VwGH vom 19.03.2014, Ro 2014/09/0013

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Revision des Dr. AF in W, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission für Soldaten beim Bundesministerium für Landesverteidigung vom 15. Dezember 2013, Zl. 7-DOKS/13, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe nach dem HDG 1979 (weitere Partei: Bundesminister für Landesverteidigung und Sport), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Der Revisionswerber steht als Berufsoffizier seit 1. Mai 1989 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Auf Grund der Revision und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides steht folgender Sachverhalt fest:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Revisionswerber schuldig erkannt, er habe

"im Zeitraum Juli 2011 bis Februar 2012 jeweils folgende Zeiten, in denen er sich ab 1500 Uhr in seiner Privat-Ordination befand, mit dem Vermerk 'impfen' als Dienstzeit in seine Zeitkarte eingetragen:

in Summe 100 Stunden, wobei in dieser Berechnung die Wegzeiten zwischen Dienstort und Ordination (ca. 10 km und 30 min) nicht berücksichtigt wurden.

Dadurch hat er vorsätzlich gegen die Bestimmung des § 44 Abs 1 BDG 1979 (Befolgung von Weisungen) in Verbindung mit dem Erlass Gleitende Dienstzeit für Militärärzte; Richtlinien - Neufassung, VBl. I Nr. 94/2010, Abschnitts III Zi 6, verstoßen und schuldhaft Pflichtverletzungen gem. § 2 Abs. 1 Z 1 HDG 2002 begangen."

Es wurde die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe von EUR 3.305,-- verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verfahrensverlaufes, des Bescheides der Behörde erster Instanz und der anzuwendenden Bestimmungen aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof; Schreibfehler im Original):

" A) Zur Teilnahme an der Kaderfortbildung

Am 20. Oktober 2010 meldete der (Revisionswerber) die Aufnahme einer Nebenbeschäftigung (Kassenordination in 1020 Wien, Ordinationszeiten jeweils Montag 1500 bis 1900 Uhr, Dienstag bis Donnerstag 1500 bis 1800 Uhr, Freitag 1500 bis 1700 Uhr), welche er schon lange betrieb.

Dies wurde ihm schon glaublich 1990 vom damaligen Heeressanitätschef zum Befähigungserhalt nahe gelegt (NS vom 13. Juli 2012, Seite 2, letzter Absatz).

Am 29. und 30 November 2010 fand eine nachweislichen Kaderfortbildung 'Zeitordnung-Zeiterfassung' für das gesamte Personal des HSP, durchgeführt von der Präsidialabteilung/BMLVS, statt. Die im HSP übliche, erlasswidrige Form der Führung der Zeitkarten machte dies notwendig. Vorgetragen wurde die ordnungsgemäße Führung der Zeitkarte und die Gleitzeit für Militärärzte. Ein spezieller Punkt war die Darlegung, dass 'das Verwerten von einer Stunde Ordinationszeit pro Tag als militärmedizinische Fortbildung in der Zeitkarte' rechtswidrig ist.

1) Der (Revisionswerber) gab in der Niederschrift vom 13. Juli 2012 bei den Organen der DiszBW an: 'dass er zwar an dieser Veranstaltung teilgenommen habe, aber ihm dieser Vortrag nicht mehr zur Gänze in Erinnerung ist....'

Zum Nachweis der Teilnahme hatten die Bediensteten des HSP auf einer Liste mit ihrer Unterschrift oder Paraphe ihre Anwesenheit zu dokumentieren.

2) Im Zuge der mündlichen Verhandlung vor der DKS verneinte der (Revisionswerber) die Anwesenheit bei dieser Besprechung, was die Erstbehörde wie folgt würdigte:

'Auch wenn der (Revisionswerber) auf der dem Senat vorliegenden Anwesenheitsliste nicht aufscheint, gilt für den Senat als erwiesen, dass er bei einer der am 29. und 30. November 2010 durchgeführten nachweislichen Belehrungen über die Zeitkartenführung anwesend war. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass die Anwesenheitslisten aus der geringen Teilnehmeranzahl von 100 bei 180 Bediensteten nicht vollzählig erscheint und dass der Zeuge MO darauf auch nicht aufscheint. Weiters sagte der Zeuge MO - auch wenn er sich nach späterem Vorhalt, dass er auf der Liste nicht aufscheint, unsicher wurde, ob es sich nicht doch um eine andere Veranstaltung gehandelt hat - vorerst schlüssig aus, dass der (Revisionswerber) bei der Belehrung durch MinR Dr. SA, die auf Grund des Themas Proteste der Bediensteten hervorrief, dabei war. Er selbst stand links neben den Vortragenden und hatte mit dem (Revisionswerber), der ganz vorne auf der linken Seite war, Blickkontakt.'

3) Im Zuge des schriftlichen Parteiengehörs wurde dem (Revisionswerber) die, in der ersten Instanz fehlende, Teilnehmerliste (Betreff im Anschreiben: 'Nachweisliche Kaderfortbildung-Zeitordnung, Zeiterfassung- Meldung') (vorgelegt von MilMedZ an Kdo EU am 3. Dezember 2010) mit seiner Paraphe vorgehalten.

Er gab an, dass diese Liste nicht die KFB vom 29. und 30. November 2010 betrifft.

Der erkennende Senat beurteilt, dass (der Revisionswerber) nicht nur zu Schutzbehauptungen flüchtet, sondern auch das Recht eines Beschuldigten in Anspruch nimmt sanktionslos die Unwahrheit zu sagen.

Das schriftliche 'Erstgeständnis' vom 13. Juli 2012 über die Teilnahme, sowie die nun mehr vorliegende Anwesenheitsbestätigung bei der Besprechung, wobei es unerheblich ist, ob er am 29. oder 30. November 2010 teilgenommen hat, beweisen eindeutig, dass er anwesend war und er über die Erlass- und Sachlage in Kenntnis gesetzt wurde.

Darüber hinaus ist die zeitnahe Meldung der Nebenbeschäftigung (Ordination 20. Oktober 2010) ein weiteres starkes Motiv für die Teilnahme an der KFB und die notwendigerweise an den Tag zu legende Aufmerksamkeit. Die zum Zeitpunkt der Ordinationsöffnung innerhalb des HSP gelebte Zeitordnung schaffte vormals die Möglichkeit täglich 1 Stunde der Öffnungszeiten als für den Dienstgeber BMLVS erbrachte Zeit in die Zeitkarte einzutragen. In der KFB wurde ihm die Unzulässigkeit dieser Eintragung ('militärmedizinische Fortbildung') zur Kenntnis gebracht und bewusst gemacht.

Die mangelnde Erinnerung an die konkreten, ihn selbst als Ordinationsinhaber betreffenden, Inhalte der KFB erscheint nicht glaubwürdig.

Eher ist anzunehmen, dass der (Revisionswerber) realisierte, dass die bisherigen 'ordinations-freundlichen' und '-unterstützenden' (rechtswidrigen) Freiräume der Militärärzte endgültig beseitigt sind und er deswegen

B) Zu den vorgebrachten Überprüfungen der Vorgesetzten im Juni 2011

Der (Revisionswerber) bringt vor, dass vorgesetzte Dienststellen im Juni 2011 keinen Anlass für ein disziplinäres Einschreiten anlässlich der Führung seiner Zeitkarten sahen und die Führung seiner Zeitkarten 'mustergültig' war.

a) Mit Schreiben vom 6. Juni 2011, GZ.: S 90361/3- MilMedZ/Kdo/2011, 'Verdacht auf Unregelmäßigkeiten bei der Zeiterfassung, Schreiben des BMLVS/ DiszBW- Mitteilung' wurde festgestellt, dass bei 9 Bediensteten (darunter der (Revisionswerber))

'hinsichtlich der Zeiterfassung keine oder nur marginale Fehlleistungen (unter der Schwelle der disziplinären Relevanz) bei folgenden Ärzten/ Psychologinnen festgestellt wurden:

(Revisionswerber)

(Anmerkung der DOKS: weitere Namen entfallen).

Seitens Kdo MilMedZ ergeht somit die Empfehlung, insbesondere im Hinblick auf die bereits angekündigte bevorstehende neuerliche Überprüfung, die nicht beanstandeten Zeitkarten als 'Muster' heranzuziehen und danach auszurichten. Damit wäre Rechtssicherheit gegeben.'

b) Mit Schreiben vom 7. Juni 2011, GZ S 91523/18- KdoEU/G1/20011, 'Verdacht von Unregelmäßigkeiten beim Führen der Zeitkarten durch Militärärzte- abschließende Mitteilung des vorläufigen Untersuchungsergebnisses', gerichtet an den (Revisionswerber), wird festgestellt, dass nach der Überprüfung der Zeitkarten für den Zeitraum 2008 bis 2010, diese ordnungsgemäß geführt sind.

Ausgehend von der Ordinationseröffnung ab Oktober 2010 wird unterstellt, dass die Zeitkarten des (Revisionswerbers) bis zu diesem Zeitpunkt unbeanstandet blieben, da er von der rechtswidrigen Regelung des Kdt HSP, eine Stunde der Ordinationszeiten pro Woche auf die Zeitkarte eintragen zu können (Im Protokoll zur Leiterbesprechung HSP vom 19. März 2009 weist der Kdt HSP wiederum darauf hin, dass die Zeitkarten entsprechend den geltenden Regeln auszufüllen sind und die Eintragungen selbstverständlich auch der Wahrheit zu entsprechen haben. Die im HSP geltenden Regeln für die Anrechnung von Fortbildungsstunden wurden bei der Leiterbesprechung am 1. Februar 2006 festgelegt.

Demnach ist es zu Fortbildungszwecken zulässig, täglich eine Stunde im Sinne des 'Erhalts der praktischen ärztlichen/ medizinischen Fähigkeiten' auf der Zeitkarte für tatsächlich abgehaltene Praxisstunden oder ähnliches einzutragen. Dies ist für jene Bedienstete möglich, die eine Praxis betreiben bzw. Schularzt, Betriebsarzt, medizinischer Sachverständiger öder ähnliches sind. Diese Stunden können auch für eine Woche zusammengefasst werden. Zusätzlich kann- von den zum Sport verpflichteten Bediensteten- auch 1 Stunde Sport verbucht werden. Ebenso galt für sonstige besuchte Fortbildungen (z.B.: DFP- Fortbildungen etc.) sind ebenfalls auf die Dienstzeit anrechenbar und (nicht zuletzt zur eigenen Absicherung) mit (Teilnahme-) Bestätigung oder Ähnlichem zu belegen.) , keinen Gebrauch machen konnte.

Wenn der (Revisionswerber) nun vermeint aufgrund der angeführten, ihn vorerst als 'mustergültigen' Arzt darstellenden, Schreiben auf der subjektiven Tatseite eine Exkulpierung zu erfahren, so irrt er im Tatsächlichen und Wesentlichen. Seine verfahrensgegenständlichen Eintragungen auf den Zeitkarten (6 mal Mittwoch, 23 mal Donnerstag) seit Juli 2011 lauteten durchgängig 'IMPFEN'. Zu diesen Zeiten war er nach eigenen Angaben in der Ordination um dienstlich Impfungen bei 'Hochsicherheitsbediensteten' des BMLVS und BMI zur Wahrung der Anonymität durchzuführen.

Schlüssigerweise ist anzunehmen, dass er auf den Zeitkarten seit Aufnahme der Ordinationstätigkeit im Oktober 2010 bis Juni 2011 ebenfalls 'IMPFEN' vermerkte.

Der Begriff 'IMPFEN' ist für sich allein genommen als Vermerk auf der Zeitkarte unproblematisch. Dadurch ergibt sich vorerst kein Verdacht einer Pflichtverletzung, da der Ort und die Art der Tätigkeit durch diesen Vermerk nicht erkennbar sind und im Zweifel angenommen wird, dass der Bedienstete seinen Dienstpflichten uneingeschränkt nachkommt. Vor allem aber wird durch diese Anmerkung kein Hinweis auf die Durchführung dieser Tätigkeit außer Haus und in der Privatordination erweckt, zumal ja die KFB, an der der (Revisionswerber) im November 2010 teilnahm, eindeutig die Grenzen der Zeitordnung festlegte.

Wenn der (Revisionswerber) seit Oktober 2010 bis Juni 2011 (damit maximal 9 Monate) seine Ordinationstätigkeit in die Zeitkarte als 'IMPFEN' einmeldete, so konnten die Vorgesetzten beim besten Willen nicht erkenne, dass er wider der erfolgten KFB und der Erlasslage handelte, da Impfen ja zu den Hauptaufgaben des (Revisionswerbers) gehört.

Es wäre auch rechtmäßig gewesen, wenn er im Rahmen seiner Hauptaufgaben im HSP sich dieser Tätigkeit bis 1900 Uhr widmet. Die Eintragungen auf der Zeitkarte enden spätestens um 1900 Uhr, womit vorerst kein Verdacht von Pflichtverletzungen gegeben war. Dies war sicherlich eine Folge der durchgeführten KFB durch die Präsidialabteilung, bei der unter anderem festgestellt und kommuniziert wurde, dass Eintragungen auf der Zeitkarte 'NACH 1900 Uhr' erlasswidrig sind und zu unterbleiben haben. Der (Revisionswerber) verhielt sich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum im Hinblick auf seine Falscheintragung und Vorteilsnahme rechtswidrig, somit vorsätzlich schuldhaft.

Vergleichsweise haben andere Ärzte ihre Ordinationszeiten vor der KFB als tägliche einstündige 'Fortbildung' vermerkt, jedoch nach Kenntnis der Bestimmungen diese Art der Eintragungen nicht fortgesetzt.

Der Focus der Erhebungen hat sich auf die offensichtlichen Falscheintragungen 'Fortbildung' im Ausmaß von einer Stunde konzentriert, womit der (Revisionswerber) bis zum Juli 2011 aufgrund seiner Kreativitätseintragungen 'IMPFEN' im mehrstündigen Ausmaß unbeobachtet blieb und fälschlicherweise zum Vorbild erkoren wurde.

Da der (Revisionswerber) an den sonstigen Tagen, wo er seine Ordination um 1500 Uhr begann, die Zeitkarte ordnungsgemäß führte und jeweils um 1430 oder 1445 Uhr als Dienstende eintrug, sowie die Tatsache, dass er an den verfahrensgegenständlichen Tagen beispielsweise 0700 bis 1845 Uhr als durchgehende Dienstzeit vermerkte, war das pflichtverletzende vorsätzliche Verhalten für die Vorgesetzten vorerst nicht erkennbar.

Jedoch wusste er selber, dass sich diese Vorbildwirkung aus einer bewusst angelegten Täuschung und Malversation in Zusammenhang mit vorsätzlichen Falscheintragungen ergaben, weswegen es zu keiner Exkulpierung oder Rechtfertigung auf der subjektiven Tatseite kommen kann. Die vorgesetzten Dienststellen sind auf seine Täuschungshandlungen gutgläubigerweise 'reingefallen' und haben ihm in 2 Schreiben eine 'weiße' Weste attestiert.

Erst die Fülle der 'Donnerstagseintragungen' wurde ihm zum Verhängnis, womit die disziplinäre Relevanz erstmal im Juli 2011 aufgezeigt wurde. Danach wurde er wegen dem Verdacht von disziplinär relevanten Pflichtverletzungen gerechtfertigt verfolgt.

Die erfolgte und erfolgreiche Verschleierung wider besseren Wissens, damit der aufgedeckten und offensichtlichen Täuschungshandlung, durch den Vermerk 'IMPFEN' wird dem (Revisionswerber) nicht als bedingter Vorsatz, sondern als Vorsatz vorgehalten und der Strafbemessung unterstellt

C) Zur den Pflichtverletzungen

Die alleinige Zuständigkeit zur Erlassung einer generellen Weisung betreffend der Gleitzeit und Führung von Zeitkarten der Militärärzte obliegt dem Bundesminister für Landesverteidigung und Sport. Diese Aufgabe nimmt für den HBM die Präsidialabteilung war. Mittels Erlass des BMLVS vom 20. Mai 2010, GZ S 90585/12-Präs/2010, in der Fassung VBl I Nr. 94/2010, 'Gleitende Dienstzeit für Militärärzte; Richtlinien - Neufassung', wurden schlüssig und klar die äußeren (und nicht erweiterbaren) Grenzen der Gleitzeit und der Bezug habenden Eintragungen in der Zeitkarte verfügt. Die verpflichtete nachweisliche Kaderfortbildung am 29. und 30. November 2010 war notwendig um die zu diesem Zeitpunkt nach wie vor gängige erlasswidrige Praxis der Falscheintragungen ein für alle Mal abzustellen.

Die Eintragungen von Zeiten, welche sich aus der nebenberuflichen Tätigkeit in der Privatordination ergibt, sind weder Fortbildungszeiten, noch durch 'IMPFEN' von schutzbedürftigen Patienten zu erklären oder zu rechtfertigen.

Aus den Schreiben des Kdt MilMedZ vom 2. April 2012 (AS39) und des Kdo EU vom 7. Mai 2012 (AS 35) ist sinngemäß zu entnehmen, dass kein dienstlichen Auftrag zur Durchführung von Impfaktionen in der Privatordination des (Revisionswerbers) existiert.

In seiner Stellungnahme vom 23. März 2012 gab der (Revisionswerber) zum Thema 'schutzbedürftige Patienten' an, dass '......ich schon im August 2009 gemeldet habe....' Dazu wird festgestellt, dass sich daraus kein Rechtfertigungsgrund für die Falscheintragungen auf seiner Zeitkarte ergibt.

Dadurch hat er durch die Nichtbeachtung des Abschnitt III Z 6: ' Ärztliche Tätigkeiten und die Abhaltung von Vorträgen im Rahmen einer zu meldenden Nebenbeschäftigung stellen keine Fortbildungsveranstaltung im Sinne der Z 5 dar und gelten auch nicht als gerechtfertigte Abwesenheit im Sinne der Z 4.',

gegen die Bestimmungen des § 44 Abs. 1 BDG 1979 verstoßen und vorsätzlich Pflichtverletzungen gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 HDG 2002 begangen."

Weitere Ausführungen betreffen die Strafbemessung.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Revision, mit der Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Das allgemein gehaltene Vorbringen in der Revision ist nicht geeignet, die Gültigkeit und den Weisungscharakter der im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Bestimmungen des Erlasses Gleitende Dienstzeit für Militärärzte; Richtlinien - Neufassung, VBl. I Nr. 94/2010 in Frage zu stellen.

Insoweit sich der Revisionswerber gegen die von der belangten Behörde vorgenommene Beweiswürdigung wendet, ist ihm entgegenzuhalten, dass die Beweiswürdigung ein Denkprozess ist, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053). Die Revisionsausführungen lassen aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen. Dass dem Revisionswerber schon auf Grund der im angefochtenen Bescheid näher ausgeführten Umstände betreffend die Anwesenheit des Revisionswerbers bei einer Kaderfortbildung, bei der das Thema der Missachtung des genannten Erlasses behandelt wurde, der Erlass und sein Inhalt bekannt sein musste, hat die belangte Behörde schlüssig dargelegt.

Dem weiteren Vorbringen des Revisionswerbers, bei der Kaderfortbildung sei vom Vortragenden nur eine "Rechtsmeinung" ohne "Weisungscharakter" dargestellt worden, ist zu entgegnen, dass es nach dem diesbezüglich unmissverständlichen Abschnitt III Z 6 des Erlasses jedermann einsichtig ist, dass Zeiten, die ein beamteter Arzt in seiner ärztlichen Privatordination im Rahmen einer zu meldenden (und auch tatsächlich gemeldeten) Nebenbeschäftigung verbringt, nicht als geleistete Dienstzeit in Zeitkarten eingetragen werden dürfen. Es bedarf außer der Kenntnis des Erlasses keiner weiteren zusätzlichen "Weisungen" oder "Rechtsmeinungen", die diesen diesbezüglich klar regelnden Inhalt des Erlasses näher erläuterten. Es ist schon deshalb nicht als rechtswidrig zu erkennen, dass die belangte Behörde von vorsätzlichem Handeln ausging.

Der Revisionswerber stützt seine Ansicht, es handle sich bei dem gegenständlichen Erlass um eine Verordnung, die mangels Kundmachung keine Rechtswirkung erzeuge, lediglich auf das allgemein gehaltene Vorbringen, es würden mit dem Erlass "generelle Regelungen getroffen".

Weisungen können individuelle oder generelle Normen sein. Die Dienstbehörde hat festzulegen, welche Aufgaben ein Beamter zu erfüllen hat. Ebenso darf die Dienstbehörde (z.B. durch Erlass) die Beamten anweisen, welche Tätigkeiten ihnen untersagt sind (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/09/0147). Hinsichtlich der Bezeichnung der Weisung ist jede Art (u.a. auch Erlass) erlaubt. Nur der normative Charakter und die Handlungs- und Unterlassungspflicht müssen klar zum Ausdruck kommen (vgl. Kucsko-Stadlmayer, Das Disziplinarrecht der Beamten4, 2010, S 224 f, 227 und die darin zitierte hg. Rechtsprechung). Dass im gegenständlichen Erlass generelle, für die Militärärzte geltende, normative Anordnungen enthalten sind, ist demnach als Weisung auch für den Revisionswerber verbindlich.

Das Vorbringen gegen die Strafbemessung ist nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit der Ermessensübung der belangten Behörde aufzuzeigen.

Da der Inhalt der Revision erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Revision gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 19. März 2014