VwGH vom 27.01.2012, 2011/17/0269
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch sowie Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde der A G s.r.o. in B, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich, Außenstelle Wiener Neustadt, vom , Zl. Senat-WB-10- 1096, betreffend Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt vom wurde gegenüber der beschwerdeführenden Partei gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz (GSpG) die Beschlagnahme von zwei "Glücksspielautomaten" mit der Gehäusebezeichnung "ACT-Panther-DTFT" angeordnet.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die dagegen von der beschwerdeführenden Partei erhobene Berufung als unbegründet ab und bestätigte ihn mit der Maßgabe, dass im Spruch des bekämpften Bescheides der Begriff "Glücksspielautomaten" durch den Begriff "Eingriffsgegenstände" ersetzt werde.
Begründend führte sie aus, Aufsteller der Apparate sei S. Von den Apparaten seien im Zuge der am durchgeführten Kontrolle Lichtbilder angefertigt worden, die auf den Bildschirmen virtuelle Walzenspiele ("Joker Queen" bzw. "Wild Seven") zeigten. Die Apparate verfügten über entsprechende Bedienungstasten und sowohl über einen Münzeinwurf als auch einen Banknoteneinzug. Bei einem Einsatz von EUR 0,25 und je einem Auge auf den im linken unteren Bildschirmrand dargestellten Würfelsymbolen werde laut Gewinnplan am oberen Bildschirm des Gerätes ein Höchstgewinn von jeweils EUR 20,-- plus "Super-Games" in Aussicht gestellt. Vom Lokalbetreiber habe für die Aufstellung der beiden Geldspielapparate im Zuge der Kontrolle keine Bewilligungen der Niederösterreichischen Landesregierung vorgelegt werden können. Mit Schreiben vom sei mitgeteilt worden, dass sich die beiden Apparate im Eigentum der beschwerdeführenden Partei befänden.
Bei der Inbetriebnahme eines der beiden baugleichen Apparate im Rahmen der durchgeführten Berufungsverhandlung habe sich gezeigt, dass die Durchführung von Spielen ohne entsprechende Internet-Verbindung nicht möglich sei. Am unteren Bildschirm werde dazu die Meldung "Server unavailable (Couldn't connect to remote host)" eingeblendet. Am Bildschirm hätten lediglich die Auswahl der am Gerät gespeicherten 14 Walzen-, Bingo- und bestimmt bezeichneter Kartenspiele, die dazugehörigen "Game Infos" und - abhängig vom gewählten Spieleinsatz und vom Stand der am unteren rechten Bildschirmrand eingeblendeten Würfelsymbole - die jeweiligen Gewinnpläne abgerufen werden können.
Mit dem Zeugen S. sei beispielhaft das Walzenspiel "Ocean's Empire" aufgerufen worden, für welches eine Einsatzleistung von EUR 0,25 gefordert worden sei. Über eine Touch-Screen-Kipptaste auf dem unteren Bildschirm unterhalb der Würfelsymbole habe sich der geplante Einsatz auf EUR 0,50 erhöhen lassen und dazu korrespondierend auch die am oberen Bildschirm dargestellten Gewinnmöglichkeiten. Bei Betätigen der BET-MAX-Taste oder über die Plus-Taste am Bildschirm hätten sich auch die beiden Würfelsymbole verändern lassen. Zeigten beide Würfel ein "S" sei am Gewinnplan bei einer Walzenendstellung von fünf Delfinen ein maximaler Gewinn von EUR 20,-- plus 898 Super-Games in Aussicht gestellt worden. Der Zeuge S. habe dazu ausgeführt, dass ein Super-Game einen Wert von ca. EUR 10,-- habe und dessen Gewinn am unteren Bildschirm ausgewiesen werde. Ein derartiger Gewinn werde jedoch nicht unmittelbar ausbezahlt, sondern müsse der Spieler dazu noch eine Art Glücksrad aktivieren, bei welchem das Super-Game entweder den auszuzahlenden Gewinn erhöhen oder verfallen könne. Gewinne würden im konkreten Fall direkt vom Lokalbetreiber ausbezahlt werden. Bei einer Monatsabrechnung würden diese dann mit den Einnahmen gegenverrechnet. Aus der Monatsabrechnung für September 2010 sei dazu ersichtlich, dass Einnahmen von EUR 9.850,-
- Auszahlungen in der Höhe von EUR 7.802,-- gegenüber stünden. Für die beiden vermieteten Apparate habe die beschwerdeführende Partei eine Miete von je EUR 500,-- monatlich erhalten.
Ausspielungen seien gemäß § 2 Abs. 4 GSpG dann verboten, wenn für diese eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt worden sei und diese nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen seien. Gemäß § 4 Abs. 2 GSpG unterlägen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten nach Maßgabe des § 5 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Zum Zeitpunkt der Kontrolle am sei eine an § 5 GSpG anknüpfende landesgesetzliche Regelung von Landesausspielungen noch nicht erlassen worden. Glücksspielautomaten, für welche zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des GSpG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 am aufrechte landesrechtliche Bewilligungen - hier nach dem NÖ Spielautomatengesetz, LGBl. 7071-
5 - bestanden hätten, dürften gemäß § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG bis
längstens betrieben werden.
Das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe mit der dafür erforderlichen Deutlichkeit ergeben, dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Apparaten um sonstige Eingriffsgegenstände im Sinne des GSpG handle, zumal es sich bei diesen, wie auch die beschwerdeführende Partei mit den von ihr vorgelegten Unterlagen zu beweisen versuche, um keine Automaten handle, die die Entscheidung über das Spielergebnis selbständig zu treffen in der Lage wären. Dementsprechend sei im Spruch des angefochtenen Bescheides der Begriff "Glücksspielautomaten" durch den Begriff "Eingriffsgegenstände" zu ersetzen gewesen.
Die auf den Apparaten angebotenen Spiele könnten, soferne eine entsprechende Internet-Verbindung zu einem speziellen Server bestehe, nach dem Einwurf von Münzen oder dem Einführen von Banknoten ausgewählt und nach Festlegung des Einsatzes gestartet werden. Abhängig vom Einsatz werde bei jedem Spiel auch ein korrespondierender Gewinn in Aussicht gestellt, der pro Spiel entweder bis zu EUR 20,-- oder EUR 20,-- zuzüglich eine bestimmte Anzahl an sogenannten Super-Games, welche wiederum einen Wert von je EUR 10,-- repräsentierten, betrage.
Unstrittig sei, dass der Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sei. Als Eigentümerin und Vermieterin der beschlagnahmten Geräte habe die beschwerdeführende Partei monatlich Mieteinnahmen in der Höhe von EUR 500,-- pro Gerät erzielt. Aus der vorliegenden Monatsabrechnung und den Aussagen des Zeugen S. sei somit abzuleiten, dass die beschwerdeführende Partei als Unternehmerin im Sinne des GSpG anzusehen sei, übe sie doch eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen aus.
Für den Betrieb der genannten Eingriffsgegenstände liege weder eine Konzession nach dem GSpG vor, noch sei eine Bewilligung gemäß den Übergangsbestimmungen des § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG gegeben.
Das von der beschwerdeführenden Partei ins Treffen geführte erlaubte Glücksspiel in der Steiermark auf "Annahmeterminals", auf welche von den Terminals in Niederösterreich aus über das Internet zugegriffen werde, und auf welchen die Glücksspiele dann tatsächlich stattfänden, sei im gegebenen Zusammenhang ohne Relevanz, entfalte doch die vorgelegte Anzeigebestätigung über die Zulässigkeit der Aufstellung einzelner Geldspielapparate an einem bestimmten Standort in Graz hinaus keinerlei Rechtswirkung in dem Sinne, dass damit auch die Aufstellung und der Betrieb von oben beschriebenen Eingriffsgegenständen an anderen Orten, insbesondere auch außerhalb der Steiermark, mitumfasst wäre.
Vielmehr ermöglichten die beschlagnahmten Eingriffsgegenstände die Teilnahme an einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs. 4 GSpG, würden doch damit die mit dem GSpG verfolgten Ziele und getroffenen ordnungspolitischen Maßnahmen, wie ein entsprechender Jugend- und Spielerschutz und die Gewährleistung von effizienter Kontrolle und Wettbewerbsfairness (RV zur GSpG-Novelle, BGBl. I Nr. 73/2010), klar unterlaufen.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in Bezug auf Beschlagnahmen nach dem GSpG bereits mehrfach ausgeführt habe (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/17/0178, mwN), sei eine solche bereits bei Vorliegen eines hinreichend substantiierten Verdachtes eines fortgesetzten Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz gerechtfertigt.
Die Bezirkshauptmannschaft Wiener Neustadt sei im Ergebnis zutreffend von einem Verdacht einer Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG ausgegangen und erweise sich die auf § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG gestützte Beschlagnahme daher als rechtmäßig.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, diesen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und/oder Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.
Die beschwerdeführende Partei erstattete die Replik vom .
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
In der Beschwerde wird zunächst ausgeführt, die gegenständlichen Geräte seien in ihrer Funktionsweise so entwickelt worden, dass auf ihnen kein Spiel stattfinde, da die Entscheidung über Gewinn und Verlust nicht im Gerät selbst stattfinde. Soweit sei klar - und sei dies von der belangten Behörde auch richtig festgestellt worden -, dass es sich um keine Glücksspielautomaten handle.
Zu prüfen sei weiters, ob bei den Geräten die Entscheidung über Gewinn und Verlust zentralseitig erfolge. Mit anderen Worten sei zu überprüfen, ob gegenständliche Geräte Videolotterieterminals seien, da deren Aufstellung (außer für den Konzessionär nach § 14 GSpG) verboten sei. Wie das Beweisverfahren ergeben habe, handle es sich bei den Geräten auch nicht um Videolotterieterminals, da solche nur Geräte seien, bei denen die Entscheidung über Gewinn und Verlust zentralseitig, also über einen Server erfolge.
Die Hersteller hätten die Geräte in der Form gebaut, dass weder am Gerät eine Spielentscheidung stattfinde, noch die Spielentscheidung zentralseitig herbeigeführt werde, sondern auf einem einzelnen in der Steiermark nach den dortigen Bestimmungen angemeldeten Gerät. Über einen Router würden die beiden (in Niederösterreich befindlichen) Geräte mit Geräten in der Steiermark verbunden, es sei nicht möglich, ein Gerät in der Steiermark zu bespielen, und gleichzeitig die Spielentscheidung für einen "Eingabeterminal" in einem anderen Bundesland herbeizuführen. Es ergebe sich daher, dass die Spielentscheidung auf einem Einzelterminal in der Steiermark und sohin auf einem dort angemeldeten Gerät stattfinde.
Der belangten Behörde könne beigepflichtet werden, dass grundsätzlich das steirische Landesrecht nur für die Steiermark gelte. Es werde jedoch übersehen, dass eine Beschlagnahme nur dann zulässig sei, wenn der Verdacht bestehe, dass fortgesetzt gegen Bestimmungen des GSpG verstoßen werde.
Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begehe eine Verwaltungsübertretung, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen (Unterstreichung im Original) im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG veranstalte oder unternehmerisch zugänglich mache oder wenn der Täter sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG daran beteilige.
Es sei unstrittig, dass auf den zwei Terminals Glücksspiele gespielt werden könnten. Ebenso sei unstrittig, dass diese Glücksspiele veranstaltet, organisiert, angeboten oder zugänglich gemacht würden, bei denen ein Spieler (oder andere) einen Einsatz zu erbringen hätten und der Unternehmer (oder andere) einen Gewinn in Aussicht stellten. Die Frage sei also, ob eine verbotene (Unterstreichung im Original) Ausspielung stattfinde. Es werde zu prüfen sein, wo das Spiel stattfinde. Da das Glücksspiel, sohin die Ausspielung gegenständlich in der Steiermark stattfinde, könne die Ausspielung jedenfalls nicht verboten sein. Würde man sich mit einer Videokonferenzschaltung mit dem Spielsalon in der Steiermark verbinden lassen, und würde dort jemandem, der vor einem angemeldeten und genehmigten Glücksspielautomaten sitze, die Anweisung geben, einen Einsatz zu leisten und die Starttaste zu drücken, wäre dies auch keine verbotene Ausspielung. Das Spiel finde in der Steiermark statt.
Gegenständlich werde dies nicht mit einer Videokonferenz gemacht, sondern über Internet. Der Spieler in Niederösterreich wisse (bevor ein Spiel gestartet werde, erkläre der Spieler zu akzeptieren, dass er an einem genehmigten Glücksspiel in der Steiermark teilnehme), dass tatsächlich das Spiel in der Steiermark stattfinde.
Auf Grund des 19. Erwägungsgrundes der E-Commerce-Richtlinie, sei jenes Land (Bundesland) zuständig, in dem die wirtschaftliche Tätigkeit stattfinde. Die wirtschaftliche Tätigkeit beim Glücksspiel finde dort statt, wo die Spielentscheidung (= das Spiel) stattfinde. So habe sich im Verfahren vor dem EuGH ( Dickinger/Ömer ) auch die Republik Österreich darauf berufen, dass sie ihre Zuständigkeit deshalb in Anspruch nehme, weil in dem dortigen Verfahren der Server in Linz stehe.
Aus dem Gesagten folge, dass die Ausspielung nicht verboten sei, die lediglich als Eingabeterminals funktionierenden Geräte in Niederösterreich seien weder Glücksspielautomaten noch Videolotterieterminals.
Die Geräte in Niederösterreich, die reine Eingabeterminals seien, funktionierten nur über Internet. Es sei daher gegenständlich von einem "Online-Glücksspiel" auszugehen. Der österreichische Gesetzgeber habe im Zuge der GSpG-Novelle 2010 angekündigt, dass eine explizite Online-Regelung bis 2013 erarbeitet werde. Da also das Online-Glücksspiel nicht reguliert sei, könnten denklogisch die gegenständlichen Internetterminals nicht verboten sein.
Mit diesem Vorbringen wird eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom , Zlen. 2011/17/0155 und 0150, auf das gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, bereits ausgesprochen, dass für den Fall, dass Spielbestandteile in einem Bundesland, in dem sich der Spieler aufhält (hier: Niederösterreich), stattfinden, die "Auslagerung" von Teilen des Spieles (Positionierung der virtuellen Walzen) in ein anderes Bundesland (hier: Steiermark), die am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden, nichts an dem Umstand zu ändern vermag, dass Ausspielungen am Aufenthaltsort des Spielers (hier: Niederösterreich) stattfinden.
Es bestand somit gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG der Verdacht, dass mit den beschlagnahmten Geräten verbotene Ausspielungen im Sinne des § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG veranstaltet, organisiert und unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Die Frage, ob im Beschwerdefall elektronische Lotterien im Sinne des § 12a Abs. 1 GSpG vorlagen, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt wurde, oder ob ein Eingriff in das Glücksspielmonopol mittels anderer Eingriffsgegenstände erfolgte, ist nicht entscheidungswesentlich und muss einer Klärung nicht zugeführt werden.
Soweit in der Beschwerde und in der Replik vom Verstöße gegen das Unionsrecht geltend gemacht werden, braucht auf dieses Vorbringen schon deshalb nicht eingegangen zu werden, weil ein entsprechendes Tatsachenvorbringen im Verwaltungsverfahren niemals erstattet wurde und dieses vor dem Verwaltungsgerichtshof somit gegen das Neuerungsverbot verstößt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/17/0113).
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am