VwGH vom 19.03.2013, 2011/21/0244
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein der Schriftführerin Mag. Dobner, über die Beschwerde des M S in W, vertreten durch Edward W. Daigneault, Rechtsanwalt in 1160 Wien, Lerchenfelder Gürtel 45/11, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom , Zl. UVS- 01/52/12032/2011-4, betreffend Schubhaft (weitere Partei: Bundesministerin für Inneres), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer, seinen Angaben zufolge ein Staatsangehöriger von Sierra Leone, stellte nach seiner Einreise am einen Antrag auf internationalen Schutz. Er war zunächst bis in der Betreuungsstelle Ost in Traiskirchen und danach im Rahmen der Grundversorgung in einem Flüchtlingsheim in Tirol untergebracht; dort war er bis gemeldet. In der Folge verfügte der Beschwerdeführer im Zeitraum bis in Wien 2 nur über eine Meldung als Obdachloser nach § 19a MeldeG. Da der Beschwerdeführer der deshalb gemäß § 15 Abs. 1 Z 4 AsylG 2005 bestehenden und ihm auch zur Kenntnis gebrachten Meldeverpflichtung nicht nachgekommen war, wurde das (mittlerweile zugelassene) Verfahren auf Gewährung von internationalem Schutz am vom Bundesasylamt gemäß § 24 AsylG 2005 eingestellt.
Nachdem der Beschwerdeführer seiner Meldeverpflichtung bei der Polizeiinspektion wieder entsprochen hatte, leistete er auch einer ihm ausgehändigten Ladung zum Bundesasylamt für den zur Durchführung seiner Einvernahme Folge. Bei diesem Termin erhielt er eine Ladung für den "zur Bescheidausfolgung". Dem kam der Beschwerdeführer nicht nach, sodass der mit datierte Bescheid des Bundesasylamtes dem Beschwerdeführer - laut Asylwerberinformationssystem - "durch Hinterlegung im Akt (keine Adresse mehr)" zugestellt wurde. Mit diesem Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz vollinhaltlich abgewiesen und zugleich seine Ausweisung aus dem österreichischen Bundesgebiet verfügt. Dabei wurde unter anderem davon ausgegangen, dass der Herkunftsstaat des Beschwerdeführers nicht Sierra Leone, sondern "wahrscheinlich" Gambia sei, was auf eine durchgeführte Sprachanalyse gestützt wurde.
Nachdem der Beschwerdeführer mit Strafurteil vom wegen Vergehens nach dem Suchtmittelgesetz zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt worden war, wurde er im Zusammenhang mit einem gleichartigen Delikt am nach den Bestimmungen der StPO festgenommen. In Vollziehung eines hierauf nach dem FPG von der Bundespolizeidirektion Wien erlassenen Festnahmeauftrages wurde der Beschwerdeführer am in das Polizeianhaltezentrum überstellt und dort am nächsten Tag niederschriftlich vernommen. Dabei gab der Beschwerdeführer an, keine Unterkunft zu haben und nicht gemeldet zu sein; er lebe "auf der Straße". Derzeit besitze er kein Geld, seinen Lebensunterhalt verdiene er durch Betteln.
Im Hinblick auf diese Angaben und wegen der bestehenden Ausweisung wurde über den Beschwerdeführer sodann mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung verhängt.
Am erhob der Beschwerdeführer eine Beschwerde gemäß § 82 FPG mit dem Antrag, die Rechtswidrigkeit seiner Festnahme, des Schubhaftbescheides und der Anhaltung in Schubhaft "ab Beginn" festzustellen. Der Beschwerdeführer machte geltend, der Bescheid des Bundesasylamtes vom sei ihm nicht rechtswirksam zugestellt worden. Der Beschwerdeführer sei damals nach § 19a MeldeG in Wien 2 "kontaktgemeldet" gewesen. Gemäß § 23 Abs. 1 letzter Satz AsylG 2005 handle es sich dabei um keine Abgabestelle. Mangels Änderung der Abgabestelle sei der Beschwerdeführer nicht verpflichtet gewesen, eine neue Abgabestelle bekannt zu geben. Es hätte daher eine Zustellung, etwa über die zuständige Polizeiinspektion, vorgenommen werden müssen. Im Übrigen habe der Gesetzgeber bei Inhabern einer "Kontaktmeldung" nicht "die Hinterlegung im Akt", sondern die öffentliche Bekanntmachung nach § 25 ZustG als Zustellform vorgesehen, wobei dazu auf die Gesetzesmaterialien zur Novellierung des § 23 AsylG mit dem FrÄG 2009 verwiesen wurde. Da somit das Asylverfahren noch anhängig sei, sei die Verhängung der Schubhaft nach § 76 Abs. 1 FPG nicht rechtmäßig gewesen. Im Übrigen wurde in der Beschwerde noch die Notwendigkeit der Schubhaft bestritten; es hätte die Verhängung eines gelinderen Mittels ausgereicht.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom wies der Unabhängige Verwaltungssenat Wien (die belangte Behörde) die Beschwerde gemäß § 83 FPG iVm § 67c Abs. 3 AVG als unbegründet ab und erklärte die Festnahme am , den Schubhaftbescheid vom und die Anhaltung sowie "die Fortsetzung der Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft im Zeitpunkt dieser Entscheidung" für rechtmäßig.
Zum Beschwerdevorbringen führte die belangte Behörde aus, im hier maßgeblichen Zeitraum habe der Beschwerdeführer "unbestrittenermaßen" nur über eine Kontaktstelle gemäß § 19a MeldeG verfügt, die in einem Verfahren nach dem AsylG 2005 gemäß dessen § 23 Abs. 1 keine Abgabestelle iSd ZustG sei. Das Vorliegen einer anderen Zustelladresse habe der Beschwerdeführer weder behauptet noch sei aufgrund des Akteninhaltes davon auszugehen. Vor dem Hintergrund der den Beschwerdeführer als Asylwerber treffenden Mitwirkungspflicht gemäß § 15 Abs. 1 AsylG 2005 sei daher sein Fernbleiben vom Übergabetermin am als Verweigerung der Annahme iSd § 20 ZustG zu qualifizieren. Daher sei die vom Bundesasylamt vorgenommene Hinterlegung auf Basis des § 23 ZustG jedenfalls rechtmäßig gewesen, zumal der Beschwerdeführer "naturgemäß" insgesamt nicht besser gestellt werden könne als eine Partei, die eine Mitteilung gemäß § 8 Abs. 1 ZustG unterlasse. Somit habe die Verhängung der Schubhaft auch auf § 76 Abs. 1 FPG gestützt werden können, weshalb das diesbezügliche Vorbringen in der Beschwerde "ins Leere" gehe. Danach begründete die belangte Behörde noch näher, dass das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers der Anwendung gelinderer Mittel entgegenstehe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der wie in der Administrativbeschwerde geltend gemacht wird, die vom Bundesasylamt nach § 8 iVm § 23 ZustG vorgenommene Hinterlegung des Bescheides vom bei der Behörde sei nicht rechtmäßig und somit unwirksam gewesen. Daran ändere der "Verweis" der belangten Behörde auf § 20 ZustG nichts. Abgesehen davon sei das Nichtkommen zu einem Ladungstermin nicht mit einer Annahmeverweigerung gleichzusetzen und das Bundesasylamt habe die Hinterlegung auch nicht nach § 17 ZustG vorgenommen. Im Hinblick auf das somit noch offene Asylverfahren hätte der Beschwerdeführer jedenfalls nicht nach § 76 Abs. 1 FPG in Schubhaft angehalten werden dürfen.
Über diese Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und nach Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde erwogen:
1.1. Der mit "Schubhaft" überschriebene § 76 FPG lautet (auszugsweise):
"§ 76. (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.
(1a) …
(2) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde kann über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn
…
(2a) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde hat über einen Asylwerber Schubhaft anzuordnen, wenn
…"
1.2. Gemäß § 1 Abs. 2 erster Satz FPG ist § 76 Abs. 1 FPG auf Asylwerber nicht anzuwenden. Gegen Asylwerber (und gegen Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz erst gestellt haben) kommt Schubhaft nur unter den Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 oder Abs. 2a FPG in Betracht. Nach § 76 Abs. 1 FPG kann die Schubhaft somit nur gegen Fremde angeordnet werden, wenn sie (noch) keinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben oder wenn deren Asylverfahren beendet ist (vgl. des Näheren das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/21/0349, mit weiteren Hinweisen).
1.3. Vor diesem rechtlichen Hintergrund stellt sich im vorliegenden Fall die Frage, ob das Verfahren über den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung von internationalem Schutz im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung bereits beendet war. Das hätte vorausgesetzt, dass der Bescheid des Bundesasylamtes vom dem Beschwerdeführer rechtswirksam zugestellt wurde.
2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des ZustG lauten samt Überschriften:
"Änderung der Abgabestelle
§ 8. (1) Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen.
(2) Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann.
Hinterlegung ohne Zustellversuch
§ 23. (1) Hat die Behörde auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift angeordnet, dass ein Dokument ohne vorhergehenden Zustellversuch zu hinterlegen ist, so ist dieses sofort bei der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes, beim Gemeindeamt oder bei der Behörde selbst zur Abholung bereitzuhalten.
Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung
§ 25. (1) Zustellungen an Personen, deren Abgabestelle unbekannt ist, oder an eine Mehrheit von Personen, die der Behörde nicht bekannt sind, können, wenn es sich nicht um ein Strafverfahren handelt, kein Zustellungsbevollmächtigter bestellt ist und nicht gemäß § 8 vorzugehen ist, durch Anschlag an der Amtstafel, dass ein zuzustellendes Dokument bei der Behörde liegt, vorgenommen werden. Findet sich der Empfänger zur Empfangnahme des Dokuments (§ 24) nicht ein, so gilt, wenn gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, die Zustellung als bewirkt, wenn seit dem Anschlag an der Amtstafel der Behörde zwei Wochen verstrichen sind."
2.2. Die gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 Abs. 1 ZustG vorzunehmende Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch geht gemäß § 25 Abs. 1 erster Satz ZustG jener "durch Anschlag an der Amtstafel" vor. Die von § 23 ZustG geforderte Hinterlegung beim Postamt, beim Gemeindeamt oder bei der Behörde kann demnach auch nicht durch eine öffentliche Bekanntmachung gemäß § 25 ZustG ersetzt werden. Es handelt sich nämlich um völlig verschiedene Arten der Zustellung (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2002/08/0206, mwN). Demzufolge ist aber auch eine (trotz Fehlens der Voraussetzungen) gemäß § 8 Abs. 2 ZustG angeordnete Zustellung nach § 23 ZustG nicht geeignet, die nach § 25 ZustG vorzunehmende Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung zu substituieren (vgl. idS etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 95/20/0129).
3.1. Die hier in Rede stehende Zustellung des Bescheides des Bundesasylamtes vom ist unstrittig gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustG ohne vorausgehenden Zustellversuch durch Hinterlegung beim Bundesasylamt (im Akt) vorgenommen worden. Deren Rechtswirksamkeit hätte vorausgesetzt, dass der Beschwerdeführer seine Mitteilungspflicht nach § 8 Abs. 1 ZustG verletzt hat. Das wäre nur der Fall, wenn der Beschwerdeführer die unverzügliche Mitteilung der Änderung seiner Abgabestelle unterlassen hat, wobei auch die Aufgabe einer Abgabestelle (bei anschließender Obdachlosigkeit) eine solche Änderung darstellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2001/01/0559).
3.2. Nach der eingangs wiedergegebenen Aktenlage verfügte der Beschwerdeführer, nachdem er die Betreuungseinrichtung verlassen hatte, vom bis über eine Kontaktstelle iSd § 19a MeldeG, die nach Abs. 2 dieser Bestimmung unter näher genannten Voraussetzungen als Abgabestelle iSd ZustG gilt. Mit dem am in Kraft getretenen FrÄG 2009 wurde dem § 23 Abs. 1 AsylG 2005 ein Satz angefügt, wonach eine solche Kontaktstelle in Verfahren nach diesem Bundesgesetz keine Abgabestelle iSd ZustG ist. Demnach verfügte der Beschwerdeführer seit diesem Zeitpunkt über keine Abgabestelle mehr, an der ihm im asylrechtlichen Verfahren hätte zugestellt werden können. In diesem Sinn heißt es auch in den Gesetzesmaterialien zu dieser Änderung des AsylG 2005 (RV 330 BlgNR 24. GP 21), dass die Zustellung gegenüber Fremden, die eine Kontaktstelle angegeben haben, durch öffentliche Bekanntmachung (§ 25 ZustG) sowie durch unmittelbare Ausfolgung (§ 24 ZustG) und Zustellung am Ort des Antreffens (§ 24a ZustG) möglich sein werde. Daran hat sich nichts geändert, als der Beschwerdeführer nicht mehr gemäß § 19a MeldeG gemeldet war; er hatte für Zustellungen im asylrechtlichen Verfahren weiterhin keine Abgabestelle. Es ist daher ohne Bedeutung, dass sowohl die belangte Behörde als auch der Beschwerdeführer (im Widerspruch zur Aktenlage) davon ausgingen, der Beschwerdeführer habe auch noch bei der Hinterlegung des Bescheides beim Bundesasylamt am über eine Kontaktstelle nach § 19a MeldeG verfügt.
Hatte der Beschwerdeführer aber - seit Anfang des Jahres 2010 - unverändert keine Abgabestelle, so kann er auch seine Meldepflicht nach § 8 Abs. 1 ZustG nicht verletzt haben. Das macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend und davon scheint im Ergebnis auch die belangte Behörde ausgegangen zu sein. Ein Vorgehen nach § 8 Abs. 2 ZustG kommt aber - mangels Verletzung einer Mitteilungspflicht über eine Änderung der Abgabestelle - nicht in Betracht, wenn die Partei (schon von Anfang an) keine Abgabestelle hatte (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/20/0645, mwN). Dass der Beschwerdeführer allenfalls seinen nach dem AsylG 2005 bestehenden Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist, war im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant, weil es für die Zustellung nach § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustG nur auf eine Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 8 Abs. 1 ZustG ankommt.
3.3. Die belangte Behörde bezieht sich in ihrer Begründung aber auch auf § 20 ZustG, der wie folgt lautet:
"Verweigerung der Annahme
§ 20. (1) Verweigert der Empfänger oder ein im gemeinsamen Haushalt mit dem Empfänger lebender Ersatzempfänger die Annahme ohne Vorliegen eines gesetzlichen Grundes, so ist das Dokument an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, nach § 17 ohne die dort vorgesehene schriftliche Verständigung zu hinterlegen.
(2) Zurückgelassene Dokumente gelten damit als zugestellt.
(3) Wird dem Zusteller der Zugang zur Abgabestelle verwehrt, verleugnet der Empfänger seine Anwesenheit, oder lässt er sich verleugnen, so gilt dies als Verweigerung der Annahme."
Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung werden davon nur Fälle der Annahmeverweigerung gegenüber einem Zusteller erfasst. Entgegen der Meinung der belangten Behörde ist dem das Nichtbefolgen einer Ladung zur Behörde, die der Zustellung eines Schriftstückes dienen soll, nicht gleichzuhalten. Außerdem wurde der in Rede stehende Bescheid des Bundesasylamtes nicht - wie in § 20 Abs. 1 ZustG angeordnet - gemäß § 17 ZustG hinterlegt, worauf die Beschwerde ebenfalls zutreffend hinweist.
Soweit die belangte Behörde in diesem Zusammenhang offenbar auch eine analoge Heranziehung des § 23 ZustG für gerechtfertigt erachtete, ist ihr schließlich zu entgegnen, dass es dafür im Hinblick auf § 25 Abs. 1 ZustG schon an der Voraussetzung einer Lücke im Gesetz fehlt (vgl. das schon genannte hg. Erkenntnis vom , Zl. 95/20/0129; idS auch das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/09/0018).
4.1. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die unter Punkt 1.3. aufgeworfene Frage dahin zu beantworten ist, dass die Zustellung des Bescheides des Bundesasylamtes vom an den Beschwerdeführer durch Hinterlegung gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustG nicht rechtswirksam war. Davon ausgehend verfügte der Beschwerdeführer weiterhin über ein vorläufiges Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005. Sein darauf gegründeter Einwand, er hätte nicht gemäß § 76 Abs. 1 FPG in Schubhaft genommen werden dürfen, war daher berechtigt (siehe zu ähnlichen Konstellationen etwa die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2007/21/0348, vom , Zl. 2008/21/0175, Zl. 2009/21/0046, und vom , Zl. 2009/21/0003, sowie aus der letzten Zeit das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2012/21/0079).
4.2. Demzufolge war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
4.3. Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am