und 3 FSG:
Dem angefochtenen Bescheid liegt zu Grunde, dem Beschwerdeführer habe bis zum die Verkehrszuverlässigkeit (§ 7 Abs. 1 Z. 2 FSG) gefehlt. Unabdingbare Voraussetzung für die Verneinung der Verkehrszuverlässigkeit ist, wie der Wortlaut des § 7 Abs. 1 FSG unmissverständlich zum Ausdruck bringt, das Vorliegen zumindest einer bestimmten Tatsache iSd § 7 Abs. 3 FSG (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/11/0134). Diesbezüglich führt die belangte Behörde die strafbaren Handlungen des Beschwerdeführers gemäß § 28a und § 27 SMG ins Treffen. Obwohl diese in der demonstrativen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/11/0168, mwN) Aufzählung des § 7 Abs. 3 FSG nicht ausdrücklich angeführt sind (vgl. auch § 42 FSG), liegt gegenständlich dennoch eine bestimmte Tatsache im genannten Sinne vor, weil das Verbot der Inverkehrsetzung einer großen Menge Suchtgift, das bis zur Suchtmittelgesetz - Novelle 2007 durch § 28 Abs. 2 (bzw. bei qualifizierten Delikten in den Abs. 3 bis 5) SMG sanktioniert war, seit dieser Novelle in § 28a Abs. 1 (bzw. bei qualifizierten Delikten in Abs. 2 ff) geregelt ist. Die, soweit für den vorliegenden Fall wesentlich, Gleichartigkeit dieser Bestimmungen ergibt sich nicht nur aus der Gegenüberstellung der Tatbestände, sondern auch aus den Erläuterungen zur Suchtmittelgesetz - Novelle 2007, wonach der "neue § 28a … den Abs. 2 bis 5 des geltenden § 28" entspricht (RV 301 BlgNR XXIII. GP, Seite 17). Eine Anpassung des § 7 Abs. 3 Z. 11 FSG an die Suchtmittelgesetz-Novelle 2007 ist offenbar versehentlich unterblieben.
Zur Wertung gemäß § 7 Abs. 4 FSG :
Die Beschwerde wendet sich gegen die Wertung des strafbaren Verhaltens des Beschwerdeführers, auf Grund der die belangte Behörde zu einer Dauer der Verkehrsunzuverlässigkeit bis zum gelangt ist. Sie verweist auf das Geständnis des Beschwerdeführers und seine Unbescholtenheit, die zu einer bedingten Strafnachsicht geführt hätten. Der Beschwerdeführer habe den unbedingten Teil seiner Freiheitsstrafe bereits verbüßt, er sei vorzeitig entlassen worden. Auf Grund der Dauer seiner Inhaftierung sei auch die Entwöhnung des Beschwerdeführers von Cannabiskraut anzunehmen und daher die Verkehrszuverlässigkeit wieder gegeben.
Im vorliegenden Beschwerdefall ist vom bindenden Strafurteil auszugehen, wonach der Beschwerdeführer anderen Personen Suchtgift in einer Menge überlassen hat, die nicht nur die Grenzmenge übersteigt (gemäß § 28b SMG jene Menge, die in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen geeignet ist), sondern sogar das 15-fache der Grenzmenge übersteigt (vorliegende Bestrafung gemäß § 28a Abs. 2 Z 3 SMG). Der in der Beschwerde genannte Umstand, dass es sich nicht um so genannte "harte Drogen", sondern um Cannabis gehandelt habe, vermag angesichts der gegenständlich großen Menge die Verwerflichkeit der Tat nicht wesentlich zu reduzieren, weil nach dem Gesagten bei der genannten Menge jedenfalls von der gesetzlichen Vermutung der Gefährdung auszugehen ist. Unzutreffend ist damit der Einwand der Beschwerde, vom strafbaren Verhalten des Beschwerdeführers sei keine unmittelbare Gefährdung anderer Personen ausgegangen, weil dies jedenfalls nicht auf das strafbare Verhalten des Beschwerdeführers gemäß § 28a SMG zutrifft.
Der Umstand, dass ein Teil der Freiheitsstrafe vom Strafgericht bedingt nachgesehen wurde, wurde im angefochtenen Bescheid ohnedies berücksichtigt. Was das Wohlverhalten des Beschwerdeführers betrifft, so ist der belangten Behörde zwar zu entgegnen, dass auch das Verhalten während der Haft, zumal diese auch spezialpräventiven Zwecken dient, zu berücksichtigen ist (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis Zl. 2005/11/0168, mwN). Dies führt aber nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, weil der zu berücksichtigende Zeitraum der Haft nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers (dieser führt aus, er habe von den acht Monaten unbedingter Freiheitsstrafe nur ein Drittel und zehn Tage, also etwa 3 Monate, verbüßen müssen und sei danach vorzeitig entlassen worden) zu gering ist, um ein anderes Verfahrensergebnis herbeizuführen, dies vor allem auch in Anbetracht der langen Zeiträume der Tatbegehung (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2001/11/0389, der einen ähnlichen Fall und eine Dauer von 27 Monaten Verkehrsunzuverlässigkeit betraf).
Gegen die Anordnung gemäß § 24 Abs. 3 FSG zur Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens (die im Hinblick auf den zweiten Tatvorwurf des Strafurteils, der Beschwerdeführer habe in den Jahren 2004 bis 2009 Suchtgift zum persönlichen Gebrauch erworben, unbedenklich ist) bringt die Beschwerde nichts Konkretes vor.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am