VwGH vom 16.11.2011, 2011/17/0238
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
2011/17/0239 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, Hofrat Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerde des HK in W, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Vorarlberg vom , Zl. UVS- 1-829/E2-2010, betreffend Übertretung des Glücksspielgesetzes, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Aus der Beschwerde und dem mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheid ergibt sich nachstehender Sachverhalt:
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Dornbirn vom wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe als gemäß § 9 VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der K GmbH zu verantworten, dass die K GmbH im Nebenraum einer näher genannten Tankstelle am einen Glücksspielautomaten der Marke Fun-Wechsler, mit welchem Glücksspiele gespielt hätten werden können und der dem Glücksspielmonopol unterliege, betrieben habe und somit Glücksspiele außerhalb einer Spielbank entgegen den Vorschriften des Glücksspielgesetzes vom Inland aus veranstaltet habe. Das Gerät sei im Verkaufsraum der Tankstelle aufgestellt gewesen und habe von jedermann benutzt werden können. Gemäß § 52 Abs. 1 Z 5 in Verbindung mit § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2 und 3, § 3 sowie § 4 Glücksspielgesetz (GSpG) wurde eine Geldstrafe von EUR 1.000,-- verhängt und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Stunden festgesetzt.
Der Beschwerdeführer erhob Berufung.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Berufung nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG abgewiesen, wobei dem Zitat der Übertretungsnorm nach dem Wort "Glücksspielgesetz" jeweils ein Beistrich und die Fundstelle "BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 126/2008" angefügt wurde.
Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Sachverhalts und Darstellung des Spielablaufs auf dem sogenannten Fun-Wechsler aus, dass auf Grund des Einwurfes einer 1 Euro-Münze auch wieder jener Vorgang neu durchgeführt werde, der zum Aufleuchten eines (neuen) Musiknoten- oder Zahlensymbols führe und dem Spieler wieder die Gelegenheit gebe, durch Einwerfen einer weiteren 1 Euro-Münze einen allfälligen Gewinn in der Höhe zwischen EUR 2,-- und EUR 20,-- zu realisieren. Es handle sich daher um einen Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG. Dass mit dem Apparat auch das Wechseln von Geldscheinen in Euromünzen bewerkstelligt werden könne, sei unerheblich. Es genüge, dass jedenfalls mit dem Apparat auch ein Glücksspiel durchgeführt werden könne.
Die belangte Behörde nahm sodann Bezug auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/17/0068. Nach diesem liege beim Fun-Wechsler ein Glücksspielautomat vor.
Zum Einwand mangelnden Verschuldens im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer vorgelegten Gutachten, führte die belangte Behörde näher aus, inwieweit diese nicht geeignet gewesen seien, dass sich der Beschwerdeführer auf sie hätte verlassen können. Der Beschwerdeführer hätte bei Anwendung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt nicht auf die Gutachten vertrauen dürfen.
Das Glücksspielgesetz enthalte keine Regelung, welche die Durchführung des gegenständlichen Glücksspiels vom Glücksspielmonopol des Bundes ausnehme. Insbesondere komme auch nicht die Ausnahme nach § 4 Abs. 2 GSpG zum Tragen, weil die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag von EUR 0,50 übersteige. Unstrittig sei weiters, dass der gegenständliche Apparat außerhalb einer Spielbank betrieben worden sei und dass keine Bewilligung zum Betrieb des Apparats nach dem Glücksspielgesetz vorliege.
Nach Ausführungen zur Strafbemessung wurde die vorgenommene Präzisierung der Übertretungs- und der Strafnorm erläutert.
Zu den europarechtlichen Einwänden wird auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/17/0068, hingewiesen und der Umstand hervorgehoben, dass der Betreiber nicht in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft organisiert sei.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Verletzung im Recht, nicht bestraft zu werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Soweit in der Beschwerde die Eigenschaft des gegenständlichen Geräts der Marke Fun-Wechsler als Glücksspielautomat bestritten wird, ist auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Aus den dort näher genannten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, stellt auch der gegenständliche Apparat, der dieselbe Funktionsweise aufweist wie jener, der dem genannten hg. Erkenntnis zu Grunde lag, einen Glücksspielautomaten im Sinne des § 2 Abs. 3 GSpG dar. Aus diesen Gründen geht auch das in der nunmehr vorliegenden Beschwerde gebrachte neue Argument hinsichtlich eines Vergleichs mit dem Kauf eines Kaffees bei einem Kaffeeautomaten ins Leere.
Auch mit den in der Beschwerde angestellten Überlegungen zu der dem Bundesministerium für Finanzen zugeschriebenen sogenannten "Einzelfallbetrachtungsweise" hat sich der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis der Sache nach bereits auseinandergesetzt und insbesondere dargelegt, dass es sich im vorliegenden Fall um ein aus mehreren Teilen bestehendes Spiel handelt, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Auch diese Hinweise in der Beschwerde sind daher nicht geeignet, den Glücksspielcharakter des Geräts Fun-Wechsler nunmehr anders zu beurteilen. Die Beschwerdeausführungen übergehen insbesondere den Umstand, dass mit jedem weiteren Einwurf einer 1 Euro-Münze zur Realisierung des auf dem Gerät angezeigten Ergebnisses (Musiknote oder Zahl) der Vorgang der Anzeige entweder einer Musiknote oder einer Ziffer, die einen Gewinn signalisiert, neuerlich in Gang gesetzt wird. Dass vor der Lukrierung des nach dem Zufallsprinzip angezeigten Gewinns ein weiterer Einsatz zu leisten ist, ändert nichts an der Tatsache, dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält.
Was ein derartiger Apparat, der eine Chance auf den Gewinn von Geldbeträgen bietet, dann, wenn in einer Runde kein Geldbetrag gewonnen wurde, anzeigt oder spielt (oder auch - um im Bild des Beschwerdeführers zu bleiben -, ob er allenfalls Kaffee ausschenkt), ist für die Glücksspieleigenschaft des mit dem Apparat angebotenen Spiels nicht von Belang. Eine etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld verhindert den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht - wie die Beschwerdeausführungen zum Kaffeeautomaten nahe legen möchten - einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen des Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann, auch wenn hiezu ein neuer Einsatz zu leisten ist. Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen.
Soweit in der Beschwerde der Schuldausschließungsgrund des Rechtsirrtums nach § 5 Abs. 2 VStG geltend gemacht wird, weil der Beschwerdeführer auf ihm vorliegende Gutachten hätte vertrauen dürfen, ist auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/17/0153, zu verweisen. Auch in dem dort zu beurteilenden Fall hatte sich der Beschwerdeführer auf die im nunmehrigen Verfahren eingewendeten Gutachten berufen. Die belangte Behörde hat zutreffend aufgezeigt, dass bei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen. Daran ändert auch nichts, dass es Gerichtsentscheidungen (in Verfahren nach § 168 StGB) oder Erkenntnisse von unabhängigen Verwaltungssenaten geben sollte (der Beschwerdeführer beruft sich auf ein Verfahren vor dem Bezirksgericht Schärding, nennt aber kein konkretes Urteil, die - wie in der Beschwerde hinsichtlich der Entscheidungen von unabhängigen Verwaltungssenaten formuliert wird - "mal so, mal so" ausgefallen seien. Aus dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, kann niemand ein Recht ableiten. Im Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) kann sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen, der - wie in der Beschwerde insinuiert wird - sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen (die aber nicht genannt werden) zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom , in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus.
Es sind daher auch die in der vorliegenden Beschwerde enthaltenen Hinweise auf die (auch bereits in jenem Verfahren, das zum hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/17/0153, führte, zu Grunde liegenden) Gutachten und die Berufung auf eine angebliche, nicht näher genannte abweichende Rechtsprechung anderer Gerichte oder Behörden nicht geeignet, das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes darzutun.
Da somit bereits die Beschwerde erkennen ließ, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.
Wien, am