VwGH vom 29.04.2010, 2009/09/0300

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2009/09/0308

2010/09/0054

2009/09/0309

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerden des AK in W, vertreten zu 1.) durch Mag. Michael Gruner, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Kirchengasse 19/11, zu 2.) durch Dr. Helmut Grubmüller, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Weyrgasse 5/7, zu 3.) durch Dr. Andrea Grubinger, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Schottenring 25, zu 4.) durch Mag. Werner Hauser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Zieglergasse 3/3/3, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien 1.) bis 3.) jeweils vom 30. Juli 2009,

Spruch

zu 1. bis 3.) Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.106,40, das sind insgesamt EUR 3.319,20, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

zu 4.) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Zu den Beschwerden 1.) bis 3.):

A) Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 26. Mai 2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der A GmbH mit Sitz in W, gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft zwei näher bezeichnete polnische Staatsangehörige zu näher umschriebenen Tatzeiträumen (je bis 26. Juni 2007) beschäftigt habe (beide seien beim Montieren von Alurahmen und Gipskartonplatten angetroffen worden), obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretungen zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.800,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzarreststrafen von jeweils 2 Tagen und 16 Stunden) verhängt.

B) Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 31. Mai 2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der A GmbH mit Sitz in W, gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft zwei näher bezeichnete polnische Staatsangehörige vom 21. November 2006 bis 28. Februar 2007 beschäftigt habe (die Ausländer haben Verfugungsarbeiten, Verspachtelungsarbeiten und die Montage von Gipskartonplatten durchgeführt), obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG begangen. Es wurden über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretungen zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.800,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzarreststrafen von jeweils 2 Tagen und 16 Stunden) verhängt.

C) Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 2. Juni 2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der A GmbH mit Sitz in W, gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft vier näher bezeichnete slowakische Staatsangehörige und einen näher bezeichneten polnischen Staatsangehörigen zu näher umschriebenen Tatzeiträumen (je bis 5. September 2007) beschäftigt habe (die Ausländer seien auf einer auswärtigen Baustelle beim Zuschneiden bzw. der Montage von Gipskartonplatten, Verspachtelungsarbeiten und beim Anbringen von Kantenschutz sowie bei Aufräumungsarbeiten angetroffen worden), obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch fünf Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG begangen. Es wurden über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretungen drei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.800,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzarreststrafen von jeweils 2 Tagen und 16 Stunden) und zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 4.200,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzarreststrafen von jeweils 4 Tagen und 4 Stunden) verhängt.

Der Beschwerdeführer stellte in diesen Verfahren jeweils den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Erhebung der Berufung gegen die genannten Bescheide mit der wesentlichen Begründung, er sei einkommens- und vermögenslos und vom Vollzug einer nicht unwesentlichen Freiheitsstrafe bedroht. Er legte über Aufforderung der belangten Behörde ein Vermögensbekenntnis vor, in dem er geringfügige Beträge nannte, über die er verfüge, sowie der Höhe nach unbestimmte Forderungen an die A GmbH, die durch seine Mutter als Gesellschafterin festzusetzen seien.

Mit den angefochtenen Bescheiden wurden die Anträge jeweils mit der Begründung abgewiesen, dass in den vorliegenden Fällen von keiner besonderen Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage auszugehen sei, weil allein die Frage zu klären sei, ob die - unstrittig über keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung verfügenden - ausländischen Arbeitskräfte im Auftrag des Beschwerdeführers Bauarbeiten durchgeführt hätten. Die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers sei ungeachtet der Tatsache, dass der Antragsteller nicht in der Lage wäre, die diesbezüglichen Kosten ohne Beeinträchtigung des nötigen Unterhaltes zu tragen und dass die über ihn verhängten Geldstrafen empfindlich seien, nicht im Interesse der Verwaltungsrechtspflege gelegen.

Zur Beschwerde 4.):

Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides steht folgender Sachverhalt fest:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. September 2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der A GmbH mit Sitz in W, gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin zwei näher bezeichnete polnische Staatsangehörige vom 21. November 2006 bis 7. September 2007 beschäftigt habe (die Ausländer seien auf einer Baustelle in R beim Verspachteln und Montieren von Gipskartonplatten angetroffen worden), obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 AuslBG begangen. Es wurden über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretungen zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 3.500,-- (im Fall der Uneinbringlichkeit zwei Ersatzarreststrafen von jeweils 3 Tagen und 12 Stunden) verhängt.

Die belangte Behörde führte nach Wiedergabe der Berufung und der in der mündlichen Verhandlung abgelegten Aussagen insbesondere des Beschwerdeführers und des Zeugen MB zum festgestellten Sachverhalt und zur Beweiswürdigung Folgendes aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

" Feststellungen:

Der im Spruch des Straferkenntnisses beschriebene Sachverhalt wird - unter Berücksichtigung der Änderung durch den Spruch des Berufungsbescheides - als erwiesen angesehen. Darüber hinaus wird festgestellt: Die Firma LW GmbH CO KG (künftig Firma LW genannt) trat bei dem Hotelbau in R als Generalunternehmer auf und beschäftigte auf ihrer Baustelle eine Vielzahl von Subunternehmen, insbesondere für den Trockenausbau (Aufstellen von Rigipswänden und Montage von Rigipsdecken sowie deren Verspachtelung). Da die Firma LW - aus welchen Motiven auch immer - nicht bereit war, ausländische Arbeiter direkt zu beschäftigen, bediente sie sich Zwischenfirmen, mit denen sie inhaltlich nicht näher bestimmte (insbesondere fehlte die konkrete Bezeichnung der Leistung nach Menge und Lage des Objektes) Verträge abschloss. Die konkrete Tätigkeit sollten die jeweiligen Arbeiter jeweils erst auf der Baustelle durch den Polier der die Firma LW erfahren. Dieser Polier nahm die Arbeitseinteilung und die Bauaufsicht war. Eine dieser Zwischenfirmen war die A GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Tatzeit (der Beschwerdeführer) war. Die Firma A GmbH schloss ihrerseits - gleichfalls inhaltlich unbestimmte - Verträge mit den Herrn SB und MB, beide polnische Staatsangehörige ohne Arbeitspapiere nach dem AuslBG, und arbeiteten diese auf der Baustelle der Firma LW. Zuvor waren die beiden Polen schon auf anderen Baustellen der Firma A GmbH beschäftigt. Beide Ausländer wurden von der Firma A GmbH bezahlt. Die Firma A GmbH haftete gegenüber der Firma LW für Baumängel, die von ihren Arbeitern (Herrn SB und Herrn MB) verursacht worden wären. Die Firma A GmbH erzielte, oder hätte zumindest erzielen sollen und wollen, durch die Arbeit der beiden Polen Einnahmen von der Firma LW. Die tatsächlichen Beträge waren von der konkreten Arbeitsleitung (verrechnet nach Quadratmetern) abhängig. Die Firma A GmbH maß die Arbeitsleistung der beiden Polen (dh die Firma A GmbH nahm die Aufrechnung vor) und legte detaillierte (Teil- und Schluss ) Rechnungen an die Firma LW. Um den Anschein der Selbständigkeit zu wahren, war vereinbart, dass die beiden Arbeiter ihrerseits Rechnungen an die Firma A GmbH legen. Diese Rechnungen sind auf bestimmte Monate bezogen und geben die geleisteten Quadratmeter zu einem fixen Preis wieder. Welche konkreten Räume hierbei abgerechnet wurden, lässt sich den Rechnungen (die allesamt nicht unterschrieben sind), nicht entnehmen. Sämtliche Baumaterialien wurden von der Firma LW zur Verfügung gestellt. Die beiden Polen stellten ausschließlich ihre Arbeitskraft zur Verfügung und verwendeten - wie in der Baubranche üblich - ihr eigenes Handwerkzeug. Sowohl Herr MB als auch Herr SB waren von der A GmbH in der Zeit von 1.4.2006 bis 30.11.2006 und von 2.1.2007 bis 7.9.2007 als Arbeiter bei der WGKK zur Sozialversicherung angemeldet. Der (Beschwerdeführer) war ab 21.11.2006 handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH. Zum Entscheidungszeitpunkt übt er diese Funktion nicht mehr aus.

Beweiswürdigung:

Am 7.9.2007 nahm die Finanzverwaltung eine Kontrolle der Baustelle in R vor. Diese Kontrolle führte zu mehreren Verwaltungsstrafverfahren nach dem AuslBG gegen verschiedene Firmen bzw deren Vertretungsorgane. Einige dieser Verfahren gelangten über Berufungen auch zum ho Verwaltungssenat und ist diesem daher die Organisationsstruktur der betroffenen Baustelle (es wurde an der Örtlichkeit ein Hotel errichtet) bekannt (Amtswissen). Unbestritten trat die Firma LW als Generalunternehmer auf und beschäftigte eine Vielzahl von Subunternehmen. Bei der verfahrensrelevanten Kontrolle wurde der Polier der Firma LW aufgefordert, sämtliche Arbeiter ins Baubüro zu beordern und anzugeben, zu welcher Firma welche Arbeiter gehören. Im Zuge dieser Überprüfung wurden Herr SB und Herr MB vom Polier der Firma LW als Arbeiter der A GmbH bezeichnet. Die beiden Polen gaben in denen von Ihnen ausgefüllten Personenblättern, hierbei handelt es sich um Formulare der Finanzverwaltung, die in der jeweiligen Muttersprache der damit befragten Personen verfasst sind, an, dass sie für die 'A GmbH als Spachtler und Rigipsplattenmonteure seit Mai 2006 arbeiten, nach Quadratmetern bezahlt werden und ihr Chef ArK heißt' (siehe die Personenblätter auf Blatt 15 und 18 des Erstaktes). Der inhaltliche aber auch orthographische Gleichklang der beiden Personenblätter rührt wohl daher, dass diese Formulare von den beiden Polen gemeinsam im Baubüro ausgefüllt wurden und sich diese absprechen konnten. Angesichts der von Herrn SB in der Berufungsverhandlung bestätigten langjährigen Zusammenarbeit der beiden Polen, diese teilten sich wiederholt Wohnungen, sowohl in Österreich als auch zuvor in Deutschland, verwundert dieser Umstand nicht. Zudem bestätige Herr SB seine im Personenblatt getätigten Angaben auch in der Berufungsverhandlung, wo er als Zeuge aussagte. Er bestätigte die Richtigkeit seiner Angaben im Personenblatt und erklärte lediglich, dass er Herrn ArK nicht als seinen Chef hätte bezeichnen sollen. Sowohl Herr SB als auch Herr MB beriefen sich auf Gewerbeberechtigungen, die auch tatsächlich für den Trockenausbau vorliegen, und verwiesen auf Subunternehmerverträge bzw Rechnungen. Herr ArK ist der Bruder des (Beschwerdeführers) und wie dieser in der Firma A GmbH tätig. Zur Tatzeit war Herr ArK Alleingesellschafter der Firma A GmbH (siehe Firmenbuch, Blatt 5ff des Erstaktes). Die sogenannten Subunternehmerverträge (vgl die Blätter 9 bis 14 des Erstaktes) sind für beide Polen gleichlautend, tragen kein Datum, beziehen sich lapidar auf 'BVH: Hotel und Bürogebäude, R' und weisen als Werkleistung das 'Liefern und Montieren von Abgeh. Decken' auf. Als Verrechnungsbasis werden 'Quadratmeter, Laufmeter oder Stückzahlen' angeführt. Diesen Verträgen ist nicht zu entnehmen, welches Werk konkret, dh welche Räume, Flächen, etc und von welchem Arbeiter zu erstellen ist. Es fehlt ein Fertigstellungstermin und geben diese Verträge keinen Aufschluss über das vereinbarte Entgelt pro Verrechnungseinheit. Diese Verträge lauten daher nur auf eine Arbeitsleistung in einem bestimmten Objekt. Das sogenannte Auftragsschreiben der LW an die Firma A GmbH ist mit 25.6.2007 datiert, wurde nur seitens der Firma LW firmenmäßig gefertigt und bezieht sich auf ein Angebot der Firma A GmbH vom 25.6.2007. Die zu erbringende Leistung wird mit 'Trockenbau beschränkt auf das Gewerbe des AN' umschrieben. Nähere Angaben fehlen. Somit ist auch diesem Vertrag kein konkretes Werk zu entnehmen. Dieses Auftragsschreiben wurde von der Firma LW der Finanzverwaltung übermittelt und von dieser in der Berufungsverhandlung vorgelegt (siehe Anhang zum Verhandlungsprotokoll). Zu diesen Verträgen führte der (Beschwerdeführer) bereits in seiner Stellungnahme vom 25.2.2009 (siehe Blatt 36ff des ho Aktes) aus, dass sie lediglich dazu gedient haben, dass die beiden Polen auf der Baustelle der Firma LW arbeiten konnten. Mit den Verträgen sollte daher der Anschein einer Subunternehmerbestellung in Kaskade von der Firma LW über die Firma A GmbH zu den beiden Polen geschaffen werden. Für die maßgebliche Einbindung der Firma A GmbH als Arbeitsvermittler sprechen die detaillierten Rechnungen (1. Teilrechung vom 4.7.2007 in Höhe von 9.244,11 Euro;

2. Teilrechung vom 22.8.2007 in der Höhe von 16.121,56 und die Abschlussrechnung vom 5.10.2007 in der Höhe von 11.838,20 Euro - als Restbetrag), die an die Firma LW gelegt wurden. Diese Rechnungen weisen diverse Positionen wie zB Arbeitszeit für Spots, Sprinkler, Brandmelder, Deckenschürzen, Öffnungen und auch 23 Regiestunden Facharbeiter zu je 13,40 Euro (siehe dazu die letzte Position der Schlussrechnung) auf. Diese Rechnungen wurden vom (Beschwerdeführer) vorgelegt und brachte er dazu nicht vor, dass diese fingiert oder inhaltlich unrichtig wären. Der (Beschwerdeführer) wurde in der Verhandlung persönlich gehört und brachte er nachvollziehbar und glaubhaft vor, dass die Firma

A GmbH als Vertragspartner der Firma LW tätig wurde und dadurch die beiden Polen auf dieser Baustelle arbeiten konnten. Der (Beschwerdeführer) bestätigte auch die finanziellen Einnahmen aus diesem Vertrag und beschrieb die Leistungen der Firma A GmbH (Aufmaße nehmen, Rechnungen legen, Gewährleistung bieten, Bezahlung der Arbeiter). (Der Beschwerdeführer) räumte auch ein, dass die beiden Polen schon in der Zeit vor der Baustelle R für die Firma A GmbH tätig wurden. Aus dem Firmenbuch ergibt sich, dass (der Beschwerdeführer) seit dem 21.11.2006 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma A GmbH ist bzw bis nach Ablauf der Tatzeit war. (Der Beschwerdeführer) machte einen grundsätzlich glaubwürdigen Eindruck und war bis zum Ende der Verhandlung der Ansicht, dass er rechtens gehandelt hätte. Er gab sogar aus eigenem an, dass er nicht nur die beiden angelasteten Polen, sondern noch einige weitere Ausländer auf gleiche Art und Weise beschäftigt hat (wobei er auch deren Selbständigkeit betonte). Der Zeuge SB räumte zwar die konkreten Arbeiten ein und bestätigte auch die Richtigkeit seiner Angaben im Personenblatt und die längere Zusammenarbeit mit der Firma A GmbH, versuchte aber den Eindruck zu vermitteln, dass die Firma A GmbH de facto mit der Baustelle R nichts zu tun gehabt hätte. Er vermeinte anfänglich, die Firma A GmbH hätte keinen finanziellen Vorteil aus seiner Tätigkeit für die Firma LW lukriert, gestand auf Nachfrage aber ein, dass zwischen der Firma LW und der Firma A GmbH Zahlungen erfolgt sind. Herr SB beantwortete einzelne Fragen, insbesondere über seine Zusammenarbeit mit Herrn MB und über seine Vertragslage zur Firma A GmbH, ausweichend, behauptete wiederholt sich nicht erinnern zu können und war sichtlich bemüht, beim ho Senat den Eindruck zu erwecken, er sei als Selbständiger in Österreich tätig. Dass er von der Firma A GmbH sowohl im Jahr 2006 (acht Monate) als auch im Jahr 2007 (knapp über acht Monate) zur ASVG-Versicherung angemeldet war, will Herrn SB nicht bekannt gewesen sein. Für diese Anmeldung hatte übrigens auch Herr ArK keine schlüssige Erklärung (er wäre dafür nicht zuständig gewesen). Soweit die Angaben des Zeugen SB im Widerspruch zur Aussage des Beschuldigten stehen bzw unschlüssig und widersprüchlich blieben, werden sie als nicht glaubhaft eingestuft. Da die maßgeblichen Feststellungen auf den Angaben des (Beschwerdeführers) gründen, erübrigte sich die zeugenschaftliche Befragung von Frau IK und von Herrn MB. Die Anhörung von Herrn SC hatte zu unterbleiben, weil dieser zur Tatzeit nicht für die Firma A GmbH tätig war und keine Aussage über eigene Beobachtungen hätte machen können".

Nach Zitierung der maßgeblichen Gesetzesbestimmungen und Ausschnitten aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beurteilte die belangte Behörde den festgestellten Sachverhalt wie folgt:

"Die Firma A GmbH bediente sich der beiden polnischen Staatsangehörigen um einen mit der Firma LW geschlossenen Vertrag zu erfüllen. Dieser Vertrag sah de facto im wesentlichen die Überlassung von Arbeitskräften für die Durchführung von Spachtel- und Trockenbauarbeiten nach konkreten Vorgaben des Poliers der Firma LW vor. Die vom Beschuldigten vorgelegten Rechnungen zeigen, dass zum überwiegenden Teil nach geleisteten Quadratmetern, zum Teil aber nach Regiestunden (Facharbeiterstunden wurden ausgewiesen) verrechnet wurde. Die Firma A GmbH war der Firma LW gegenüber gewährleistungspflichtig. Die Firma A GmbH setzte die Herrn SB und MB auf der Baustelle der Firma LW als Arbeiter ein. Die Firma A GmbH trat dabei als Arbeitskräfteüberlasser und die Firma LW als Arbeitskräftebeschäftiger Sinne des § 3 Absatz 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes auf. Da das Verwaltungsstrafverfahren nur gegen die Firma A GmbH geführt wurde, ist auf die Rolle der Firma LW nicht weiter einzugehen.

Nach dem AuslBG ist unter anderen als Arbeitgeber anzusehen, wer eine andere Person in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis verwendet (vgl § 2 Absatz 2 lit b AuslBG). Wie schon oben dargestellt (siehe das teilweise wiedergegebene VwGH-Erkenntnis) besteht das Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit darin, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Ein für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnisses markantes Abhängigkeitsverhältnis ist dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird.

Der vorliegende Fall zeigt klar, dass die beiden polnischen Staatsbürger zwar formell Gewerbeberechtigungen besaßen, im Rechtsverkehr aber nahezu wie unselbständige Arbeitnehmer aufgetreten sind. Die Gewährleitungspflicht trug die Firma A GmbH, die auch nach außen als Unternehmen aufgetreten ist. Die beiden Polen hatten ausschließlich ihre Arbeitsleistung einzubringen. Diese physische Tätigkeit konnten sie nur deshalb entfalten, weil die Firma A GmbH als Unternehmen gegenüber der Firma LW fungierte. Herr SB räumte ein, dass es in der Baubranche üblich sei, dass 'Subunternehmer zwischengeschaltet' werden. Durch die Angabe der Beschäftigungsdauer 'seit Mai 2006 für die Firma A GmbH' (siehe die oben erwähnten Personenblätter) und die Bestätigung sowohl des (Beschwerdeführers) als auch des Zeugen SB, dass mehrere 'Aufträge' der Firma A GmbH von den beiden Polen erledigt worden wären, wird ersichtlich, dass eine längere Verbindung zur Firma A GmbH bestand. Der Beginn der Tatzeit wurde von der Erstbehörde zu Recht mit dem Datum angesetzt, mit dem der (Beschwerdeführer) die Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer übernommen hat. Die beiden Polen haben im Wesentlichen Rigipswände verspachtelt. Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass die Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter eine Tätigkeit ist, die typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet (vgl zB Erkenntnis vom 23. Mai 2002, 2000/09/0190, Erkenntnis vom 3. Juli 2000, 99/09/0057 oder aus jüngerer Zeit Erkenntnis vom 15.5.2008, 2008/09/0028).

Die Rechtfertigung des (Beschwerdeführers), wonach er mit den beiden Polen Werkverträge abschlossen hätte, exkulpiert aus nachstehenden Gründen nicht. Ein Werkvertrag liegt nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung (vgl zB VwGH vom 15.5.2008, 2008/09/0028) vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl auch das Erkenntnis vom 23. Mai 2007, 2005/08/0003, mwN).

Schon aus den Aussagen des (Beschwerdeführers) und des Zeugen SB in der mündlichen Verhandlung geht hervor, dass der Umfang des angeblich herzustellenden Werkes (auch in den vorgelegten Verträgen wird kein konkretes Werk beschrieben) nicht bestimmt war; es ist ein Preis pro Quadratmeter vereinbart gewesen, ohne dass die Anzahl der Quadratmeter genannt worden wäre. Eindeutig wird das Fehlen eines abgrenzbaren Werkes auch dadurch, dass die konkret zu leistende Arbeit jeweils täglich vom Polier der Firma LW bestimmt wurde. Schon deshalb, weil sich nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an die 'Subunternehmer' SB und MB um ein abgrenzbares, unterscheidbares 'gewährleistungstaugliches' Werk zu dem von der Firma A GmbH herzustellenden 'Werk' handelt, entspricht die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der Firma A GmbH und den beiden Polen nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt.

Die Firma A GmbH ist daher als Arbeitgeber der beiden Polen anzusehen. Für diese Einschätzung spricht auch, dass die beiden Ausländer von der Firma A GmbH insgesamt über einen Zeitraum von rund 16 Monaten (mit einer Unterbrechung) zur Sozialversicherung angemeldet waren. Es ist kein Grund ersichtlich und es wurde auch keiner vom (Beschwerdeführer) vorgebracht, weshalb die Firma A GmbH den erheblichen Kostenaufwand einer Übernahme der Sozialversicherungsbeiträge für ein so lange Zeit hätte tragen sollen, wenn die beiden Polen selbständige Unternehmer gewesen wären.

Da die beiden Polen über keine arbeitsmarktbehördlichen Berechtigungen verfügten, die Gewerbeberechtigungen hätten nur zur selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt, eine solche konnte aber nicht festgestellt werden, lag eine unrechtmäßige Beschäftigung zweier Ausländer durch die Firma A GmbH vor. Der (Beschwerdeführer) hat diese Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Absatz 1 VStG zu verantworten."

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machenden Beschwerden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Verbindung der Beschwerden auf Grund ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung erwogen:

Zu den Beschwerden 1.) bis 3.):

Im gegenständlichen Fall hat der Beschwerdeführer in mehreren Verfahrenshilfeanträgen vor der belangten Behörde Mittellosigkeit behauptet. Die belangte Behörde stellte diese Behauptung nicht in Abrede, sondern wies die Anträge "ungeachtet der Tatsache, dass der Antragsteller nicht in der Lage wäre, die diesbezüglichen Kosten ohne Beeinträchtigung des nötigen Unterhaltes zu tragen" ab.

Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, dass sich die Regelung des § 51a Abs. 1 VStG über die Beigebung eines Verfahrenshelfers vor der belangten Behörde an § 41 StPO orientiert und vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund des Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK zu sehen ist. Geht es um den Entzug der persönlichen Freiheit, so ist - falls der Betroffene nicht über die Mittel zur Bezahlung eines Rechtsbeistandes verfügt - die Beigebung eines Verfahrenshelfers geboten. Bei der Beurteilung der Interessen der Verwaltungsrechtspflege ist vor allem auf die zweckentsprechende Verteidigung Bedacht zu nehmen. Als Gründe für die Beigebung eines Verteidigers werden besondere Schwierigkeiten der Sach- oder Rechtslage, besondere persönliche Umstände des Beschuldigten und die besondere Tragweite des Rechtsfalles für die Partei (wie etwa die Höhe der dem Beschuldigten drohenden Strafe) zu berücksichtigen sein (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. Juni 2004, Zl. 2001/09/0003). Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass im Falle unstrittig gegebener Mittellosigkeit des Beschwerdeführers und der damit zu erwartenden Uneinbringlichkeit der mit den Straferkenntnissen verhängten Geldstrafen für den Beschwerdeführer im Berufungsverfahren die Bestätigung der von der Behörde erster Instanz ausgesprochenen Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von (insgesamt) 58 Tagen und 12 Stunden auf dem Spiel stand, weshalb die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers geboten war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. März 2005, Zl. 2003/03/0053).

In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass es im Falle der Verhängung mehrerer Strafen wegen verschiedener Übertretungen in einem Bescheid auf die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafen in ihrer Gesamtheit ankomme. Nichts anderes kann aber gelten, wenn - wie in den zu 1.) bis 3.) vorliegenden Beschwerdefällen - mehrere Ersatzfreiheitsstrafen im Gesamtausmaß von 28 Tagen im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang weniger Tage und wegen gleichgelagerter Übertretungen zum Teil in einer, zum Teil in verschiedenen Bescheidausfertigungen von derselben Behörde erster Instanz erlassen werden und die Berufungsbehörde schon auf Grund der gestellten Anträge auf Gewährung der Verfahrenshilfe zum Zweck der Erhebung von Berufungen diesen Zusammenhang erkennen konnte. Damit stand für den Beschwerdeführer - angesichts der von der belangten Behörde angenommenen Mittellosigkeit - in den gegenständlichen Berufungsverfahren die Bestätigung der von der Behörde erster Instanz ausgesprochenen Ersatzfreiheitsstrafen immerhin in der Dauer von 28 Tagen auf dem Spiel. Angesichts eines drohenden Entzugs der persönlichen Freiheit in diesem Ausmaß war der Rechtsfall für den Beschwerdeführer von besonderer Tragweite, weshalb vorliegend auf dem Boden der dargestellten Rechtslage die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers geboten war. Dies hat die belangte Behörde verkannt.

Die zu 1.) bis 3.) angefochtenen Bescheide erweisen sich daher mit Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes belastet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben waren.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil der Beschwerdeführer auf Grund der Gewährung der Verfahrenshilfe im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von der Zahlung der Gebühr des § 24 Abs. 3 VwGG befreit war.

Zur Beschwerde 4.):

In dieser Beschwerde des Beschwerdeführers, finden sich zur Begründung des dort gestellten Antrages auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung folgende Ausführungen:

"Zwingende öffentliche Interessen würden der Gewährung aufschiebender Wirkung nur dann entgegen stehen, wenn (begründet) zu befürchten wäre, dass sich die Situation hinsichtlich der Einbringlichkeit der Strafe durch Zuwarten verschlechtern würde (VwGH 30. 9. 1996, AW 96/15/0031). Sie liegen sohin jedenfalls dann nicht vor, wenn auch bei der gegenwärtigen finanziellen Situation des (Beschwerdeführers) mit einer Einbringlichkeit nicht oder nur in ganz geringem Ausmaß gerechnet werden kann und kein Grund zur Annahme besteht, dass sich diese Situation im Laufe des Verfahrens weiter verschlechtern wird.

Im gegenständlichen Fall beträgt die in Rede stehende Strafe einschließlich Verfahrenskosten insgesamt EUR 7.410,00 und stellt dieser Betrag ungefähr das Dreiviertel eines Bruttojahreseinkommens des Beschwerdeführers dar. ...

...

Der Beschwerdeführer müsste mit Fälligkeit der Strafe daher aller Voraussicht nach Konkurs anmelden . Bei der Anmeldung eines Konkurses handelt es sich für die Beschwerdeführer als Unternehmer um eine in vielerlei Hinsicht irreversible und einschneidende persönliche Einschränkung. So verliert der Beschwerdeführer nicht nur seine Existenzgrundlage, sondern kann er beispielsweise auf absehbare Zeit kein Gewerbe anmelden und auch keine Darlehen erhalten. Die persönliche wirtschaftliche Reputation des Beschwerdeführers wäre durch einen Konkurs nachhaltig zerstört.

All dies lässt sich durch einen nachträglichen Wegfall der Zahlungspflicht nicht mehr rückgängig machen . Ein einmal durchgeführtes Konkursverfahren kann durch einen nachträglich eingetretenen Wegfall der Zahlungsunfähigkeit nicht mehr ungeschehen gemacht werden, ebenso wenig wie seine negativen wirtschaftlichen Auswirkungen.

Hingegen steht in keiner Weise zu befürchten, dass sich abgesehen von der gegenständlichen Strafforderung die wirtschaftliche Lage des Beschwerdeführers nachhaltig verschlechtern würde. Der Beschwerdeführer lebt in bescheidenen, aber stabilen wirtschaftlichen Verhältnissen, die zwar ad hoc die Bezahlung von über EUR 7.000,00 nicht zu lassen, aber auch keineswegs befürchten lassen, dass die Einbringlichkeit der Strafe zu einem späteren Zeitpunkt in geringerem Maße gegeben wäre als heute. Selbst wenn der Beschwerdeführer auch künftig bei negativer Entscheidung Konkurs anmelden müsste, so wäre doch keineswegs zu erwarten, dass die dann für die Strafe zur Verfügung stehenden finanziellen Mitteln signifikant geringer wären, als bei einem unverzüglich eingeleiteten Verfahren (im Gegenteil ist eher anzunehmen, dass der Beschwerdeführer allenfalls noch zusätzliches Vermögen aufbauen kann, sodass im Falle der späteren Fälligkeit der Strafe der Konkurs vielleicht sogar abgewendet werden könnte)."

Da die Beschwerde zu 4.) aber im Hinblick auf die folgenden Erwägungen abzuweisen war, erübrigt es sich, über diesen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung abzusprechen.

Zu den Ausführungen gegen den Inhalt des angefochtenen Bescheides:

Der Beschwerdeführer behauptet unter Anführung der Seiten- und Absatzzahlen einen Inhalt des angefochtenen Bescheides, der dort, aber auch im übrigen Bescheid nicht enthalten ist. Eine konkrete Ausführung dazu, dass der im angefochtenen Bescheid festgestellte Sachverhalt bestritten werde, findet sich in der Beschwerde jedoch nicht.

Dem Beschwerdevorbringen, das einen Bescheidinhalt bekämpft, der im angefochtenen Bescheid gar nicht enthalten ist, ist schon deshalb der Boden entzogen.

Insofern der Beschwerdeführer anscheinend auch behauptet, es lägen jeweils Werkverträge zwischen der LW, der A GmbH und den über Gewerbescheine verfügenden beiden Polen vor und er weitwendig eine Divergenz zwischen der hg. Rechtsprechung und europarechtlichen Normen behauptet, ist ihm zu entgegnen:

Der Einwand, die Polen dürften ihre Tätigkeit auf Grund von Gewerbescheinen in Österreich ausüben, ist deshalb nicht zielführend, weil dies nur für Dienstleistungen als Selbständige gilt. Einerseits bezieht sich § 373a GewO nur auf die in § 1 GewO genannten Tätigkeiten; nach dessen Abs. 2 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig , regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Andererseits besteht hinsichtlich der Merkmale etwa des AuslBG, des AÜG, der GewO und der hg. Rechtsprechung zur Abgrenzung von selbständiger zu unselbständiger Tätigkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und innerstaatlichem Recht kein Unterschied, weil es allein auf das Unterordnungsverhältnis ankommt (vgl. mit näherer Begründung, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2008/09/0163, sowie das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0350). Ein Unterordnungsverhältnis liegt aber nach den Feststellungen der belangten Behörde jedenfalls vor. Damit ist aber den Anregungen des Beschwerdeführers auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH zu vom Beschwerdeführer formulierten Fragen der Boden entzogen.

Insofern sich der Beschwerdeführer aber im Zusammenhang mit Art. 43 EGV mit Fragen der "passiven Dienstleistungsfreiheit" befasst, verkennt er, dass nicht er Beschäftiger der beiden Polen ist, sondern die A GmbH, die aber ihren Sitz in Österreich hat. Dass der Beschwerdeführer, der nach der Beschwerde slowakischer (an anderer Stelle: polnischer; nach dem Akteninhalt ist er polnischer Staatsangehöriger) Staatsangehöriger sei, als handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser A GmbH verwaltungsstrafrechtlich für das Handeln der A GmbH verantwortlich ist, macht den Beschwerdeführer nicht zu einem "Leistungsempfänger" in dem von ihm vorgebrachten Sinn.

Der Begriff der Beschäftigung ist - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist mit dem des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident.

Im Gegensatz zur Behauptung des Beschwerdeführers geht der Verwaltungsgerichtshof nicht generell davon aus, dass Hilfsarbeiten von ihrer Art her in keinem Fall in Erfüllung eines selbständigen Werkes erbracht werden könnten. Wenn allerdings jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Bauarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).

Die belangte Behörde führt aus, dass aus den vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen keine konkrete Beschreibung eines im Vorhinein abgrenzbaren Werkes zu erkennen sei. Der Beschwerdeführer setzt dem in der Beschwerde - so es überhaupt den gegenständlichen Fall betrifft - lediglich ein pauschal gehaltenes Vorbringen entgegen. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die auf im Einzelnen genannten Beweismitteln beruhenden und in der Beschwerde konkret nicht bestrittenen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde basierende rechtliche Beurteilung, die im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes steht, als unrichtig erkennen zu lassen.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die bereits im Vertrag genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Schon deshalb, weil sich nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk zu dem von der LW herzustellenden Werk handelt, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der LW und der A GmbH einerseits und der A GmbH und den Polen andererseits nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche. Hinzu kommt, dass sich selbst nach dem Inhalt der im gegenständlichen Fall vorgelegten Rechnungen keine inhaltliche Bestimmung eines konkreten Werkes entnehmen lässt.

Im Sinne der Abgrenzung gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist die Lösung der Frage, ob nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt überhaupt ein Werkvertrag zwischen der B GmbH und der RB GmbH vorliegt, im gegenständlichen Fall der entscheidende Teil dieser Abgrenzung. Da der behauptete Werkvertrag nicht vorliegt, ist die Folgerung der belangten Behörde, die zwei Ausländer hätten ihre Leistungen als von der A GmbH der LW überlassene Arbeitskräfte erbracht, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Der belangten Behörde ist zu folgen, dass es bei der gegenständlichen Scheinselbständigkeit lediglich darum ging, der LW Arbeitskräfte zu beschaffen, wobei - nach dem eigenen Vorbringen des Beschwerdeführers - der A GmbH eine Zahlung, die als Entgelt für die Überlassung von Arbeitskräften zu werten war, zugestanden wäre.

An diesem Ergebnis kann es nichts ändern, dass der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, die Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse sei nicht durch die A GmbH erfolgt, sondern auf Grund des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens durch das Prüforgan, weshalb die von der belangten Behörde gezogenen Schlüsse aus diesem Umstand hinfällig sind.

Da der Inhalt der zu 4.) erhobenen Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 29. April 2010