VwGH vom 26.02.2015, Ro 2014/11/0100

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

Ro 2014/11/0101

Ro 2014/11/0102

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

Ro 2014/11/0097 E 26. März 2015

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl, Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Revision des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr in 4400 Steyr, Handel-Mazzetti-Promenade 14, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 7. Mai 2014, Zlen. LVwG- 7/16, 7/18 u 7/19/5-2014, betreffend Übertretungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes -AVRAG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg; Mitbeteiligter: M P in S, vertreten durch Dr. Markus Kroner, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Nonntaler Hauptstraße 69), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzten.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Salzburg vom 18. März 2013, Zl. 01/06/24880/2013/004, wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der "B-GmbH" als Arbeitgeber mit näher genanntem Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zu verantworten, dass der Arbeitgeber, wie Organe des Revisionswerbers am 18. Jänner 2013 um 10:20 Uhr bei einer Kontrolle auf der Messe Salzburg, H festgestellt hätten, nicht jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem Arbeitnehmer nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich seien (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung am Arbeits(Einsatz)ort bereitgehalten habe, obwohl der Arbeitnehmer A.K. zumindest am 18. Jänner 2013 auf dem gegenständlichen Standort beschäftigt worden sei. Der Mitbeteiligte habe dadurch § 7d Abs. 1 iVm. § 7i Abs. 2 AVRAG verletzt. Es werde daher über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 500,-- gemäß § 7i Abs. 2 erster Strafrahmen AVRAG (Ersatzfreitheitsstrafe 1 Tag und 8 Stunden) verhängt.

Mit weiterem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Salzburg vom 30. April 2013, Zl. 01/06/24882/2013/006, wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der "B-GmbH" als Arbeitgeber mit näher genanntem Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zu verantworten, dass der Arbeitgeber, wie Organe des Revisionswerbers am 18. Jänner 2013 um 10:20 Uhr bei einer Kontrolle auf der Messe Salzburg, Halle 9, Stand 504 in 5020 Salzburg festgestellt hätten, weder Unterlagen über die Anmeldung zur Sozialversicherung (Sozialversicherungsdokument E 101 nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71, Sozialversicherungsdokument A 1 nach der Verordnung (EG) Nr. 883/04) noch eine Abschrift der Meldung bei der ZKO am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereitgehalten habe, obwohl für den zumindest am 18. Jänner 2013 entsendeten Arbeitnehmer A.K. keine Sozialversicherungspflicht in Österreich bestanden habe.

Der Mitbeteiligte habe dadurch § 7b Abs. 5 iVm. Abs. 9 Z. 2 AVRAG verletzt. Es werde daher über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 500,-- gemäß § 7b Abs. 9 Z. 2 erster Strafrahmen AVRAG (Ersatzfreitheitsstrafe 1 Tag und 8 Stunden) verhängt.

Mit weiterem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Salzburg vom 7. Mai 2013, Zl. 01/06/29753/2013/003, wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der "B-GmbH" als Arbeitgeber mit näher genanntem Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zu verantworten, dass, wie Organe des Revisionswerbers am 18. Jänner 2013 um 10:20 Uhr bei einer Kontrolle auf der Messe Salzburg, Halle 9, Stand 504 in 5020 Salzburg festgestellt hätten, der Arbeitnehmer A.K. zumindest vom 15. bis 18. Jänner 2013 zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung auf den genannten Standort entsendet worden sei, obwohl keine Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen erstattet worden sei. Der Mitbeteiligte habe dadurch § 7b Abs. 3 iVm. Abs. 9 AVRAG verletzt. Es werde daher über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 500,-- gemäß § 7b Abs. 9 Z. 2 erster Strafrahmen AVRAG (Ersatzfreitheitsstrafe 1 Tag und 8 Stunden) verhängt.

Der vom Mitbeteiligten dagegen erhobenen Berufung gab das Landesverwaltungsgericht Salzburg (Verwaltungsgericht) mit Erkenntnis vom 7. Mai 2014 Folge (Spruchpunkt I.), hob gemäß § 50 VwGVG die angefochtenen Straferkenntnisse auf und stellte gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG die Verwaltungsstrafverfahren ein.

Unter Spruchpunkt II. wurde ausgesprochen, dass gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die auf § 7i Abs. 6 AVRAG gestützte vorliegende Revision, die sich, wie die "Anfechtungserklärung" des Revisionsschriftsatzes zeigt, ausschließlich gegen die Aufhebung des Straferkenntnisses vom 18. März 2013, wegen Übertretung des § 7d Abs. 1 iVm. § 7i Abs. 2 AVRAG, richtet.

Das Verwaltungsgericht legte die Revision, eine Revisionsbeantwortung des Mitbeteiligten und die Akten des Verfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision in dem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

1.1.1. Das AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993, im Hinblick auf den Zeitpunkt der Begehung der vorgeworfenen Übertretung noch idF. vor der Novelle BGBl. I Nr. 94/2014, mithin idF. der Novelle BGBl. I Nr. 98/2012, lautet (auszugsweise):

"Ansprüche von Arbeitnehmern mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich gegen ausländische Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich

§ 7. Beschäftigt ein Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich, der nicht Mitglied einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft in Österreich ist, einen Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, so hat dieser Arbeitnehmer zwingend Anspruch zumindest auf jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber ohne Sitz in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat

§ 7a. (1) § 7 gilt, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts, zwingend auch für eine/n Arbeitnehmer/in, der/die von einem/einer Arbeitgeber/in ohne Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird.

...

Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber mit Sitz in einem EUoder EWR-Mitgliedstaat

§ 7b. (1) Ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

...

4. Bereithaltung der Aufzeichnung im Sinne der Richtlinie des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen (91/533/EWG) in Österreich durch den Arbeitgeber oder den mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten.

...

(3) Arbeitgeber im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und eine Abschrift der Meldung dem im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesem auszuhändigen. Sofern dies technisch möglich ist, hat die Meldung elektronisch zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Hat der Arbeitgeber dem Beauftragten oder dem Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme keine Abschrift der Meldung ausgehändigt, so hat der Beauftragte oder der Arbeitnehmer eine Meldung nach dem 1. Satz und Abs. 4 unverzüglich mit der Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat eine Abschrift der Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG) elektronisch zu übermitteln.

(4) Die Meldung nach Abs. 3 hat folgende Angaben zu enthalten:

(9) Wer als Arbeitgeber oder als in Abs. 1 Z 4 bezeichneter Beauftragter

§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 haben jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln.

...

Strafbestimmungen

§ 7i. (1) ...

(2) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 oder als Beauftragte/r im Sinne des § 7b Abs. 1 Z 4 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen.

..."

1.1.2.1. § 7 AVRAG lautete in der Stammfassung:

"§ 7. (1) Beschäftigt ein Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich, der nicht Mitglied einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft in Österreich ist, einen Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, so hat dieser Arbeitnehmer Anspruch zumindest auf jenes gesetzliche oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

(2) Abs. 1 gilt, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts, auch für einen Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich für Arbeiten, die insgesamt länger als einen Monat dauern, im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung oder zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird.

..."

1.1.2.2. Die Materialien (RV 1077 Blg NR 18. GP, 14) führen dazu aus:

"Ziel der Regelung ist zu verhindern, daß im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit österreichische Arbeitsbedingungen unterlaufen werden. Durch die Dienstleistungsfreiheit wird nämlich ermöglicht, daß auch Arbeitgeber; die keine Niederlassung in Österreich haben, Arbeitnehmer in Österreich 'ständig beschäftigen oder zeitlich befristet nach Österreich entsenden. Diese Arbeitgeber sind - da sie nicht Mitglied der Bundeswirtschaftskammer sind - auch nicht den österreichischen Kollektivverträgen unterworfen. Nach dem geltenden IPR-Gesetz ist das Recht jenes Staates anzuwenden, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich verrichtet. Bei einer ständigen Beschäftigung in Österreich wäre damit zwar die Anwendung österreichischer Arbeitsbedingungen, die auf Gesetz beruhen, gesichert, nicht jedoch kollektivvertragliche Regelungen, denen der Arbeitgeber mangels Kollektivvertragsangehörigkeit nicht unterliegt. Bei einer kurzfristigen Entsendung nach Österreich wäre jedenfalls ausländisches Arbeitsvertragsrecht anzuwenden. Um die Gefahr eines Sozialdumpings hintanzuhalten, wird ein z:wingender Anspruch des Arbeitnehmers eines ausländischen Arbeitgebers auf jenes gesetzliche oder kollektivvertragliche Entgelt normiert, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt. Vom Entgeltbegriff sind jedenfalls auch gesetzliche und kollektivvertragliche Überstundenvergütungen erfaßt. Ein zwingender Anspruch auf das nach österreichischem Recht zustehende Entgelt besteht nur dann, wenn diese Entgeltregelung günstiger ist als das nach ausländischem Recht gebührende Entgelt.

Nach Abs. 2 ist die zwingende Anwendung österreichischer Entgeltbestimmungen dann vorgesehen, wenn ausländische Arbeitgeber Arbeiten in Österreich über einen länger als einmonatigen Zeitraum durchführen lassen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein und derselbe Arbeitnehmer über einen Monat beschäftigt ist, oder der Arbeitgeber die Arbeiten durch wechselnde Arbeitnehmer durchführen läßt.

..."

1.1.3.1. Durch die Novelle BGBl. 895/1995 erhielt § 7 AVRAG folgende Fassung (auszugsweise):

"§ 7. (1) Beschäftigt ein Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich, der nicht Mitglied einer kollektivvertragsfähigen Körperschaft in Österreich ist, einen Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort in Österreich, so hat dieser Arbeitnehmer Anspruch zumindest auf jenes gesetzliche oder kollektivvertragliche Entgelt, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeitnehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

(2) Abs. 1 gilt, unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts, zwingend auch für einen Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber ohne Sitz in Österreich für Arbeiten im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung oder zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird. Der Arbeitgeber und dessen Auftraggeber als Unternehmer haften als Gesamtschuldner für die Ansprüche des Arbeitnehmers gemäß der vorstehenden Bestimmung in Verbindung mit Abs. 1.

..."

1.1.3.2. Die Materialien (IA 437/A 19.GP der Abg. Reitsamer, Verzetnitsch und Genossen, 9ff) führen dazu aus (auszugsweise):

"Eine weitere Beeinträchtigung des Arbeitsmarktes ergibt sich aus dem Umstand, daß in Österreich zunehmend Dienstleistungen von ausländischen Unternahmen aus Mitgliedstaaten der EU erbracht werden, die dabei entweder Arbeitnehmer ständig in Österreich beschäftigen oder zeitlich befristet nach Österreich entsenden. Da ausländische Unternehmen mangels Mitgliedschaft bei der Wirtschaftskammer Österreich nicht den österreichischen Kollektivverträgen unterworfen sind und bei grenzüberschreitenden Entsendungsfällen nach Österreich in der Regel ausländisches Arbeitsvertragsrecht anzuwenden ist, besteht die Gefahr des Unterlaufens von österreichischen Arbeitsbedingungen. Im Rahmen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG) wurde bereits eine Bestimmung geschaffen, nach der Arbeitnehmer in solchen Fällen Anspruch auf das vergleichbaren Arbeitnehmern in Österreich gezahlte gesetzliche oder kollektivvertragliche Entgelt haben. In der Praxis ergaben sich jedoch Probleme bei der konkreten Durchsetzung der nach § 7 AVRAG gegebenen Ansprüche. Um die Effizienz des § 7, in der Praxis, vor allem in Hinblick auf die durch die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitskräften drohende Gefahr von gespaltenen Arbeitsmärkten, zu erhöhen und die daraus resultierenden sozialen Spannungen zu vermeiden, ist eine Änderung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (Artikel III) unumgänglich.

...

Änderung des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes

Zu Art . III Z 1:

Zur Erhöhung der Effizienz der Regelung des § 7 soll die Einmonatsfrist im Abs. 2 wegfallen. Die Geltung österreichischer Entgeltregelungen für entsandte ausländische Arbeitnehmer wird für so wichtig erachtet, daß sie international als lex fori auch dann zur Anwendung kommen soll, wenn auf den Sachverhalt im übrigen ausländisches Recht anzuwenden wäre. Durch die Einfügung des Wortes 'zwingend', das der in den internationalen Übereinkommen gebräuchlichen Terminologie entspricht, wird dies nochmals verdeutlicht. So sieht das Römer Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, dem Österreich als nunmehriger EU-Staat beitreten wird, in seinem Artikel 7 vor, daß es zwingende Normen eines Staates geben kann, die auch gegenüber solchen Rechtsverhältnissen Geltung beanspruchen, die an sich einer ausländischen Rechtsordnung unterliegen.

Neben dem ausländischen Arbeitgeber könnte auch der Auftraggeber des ausländischen Arbeitgebers aus der Unterentlohnung des Arbeitnehmers Nutzen ziehen. Hinsichtlich des Begriffes "Aufraggeber" wird auf die Legaldefinition des § 9 Z 2 BVerG verwiesen, nach der Auftraggeber "jede natürliche oder juristische Person ist, die vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt. Um derartige Praktiken von vornherein zu unterbinden, soll künftig auch der Auftraggeber als Nutznießer der Unterentlohnung neben dem Arbeitgeber für die aus § 7 resultierenden Ansprüche haften.

..."

1.1.4. Die Materialien zur Novelle BGBl. I Nr. 120/1999 (AB 1970 Blg NR 19. GP, 3), mit der § 7b AVRAG eingeführt wurde, lauten (auszugsweise):

"Zu Art. 1 Z 3 (§ 7b):

Zu Abs. 1:

Entsprechend der im Allgemeinen Teil der Erläuterungen dargelegten Neukonzeption der Gliederung der österreichischen Entsenderegelungen sind im § 7b nur noch Bestimmungen für aus EWR-Mitgliedstaaten entsandte (nicht aber überlassene) Arbeitnehmer enthalten. Die korrespondierenden Regelungen für aus dem EWR-Bereich überlassene Arbeitnehmer finden sich im AÜG. Der Begriff 'Entsendung' orientiert sich einerseits an der bisherigen Begriffsbildung der österreichischen Dogmatik (vgl. Schwimann, Grundriß des internationalen Privatrechtes, 1982, Seite 139) und andererseits an der Definition der Entsendung in der Richtlinie. In der Regelung des Anwendungsbereiches (Art. 1 Abs. 3 lit. a) der Richtlinie wird (grenzüberschreitende) Entsendung folgendermaßen umschrieben: Ein Arbeitnehmer wird von einem Unternehmen unter dessen Namen und Leitung in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates im Rahmen eines Vertrages entsandt, der zwischen diesem Unternehmen und dem Dienstleistungsempfänger abgeschlossen wurde, wobei ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und entsendeten Unternehmen (jedenfalls) für die Dauer der Entsendung besteht. Im Ratsprotokoll zur Entsenderichtlinie wird diese Regelung näher präzisiert: Entsendung setzt das Vorliegen einer länderübergreifenden Dienstleistung im Namen und unter der Leitung eines Unternehmens im Rahmen eines Vertrages zwischen diesem, die Leistung erbringenden Unternehmen und dem Dienstleistungsempfänger und Auftraggeber, voraus. Keine Anwendung findet die Entsenderichtlinie auf Arbeitnehmer, die normalerweise im Hoheitsgebiet zweier oder mehrerer Mitgliedstaaten tätig sind und zum fahrenden oder fliegenden Personal eines Unternehmens gehören, das im eigenen Namen internationale Personen- und Güterbeförderungen auf dem Schienen-, Land-, Luft- oder Wasserweg durchführt, sowie bei Arbeitnehmern, die zum nicht ortsgebundenen Personal eines Presse - , Rundfunk - oder Fernsehunternehmens oder eines Unternehmens für kulturelle Veranstaltungen gehören, das im eigenen Namen vorübergehend seine Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ausübt.

...

Zu den Abs. 3, 4, 5 und 9:

...

Die Verpflichtung zur Meldung trifft einerseits den ausländischen Dienstleistungsempfänger und, soweit dieser seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist, den gegenüber den entsandten Arbeitnehmern mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers Beauftragten oder, falls nur ein Arbeitnehmer entsandt wird, diesen selbst. Korrespondierend dazu ist der weisungsbefugte Beauftragte bzw. der Arbeitnehmer selbst verpflichtet, die in Abs. 5 angeführten Unterlagen für die Dauer der Entsendung bereitzuhalten, andernfalls eine verwaltungsbehördliche

Sanktionierung droht. ... .

..."

1.1.5. § 7d AVRAG geht zurück auf Art. I des Lohn- und Sozialdumping -Bekämpfungsgesetz, BGBl. I Nr. 24/2011. Die Materialien (RV 1076 Blg NR 24. GP, 5) hiezu lauten (auszugsweise):

"Zu Z 8 (§§ 7d bis 7m AVRAG):

Die §§ 7d bis 7m enthalten eine Reihe von Maßnahmen, um Lohn- und Sozialdumping hintanzuhalten.

So verpflichtet § 7d den/die Arbeitgeber/in im Sinne des § 7, § 7a Abs. 1 oder des § 7b Abs. 1 im Fall einer Entsendung, die zur Ermittlung des dem/der Arbeitnehmer/in nach österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlichen Unterlagen in deutscher Sprache -wie auch bereits Unterlagen nach § 7b Abs. 5 AVRAG -am Arbeits(Einsatz)ort bereit zu halten. Wurde ein/e Beauftragte/r nach § 7b Abs. 1 Z 4 bestellt, so trifft diese/n diese Verpflichtung. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung aus Drittstaaten oder aus dem EWR-Raum trifft diese Verpflichtung den/die Be-schäftiger/in, wobei der/die Überlasser/in dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen bereit zu stellen hat. Ist die Bereithaltung am Arbeits(Einsatz)ort etwa wegen der Beschaffung des Arbeits(Einsatz)ortes nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und auf Verlangen eines Organs der Abgabenbehörde nachweislich (z.B. mittels Einschreiben mit Rückschein) binnen 24 Stunden zu übermitteln; die Beweislast trifft die Person, die zur Bereithaltung der Unterlagen verpflichtet ist. Die Unterlagen sind für die Dauer der Beschäftigung in Österreich bereit zu halten. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen stellt eine Verwaltungsübertretung dar (siehe § 7i Abs. 2).

Als erforderliche Lohnunterlagen sind neben dem Arbeitsvertrag und dem Dienstzettel Arbeitszeitaufzeichnungen, Lohnaufzeichnungen oder Lohnzahlungsnachweise des/der Arbeitgebers/in (z.B. Banküberweisungsbelege) anzusehen.

Das nach österreichischen Rechtsvorschriften gebührende Entgelt ergibt sich für Entsendungen aus dem EWR-Raum und der Schweiz aus § 7b Abs. 1 Z 1 AVRAG, für Entsendungen aus Drittstaaten aus § 7a 6 von 11 1076 der Beilagen XXIV. GP - Regierungsvorlage - Vorblatt und Erläuterungen Abs. 1 AVRAG iVm § 7 AVRAG, für grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung aus Drittstaaten aus § 7a Abs. 1 AVRAG iVm § 7 AVRAG und § 10 AÜG. Für grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassungen innerhalb des EWR-Raumes bestimmt sich das dem/der überlassenen Arbeitnehmer/in zustehende Mindestentgelt nach § 10 AÜG.

Die Bereithaltung der Unterlagen in deutscher Sprache stellt nach dem Urteil des EuGH "Kommission gegen Deutschland" (RS C- 490/04, Randnr. 63 ff) zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar, ist jedoch zulässig, da sie ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel, den sozialen Schutz der Arbeitnehmer/innen und die Gewährleistung dieses Schutzes, verfolgt. Durch diese Verpflichtung soll es den Organen der Abgabenbehörden des Bundes ermöglicht werden, am Arbeits(Einsatz)ort die Erhebungen durchzuführen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Entgeltbestimmungen zum Schutz der Arbeitnehmer/innen zu gewährleisten. Solche Erhebungen vor Ort würden in der Praxis übermäßig erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht, wenn diese Unterlagen nicht in Deutsch vorgelegt werden. Die Regelung des § 7d, die dem § 19 Abs. 2 deutsches Arbeitnehmer-Entsendegesetz (vormals § 2 Abs. 3 Arbeitnehmer-Entsendegesetz) nachgebildet ist, ist auch zur Zielerreichung geeignet, wie der EuGH in seinem Urteil (RS C-490/04) festgestellt hat. In Fortführung dieser Judikatur hat der EuGH jüngst in der RS Santos Palhota u.a. (C-515/08) festgestellt, dass die Art. 56 AEUV und 57 AEUV einer Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, die vorsieht, dass ein/e in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene/r Arbeitgeber/in, der/die Arbeitnehmer/innen in das Hoheitsgebiet des ersten Staates entsendet, für dessen nationale Behörden während des Entsendungszeitraums eine Kopie der Dokumente, die mit den nach dem Recht des erstgenannten Staates erforderlichen Personal- oder Arbeitsdokumenten vergleichbar sind, zur Verfügung hält und diese Dokumente nach Ablauf dieser Frist diesen Behörden über-sendet.

..."

1.2. Die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie) lautet (auszugsweise):

"...

in Erwägung nachstehender Gründe:

...

(4) Die Erbringung von Dienstleistungen kann entweder als Ausführung eines Auftrags durch ein Unternehmen, in seinem Namen und unter seiner Leitung im rahmen eines Vertrags zwischen diesem Unternehmen und dem Leistungsempfänger oder in Form des Zurverfügungstellens von Arbeitnehmern für ein Unternehmen im Rahmen eines öffentlichen oder privaten Auftrags erfolgen.

...

... erlassen:

...

Artikel 1

Anwendungsbereich

(1) Diese Richtlinie gilt für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Absatz 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden.

(2) Diese Richtlinie gilt nicht für Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine.

(3) Diese Richtlinie findet Anwendung, soweit die in Absatz 1 genannten Unternehmen eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:

a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

b) einen Arbeitnehmer in eine Niederlassung oder ein der Unternehmensgruppe angehörendes Unternehmen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

c) als Leiharbeitsunternehmen oder als einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellendes Unternehmen einen Arbeitnehmer in ein verwendendes Unternehmen entsenden, das seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder dort seine Tätigkeit ausübt, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitunternehmen oder dem einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht.

..."

2. Gemäß § 7i Abs. 6 AVRAG idF. der Novelle BGBl. I Nr. 71/2013 war die Revisionswerberin zur Erhebung einer Revision in einem Verfahren nach § 7d AVRAG ermächtigt. Die Revision ist auch nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil zur Frage, wann eine Entsendung iSd. AVRAG vorliegt, vorliegendenfalls in Hinblick auf §§ 7b und 7d AVRAG, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt.

3. Die Revision ist jedoch im Ergebnis unbegründet.

3.1.1. Das Verwaltungsgericht legte dem angefochtenen Erkenntnis die Sachverhaltsannahme zugrunde, dass der Arbeitnehmer A.K. weder im Auftrag der B-GmbH Dienstleistungen für einen österreichischen Auftraggeber erbracht hat noch in eine Niederlassung oder ein Unternehmen der B-GmbH in Österreich entsandt wurde noch die B-GmbH eine Zeitarbeitsfirma oder Arbeitsvermittlungsagentur ist, und der Arbeitnehmer auf einem Informationsstand im Rahmen einer Messeveranstaltung tätig war.

3.1.2. In rechtlicher Hinsicht führte des Verwaltungsgericht aus, bei §§ 7b und 7d AVRAG handle es sich um Ausführungsbestimmungen zur Entsenderichtlinie (96/71/EG). Eine Entsendung gemäß Art. 1 Abs. 3 lit. a der Entsenderichtlinie liege dann vor, wenn ein Unternehmen in einem Mitgliedstaat einen Arbeitnehmer zur Arbeitserbringung in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates im Rahmen eines Vertrages entsende, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen worden sei, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer bestehe. Voraussetzung einer Entsendung sei die Arbeitserbringung im Rahmen eines Vertrages zwischen zwei Unternehmen. Eine Entsendung liege hingegen nicht vor, wenn der Arbeitnehmer nur im Interesse des eigenen Unternehmens ohne Leistungserbringung für ein ansässiges Unternehmen tätig werde. Das bloße Aufsuchen eines anderen Mitgliedstaates zur Vertragsanbahnung (um ein Produkt oder die Fähigkeit, Dienstleistungen zu erbringen, zu präsentieren oder um die örtlichen Gegebenheiten zur Anbotserstellung zu erkunden) sei jedenfalls noch keine Entsendung.

3.2.1. Die Revision erblickt die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses darin, dass aus dem Wortlaut des § 7b AVRAG abzuleiten sei, dass davon auch Entsendungen erfasst werden, die nicht ausdrücklich in den Geltungsbereich der Entsenderichtlinie fielen. Im Gegensatz zu Art. 1 Abs. 3 lit. a der Entsenderichtlinie scheine in § 7b AVRAG als Erfordernis für das grenzüberschreitende Tätigwerden das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Dienstleistungsvertrages nicht auf. Der Anwendungsbereich des § 7b AVRAG erstrecke sich auf alle Entsendungen nach Österreich und daher auch auf solche, die nicht vom Entsendebegriff der Entsenderichtlinie erfasst seien. Eine vorübergehende Entsendung von Arbeitnehmern sei geeignet, den Arbeitsmarkt negativ zu beeinflussen, wenn die Tätigkeit der entsandten Dienstnehmer einen erkennbaren wirtschaftlichen Wert für den Entsendebetrieb darstelle und gegebenenfalls negative Auswirkungen auf den inländischen Arbeitsmarkt nach sich zöge, "indem diese in Konkurrenz zu im Inland dasselbe Gewerk ausübenden Unternehmen" träten.

3.3. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses aufzuzeigen.

3.3.1. Die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen trifft gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG Arbeitgeber iSd. §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 AVRAG.

Im Revisionsfall gibt es keinen Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer A.K. der B-GmbH im Zeitpunkt der Kontrolle am 18. Jänner 2013 seinen gewöhnlichen Arbeitsort in Österreich gehabt haben sollte. Auch die Revision behauptet solches nicht. Rechtlich ist zu folgern, dass die B-GmbH hinsichtlich dieses Arbeitnehmers kein Arbeitgeber iSd. § 7 AVRAG war.

Da die B-GmbH unstrittig ihren Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union hat, ist sie auch nicht als Arbeitgeber iSd. § 7a Abs. 1 AVRAG anzusehen.

Die in § 7d AVRAG umschriebene Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen könnte sie folglich nur dann treffen, wenn sie als Arbeitgeber iSd. § 7b Abs. 1 AVRAG zu qualifizieren wäre.

3.3.2. Wie das Verwaltungsgericht richtig ausführt, handelt es sich bei §§ 7b und 7d AVRAG um Ausführungsbestimmungen zur Entsenderichtlinie (vgl. die unter Punkt 1.1.4. zitierten Materialien). Nach Art. 1 Abs. 3 lit. a Entsenderichtlinie liegt eine Entsendung eines Arbeitnehmers nur dann vor, wenn ein Unternehmen in einem Mitgliedstaat einen Arbeitnehmer zur Arbeiterbringung in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates im Rahmen eines zwischen dem Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossenen Vertrages entsendet und für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht (vgl. auch den Abs. 4 der Erwägungsgründe der Entsenderichtlinie).

Auch die unter Pkt. 1.1.4. zitierten Materialien zu § 7b AVRAG sprechen davon, dass eine Entsendung das Vorliegen einer länderübergreifenden Dienstleistung im Namen und unter der Leitung eines Unternehmens im Rahmen eines Vertrages zwischen diesem, die Leistung erbringenden Unternehmen und dem Dienstleistungsempfänger und Auftraggeber, voraussetzt (vgl. in diesem Sinne auch Wolfsgruber , Die grenzüberschreitende Entsendung von Arbeitnehmern (2001); dies , in Neumayr/Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht2 (2011), § 7b AVRAG, Rz 4).

Dementsprechend sieht auch § 7b Abs. 4 Z. 3 AVRAG vor, dass die Meldung nach Abs. 3 leg. cit. den Namen und die Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers) zu beinhalten hat. Diese Erfordernis gilt dem Wortlaut nach uneingeschränkt, und nicht etwa nur gegebenenfalls, wenn es einen solchen inländischen Auftraggeber im Einzelfall auch tatsächlich gibt.

Sollte § 7b AVRAG ausschließlich der Umsetzung der Entsenderichtlinie dienen, wäre es im Revisionsfall schon wegen des Fehlens eines inländischen Auftraggebers ausgeschlossen, die B-GmbH als Arbeitgeber iSd. § 7b Abs. 1 AVRAG zu qualifizieren.

3.3.3. Die Argumentation der Revision geht nun, soweit ersichtlich, dahin, dass der Wortlaut des § 7b Abs. 1 AVRAG nicht explizit auf das Vorliegen eines inländischen Auftraggebers abstellt, sondern nur auf die Entsendung eines Arbeitnehmers zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich, weshalb auch Konstellationen ohne einen inländischen Auftraggeber erfasst sein könnten. Ohne dass dies in der Revision ausdrücklich ausgeführt würde, wird anscheinend angenommen, dass die in § 7b Abs. 4 Z. 3 AVRAG umschriebene Verpflichtung, in die nach Abs. 3 zu erstattende Meldung den Namen und die Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers) aufzunehmen, nur gegebenenfalls besteht, also nur dann, wenn ein solcher existiert.

3.3.4. Es kann jedoch im Folgenden dahingestellt bleiben, ob § 7b Abs. 1 AVRAG nur eine Entsendung im Verständnis der Entsenderichtlinie erfasst, weil das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht die Auffassung vertreten hat, dass keine Entsendung iSd. AVRAG vorliegt.

Die Wortfolge "Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber ... zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird" findet sich sowohl in § 7a Abs. 1 als auch in § 7b Abs. 1 AVRAG. Sie umschreibt eine Konstellation, die als "Entsendung im engeren Sinn" verstanden wird, die dadurch gekennzeichnet ist, dass das Tätigwerden des Arbeitnehmers im Rahmen einer länderübergreifenden Dienstleistung im Namen und unter Leitung eines Unternehmens im Rahmen eines Vertrags zwischen diesem, die Leistung erbringenden Unternehmen und einem österreichischen Dienstleistungsempfänger als Auftraggeber erfolgt, wobei das Tätigwerden nur vorübergehender Natur ist (vgl. Wolfsgruber , in Neumayr/Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht2 (2011), § 7a AVRAG, Rz 4; vgl. auch Binder , AVRAG2 (2010), § 7a Rz 6). Für das Ergebnis, dass die von § 7a Abs. 1 und § 7b Abs. 1 AVRAG erfasste "Entsendung im engeren Sinn" auf einen inländischen (im Sinne der Entsenderichtlinie: im Inland tätigen) Auftraggeber (und damit Dienstleistungsempfänger) abstellt, spricht einerseits schon der Wortlaut der Vorgängerbestimmung, des § 7 Abs. 2 AVRAG idF. der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, demzufolge der Arbeitgeber "und dessen Auftraggeber" als Gesamtschuldner für die Ansprüche des Arbeitnehmers hafteten (vgl. oben Pkt. 1.1.3.1.). Dafür sprechen andererseits die unter Pkt. 1.1.3.2. wiedergegebenen Materialien der Novelle BGBl. Nr. 895/1995. In diesen wird nicht nur begründet, weshalb die in der Stammfassung des § 7 Abs. 2 AVRAG - diese Bestimmung enthielt bereits die Wendung "Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber zur Erbringung einer fortgesetzten Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird" (vgl. unter Pkt. 1.1.2.1.) - noch enthaltene Einmonatsfrist gestrichen werden sollte, sondern auch näher ausgeführt, dass der "Auftraggeber des ausländischen Arbeitgebers" aus der Unterentlohnung des Arbeitnehmers Nutzen ziehen könnte, weshalb zur Unterbindung solcher Praktiken künftig auch der Auftraggeber als Nutznießer der Unterentlohnung neben dem Arbeitgeber für die aus § 7 resultierenden Ansprüche haften solle. Dafür, dass der Gesetzgeber von dieser Begrifflichkeit aus Anlass der Schaffung des § 7b AVRAG mit der Novelle BGBl. I Nr. 120/1999 hätte abgehen wollen, gibt es nach Ausweis der Materialien keinen Hinweis.

Auch gemessen an diesem - nicht allein aus der Entsenderichtlinie gewonnenen - Verständnis der "Entsendung im engeren Sinn" könnte im Revisionsfall wegen des Fehlens eines inländischen Auftraggebers nicht davon ausgegangen werden, dass eine Entsendung iSd. § 7b Abs. 1 AVRAG vorliegt und die B-GmbH ein Arbeitgeber iSd. § 7b Abs. 1 AVRAG ist (so auch Wolfsgruber , in Neumayr/Reissner (Hrsg), Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht2 (2011), § 7b AVRAG, Rz 2 und 4; vgl. auch Binder , AVRAG2 (2010), § 7a Rz 5 und 19).

3.3.5. Ist die B-GmbH aber nicht als Arbeitgeber iSd. § 7b Abs. 1 AVRAG zu qualifizieren, so traf sie auch nicht die in § 7d Abs. 1 AVRAG normierte Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen, weshalb eine Übertretung dieser Bestimmung nicht vorlag.

3.4. Da das Verwaltungsgericht dies zutreffend erkannte, war die Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

4. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF. BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 26. Februar 2015