VwGH vom 23.05.2012, 2011/17/0298
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Beschwerde der C GmbH in G, vertreten durch Mag. Martin Paar und Mag. Hermann Zwanzger, Rechtsanwälte in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 46/6, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom , Zl. VwSen-300996/4/AB/Ba, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1.1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom wurde die Beschlagnahme eines am durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen-Wels in einem näher genannten Lokal vorläufig beschlagnahmten Gerätes der Marke "Tipomat Y-Line II samt Chipkarte" angeordnet. Als Rechtsgrundlage führte die Behörde erster Instanz § 53 Abs. 1 und 2 Glücksspielgesetz und § 39 VStG an.
1.2. Über Berufung der beschwerdeführenden Partei erging der hier angefochtene Bescheid, mit dem die Berufung als unbegründet abgewiesen wurde. Die belangte Behörde konkretisierte im Spruch des angefochtenen Bescheides den beschlagnahmten Gegenstand nach Gehäusebezeichnung, Seriennummer, Typenbezeichnung und Chipkarte.
1.3. Begründend verwies die belangte Behörde zunächst darauf, dass der erstinstanzliche Bescheid der beschwerdeführenden Partei als Eigentümerin des beschlagnahmten Gegenstandes zugestellt worden sei. Der Beschwerdeführerin komme daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.
Nach Klarstellung der Zuständigkeit zur Entscheidung über die Berufung (Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2005/17/0178, und vom , Zl. 2009/17/0065) und der Anführung der Regelung für die örtliche Zuständigkeit gemäß § 51 Abs. 1 VStG führte die belangte Behörde in der Sache aus, dass mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 zum Glücksspielgesetz das Glücksspielwesen grundsätzlich einem neuen System unterstellt worden sei. Neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken seien nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sogenannte "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen seien. Hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" bestehe sohin eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder.
Nach Wiedergabe des wesentlichen Regelungsinhaltes der §§ 52, 53 und 54 GSpG und der Begriffsdefinitionen im Glücksspielgesetz wird unter Bezugnahme auf die jüngere Rechtsprechung (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/17/0097) festgehalten, dass ein verwaltungsbehördliches Beschlagnahmeverfahren nur bei begründetem Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG zulässig sei. Dies auch dann, wenn wegen der inkriminierten Handlung gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt werde bzw. zu führen sei.
Nach Ausführungen zur Auslegung des Trennungsgrundsatzes nach Art. 94 B-VG im Lichte des Doppelbestrafungsverbotes wird festgehalten, dass es sich im Beschwerdefall nicht um eine Beschlagnahme für ein Gerichtsverfahren, sondern vielmehr um eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auf Grund eines Verdachts im Sinne des § 53 Abs. 1 GSpG, dass gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen werde, handle.
Unter Hinweis auf die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2007/05/0184, und vom , Zl. 2011/17/0097, wird die Zulässigkeit der angeordneten Beschlagnahme ungeachtet einer allfälligen gerichtlichen Strafbarkeit im Sinne des § 168 Abs. 1 StGB begründet.
Hinsichtlich des Charakters der auf den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Hunderennen ergebe sich im Hinblick auf den festgestellten Spielablauf der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhänge und die Spiele damit als Glücksspiele im Sinn des § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren seien. Es handle sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen im Sinn des § 2 GSpG.
Für die Beschlagnahme im Sinn des § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG genüge der entsprechend substantiierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werde. Dass jedoch mit dem beschlagnahmten Gegenstand seit mehr als zwei Jahren Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 1 GSpG im näher genannten Lokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen unternehmerisch zugänglich gemacht worden seien bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliege, ergebe sich unstreitig aus den Ausführungen in der Niederschrift des Finanzamtes vom . Darauf gründe sich auch der Verdacht, dass auch künftig, das heiße fortgesetzt, gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbesondere Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen werde.
Im Beschlagnahmeverfahren könne weiters dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um elektronische Lotterien im Sinn des § 12a GSpG oder aber um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten im Sinn des § 2 Abs. 3 GSpG handle. Strafrechtlicher Anknüpfungspunkt sei ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs. 4 GSpG. In beiden Fällen sei die Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG vorgesehen.
Nach den Feststellungen der Organe der Abgabenbehörde und nicht zuletzt auf Grund der Angaben der Beschwerdeführerin selbst scheine es sich im vorliegenden Fall um "elektronische Lotterien" im Sinn des § 12a GSpG zu handeln, der Verdacht einer Übertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG wäre jedoch auch dann gegeben, wenn die genannten Ausspielungen nicht als solche "elektronischen Lotterien" zu qualifizieren wären.
Auch die rechtliche Qualifikation der Stellung der Beschwerdeführerin in Bezug auf die strafbare Handlung sei nicht von Bedeutung (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/17/0202).
Abschließend wird darauf hingewiesen, dass die Frage des Vorliegens einer gerichtlichen Strafbarkeit zwar im Beschlagnahmeverfahren gemäß § 53 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung erfordere, dass diese Frage aber im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand zu sein habe.
Auf Grund eines hinreichend substantiierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
1.4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
1.5. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.
2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
2.1. § 53 Abs. 1 bis 3 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 lautet:
"Beschlagnahmen
§ 53. (1) Die Behörde kann die Beschlagnahme der
Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der
technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall
als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn
1. der Verdacht besteht, dass
a) mit Glücksspielautomaten oder sonstigen
Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des
Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere
Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, oder
b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen
§ 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird oder
2. fortgesetzt oder wiederholt mit
Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß
Z 1 lit. a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1
verstoßen wird oder
3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung
technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 Z 7 verstoßen wird.
(2) Die Organe der öffentlichen Aufsicht können die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden. Sie haben darüber außer im Falle des § 52 Abs. 1 Z 7 dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen oder, wenn ein solcher am Aufstellungsort nicht anwesend ist, dort zu hinterlassen und der Behörde die Anzeige zu erstatten. In der Bescheinigung sind der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter und der Inhaber aufzufordern, sich binnen vier Wochen bei der Behörde zu melden; außerdem ist auf die Möglichkeit einer selbständigen Beschlagnahme (Abs. 3) hinzuweisen. Tritt bei dieser Amtshandlung der Eigentümer der Gegenstände, der Veranstalter oder der Inhaber auf, so sind ihm die Gründe der Beschlagnahme bekanntzugeben.
(3) Die Behörde hat in den Fällen des Abs. 2 unverzüglich das Verfahren zur Erlassung des Beschlagnahmebescheides einzuleiten und Ermittlungen zur Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zu führen. Soweit nach der vorläufigen Beschlagnahme keine dieser Personen binnen vier Wochen ermittelt werden kann oder sich keine von diesen binnen vier Wochen meldet oder die genannten Personen zwar bekannt, aber unbekannten Aufenthaltes sind, so kann auf die Beschlagnahme selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen."
2.2. Soweit in der Beschwerde unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird, dass die belangte Behörde hinsichtlich des Glücksspielcharakters der auf dem beschlagnahmten Gerät spielbaren Spiele nicht auf die Argumente der Beschwerdeführerin eingegangen sei, ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Spielablauf ausreichend dargestellt hat. Wenn in der Beschwerde moniert wird, dass der Bescheid erster Instanz eine unzureichende Umschreibung des Spielablaufes enthalten habe, so ergibt sich allein daraus im Hinblick auf die im angefochtenen Bescheid vorgenommene Präzisierung noch kein Verfahrensmangel. Die in der Beschwerde angesprochene Problematik, dass mangels näherer Angaben im Bescheid der Behörde erster Instanz die Beschwerdeführerin in der Berufung keine konkreten Angaben hätte machen können, begründet ebenfalls keinen Verfahrensmangel, wäre es doch an der Beschwerdeführerin gelegen, der Annahme der Behörde erster Instanz vom Vorliegen eines Glücksspiels mit konkreten Behauptungen hinsichtlich eines Geschicklichkeitsaspekts bzw. des Charakters als Sportwette der von ihr angebotenen Spiele entgegenzutreten. Die Beschwerdeführerin zeigt im Übrigen auch in der Beschwerde nicht auf, inwieweit die Feststellungen der Verwaltungsbehörden hinsichtlich des Spielablaufes unzutreffend sein sollten. Ein Hinweis auf (wörtlich) "vielleicht im Gegensatz zu anderen Wettanbietern" gegebene Unterschiede im Spielablauf ist nicht präzise genug, um - selbst wenn der Hinweis im Verfahren vor der belangten Behörde erfolgt wäre - eine entsprechende Ermittlungspflicht auszulösen. Im Übrigen hat die beschwerdeführende Partei in ihrer Berufung nicht den von den Behörden festgestellten Sachverhalt bestritten, sondern lediglich eingewendet, dass das beschlagnahmte Gerät als "bloßer Internetanschluss" nicht "gemäß § 52 GSpG verboten" sei.
2.3. In der Beschwerde wird weiters unter dem Gesichtspunkt der Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhalts moniert, dass hinsichtlich des Verdachtes, es werde fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen, keinerlei Hinweise im angefochtenen Bescheid vorhanden seien. Dieser Vorwurf trifft im Hinblick auf die eingehende Begründung des angefochtenen Bescheides nicht zu. Da auch die rechtliche Qualifikation der Spiele durch die belangte Behörde zutreffend ist, konnte sie zu Recht davon ausgehen, dass der Verdacht auf einen fortgesetzten Verstoß gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG vorlag.
2.4. Der unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes erhobene Vorwurf, dass die belangte Behörde den angefochtenen erstinstanzlichen Bescheid "mit Leben" erfüllt habe, entzieht sich einer juristischen Beurteilung. Gemäß § 24 VStG in Verbindung mit § 66 Abs. 4 AVG hat die belangte Behörde im Verfahren über Berufungen gegen Strafbescheide jedenfalls in der Sache zu entscheiden. Eine Grenze für die Präzisierung von Spruch und Begründung des Strafbescheides ergibt sich nur aus dem Begriff der Sache des erstinstanzlichen Verfahrens (vgl. dazu allgemein Köhler in: N. Raschauer/Wessely, VStG, Vorbemerkungen vor §§ 51 ff VStG, Rn 6 und 7). Das Beschwerdevorbringen ist daher nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Die Erfüllung des Erfordernisses einer ausreichenden Bescheidbegründung führt nicht zur Rechtswidrigkeit eines Berufungsbescheides.
2.5. Soweit geltend gemacht wird, dass durch die Zitierung des § 53 Abs. 1 und 2 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, und des § 39 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 in der geltenden Fassung, nicht klargestellt sei, nach welcher Gesetzesbestimmung die Beschlagnahme erfolgt sei, kann dahin gestellt bleiben, ob und inwieweit die von der belangten Behörde in der Gegenschrift vertretene Auffassung zutrifft, dass § 53 GSpG § 39 VStG nur insoweit verdrängt, als er von diesem abweichende Regelungen enthält. Die Bezugnahme auf § 53 GSpG gibt zutreffend die Rechtsgrundlage für die durchgeführte Beschlagnahme an, der ergänzende Hinweis auf § 39 VStG verletzt den Beschwerdeführer nicht in seinen Rechten. Durch die Zitierung einer zusätzlichen (wenngleich allenfalls im konkreten Fall nicht anwendbaren) Bestimmung werden in einem Fall wie dem vorliegenden die Verteidigungsrechte des Adressaten des Beschlagnahmebescheids nicht beschränkt. In der Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides auch hinsichtlich der Zitierung beider Bestimmungen liegt daher keine Rechtswidrigkeit.
2.6. Zu der unter dem Gesichtspunkt der Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgeworfenen Frage der Zulässigkeit der Beschlagnahme ungeachtet der möglichen Übertretung des § 168 StGB ist gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom , Zl. 2011/17/0097, zu verweisen, auf welches sich die belangte Behörde zu Recht bezogen hat. Gemäß § 52 Abs. 2 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 ist nunmehr die Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes nach dem Glücksspielgesetz gegenüber einer allfälligen Strafbarkeit nach § 168 StGB ausdrücklich im Gesetz ausgesprochen. Gemäß § 52 Abs. 2 zweiter Satz GSpG in der genannten Fassung sind "davon" die Befugnisse "im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach § 53, 54 und 56a" unberührt geblieben. Die Beschlagnahme nach § 53 GSpG ist somit auch dann zulässig, wenn wegen der inkriminierten Handlung ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist.
Der unter dem Gesichtspunkt der "Unzuständigkeit" erhobene Vorwurf trifft somit nicht zu, das Vorbringen ist daher nicht geeignet, eine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Berufungsbescheides aufzuzeigen.
2.7. Zur Frage der Unterlassung der Durchführung einer mündlichen Verhandlung in einem Verfahren über eine Berufung gegen einen Beschlagnahmebescheid hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom , Zl. 2011/17/0148, ausgeführt, dass eine mündliche Verhandlung in einem solchen Verfahren unter den Voraussetzungen des § 51e Abs. 4 VStG entfallen könne. Da der Sachverhalt auch im vorliegenden Verfahren ausreichend geklärt war, weil das in der Berufung erstattete Tatsachenvorbringen (siehe oben) nicht entscheidungswesentlich war, konnte die belangte Behörde zutreffend davon ausgehen, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung keine weitere Klärung der Sache im Sinne des § 51e Abs. 4 VStG erwarten ließ. Der Nichtdurchführung einer Verhandlung stand daher auch nicht Art. 6 Abs. 1 EMRK entgegen, weil lediglich Rechtsfragen zu beantworten waren (vgl. hiezu u.a. das Urteil des EGMR vom , Nr. 7401/04, im Fall Hofbauer gegen Österreich 2 ).
2.8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid nicht in ihren Rechten verletzt wurde.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
2.9. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am