VwGH vom 15.09.2011, 2009/09/0145
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des P, vertreten durch Mag. Dr. Bernhard Rosenkranz, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Plainstraße 23, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom , Zl. UVS-11/11008/19- 2009, betreffend Bestrafung nach dem AuslBG (weitere Parteien:
Bundesministerin für Finanzen, Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der T. GmbH zu verantworten, dass diese als Arbeitgeberin den serbisch-montenegrinischen Staatsangehörigen B. als Busfahrer und Mit- bzw. Beifahrer vom 14. Dezember bis zum beschäftigt habe, obwohl keine der näher aufgezählten arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgelegen seien. Er habe § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und § 3 Abs. 1 AuslBG übertreten und werde mit einer Geldstrafe von EUR 1.500,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 120 Stunden) bestraft.
Am sei von Polizeibeamten auf der B 190 ein auf die T. GmbH zugelassener, in Richtung Unterland fahrender und von P. gelenkter Reisebus mit österreichischem Kennzeichen angehalten worden. (Wegen der Beschäftigung des P. ist der Beschwerdeführer mit Spruchpunkt II. des insoweit in Rechtskraft erwachsenen erstinstanzlichen Straferkenntnisses bestraft worden). Beifahrer sei der serbisch-montenegrinische Staatsangehörige B. gewesen. P. und B. hätten Busfahrten von Serbien nach Österreich und zurück durchgeführt. B. habe den Reisebus von Kladovo (Serbien) bis nach Nickelsdorf gelenkt. In Österreich habe ein anderer Fahrer (P.) die Fahrt fortgesetzt. (Aus dem erstinstanzlichen Straferkenntnis ergibt sich, dass B. "von ca. (Freitag) bis (Donnerstag) als Busfahrer und Mit- bzw. Beifahrer" beschäftigt worden ist. In seiner von der belangten Behörde zitierten Berufung brachte der Beschwerdeführer vor, B. habe den Reisebus nach dem (Sonntag) nicht gelenkt und sei daher am "nicht bei einer Beschäftigung nach dem AuslBG betreten" worden.)
Zwischen Kladovo und verschiedenen Städten in Österreich (Innsbruck bzw. Dornbirn) würden Busfahrten mit Bussen durchgeführt, die auf die T. GmbH zugelassen seien. Es handle sich um eine fahrplanmäßige internationale Omnibuslinie zwischen Innsbruck und Kladovo. Den Fahrten lägen die Fahrpläne der T.T. OG zu Grunde. (Aus einem im Verwaltungsakt erliegenden "Fahrplan für die internationale Omnibuslinie" der T.T. OG geht hervor, dass Hin- und Rückfahrt je 1540 km lange Fahrtstrecken aufwiesen. Der Reisebus fuhr jede Woche in Innsbruck ab, traf nach ca. 25- stündiger Fahrt in Kladovo ein und trat nach einer Pause von ca. 9 Stunden die Rückfahrt nach Innsbruck an.) In Serbien bestehe die D.T.T., eine Schwestergesellschaft der T. GmbH. Bei dieser sei B. seit dem als Fahrer beschäftigt. Stellvertretender Direktor der D.T.T. sei der Beschwerdeführer. Die Einteilung der Fahrer erfolge durch die serbische Gesellschaft.
Sowohl das Lenken als auch das Mitfahren des B. stelle eine einheitliche und nicht unterbrochene Verwendung des B. dar. Der Ausländer sei auch in der Zeit, in der er im Bus mitgefahren sei iSd AuslBG als beschäftigt anzusehen. B. sei iSd § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG von der D.T.T. an die T. GmbH überlassen worden. Es sei "auch nicht nur eine Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen dieses Arbeitnehmers iSd § 18 AuslBG iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG gegeben". Charakteristisch für die Beschäftigung "betriebsentsandter Ausländer" iSd § 18 AuslBG sei, dass es sich um Ausländer handle, deren Arbeitgeber im Bundesgebiet keinen Betriebssitz habe und auch sonst keinen inländischen Anknüpfungspunkt aufweisen könne. Es bestehe in der Regel kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen dem im Bundesgebiet beschäftigten Ausländer und jener Person, die den Ausländer verwende. Auf Grund der Gesamtumstände sei davon auszugehen, dass die D.T.T. als Arbeitskräfteüberlasserin tätig gewesen sei. Die T. GmbH beschäftige den B. iSd § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG als überlassene Arbeitskraft.
Übertretungen des § 3 Abs. 1 AuslBG seien grundsätzlich mit einem erheblichen Unrechtsgehalt behaftet, würden sie doch regelmäßig mit gravierenden sozialschädlichen Folgen einhergehen. Es handle sich um einen typischen Fall von "Schwarzarbeit". Ein Zeitraum von rund sieben Tagen könne nicht als kurz betrachtet werden. Strafmildernd sei die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers. Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (Nettoeinkommen EUR 5.200,--, Betrieb, keine Sorgepflichten) seien überdurchschnittlich. Die verhängte Strafe sei auch aus general- und sozialpräventiven Gründen geboten und jedenfalls iSd § 19 VStG angemessen.
Über diese Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:
Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung
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a) | in einem Arbeitsverhältnis, |
b) | in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, |
c) | in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5, |
d) | nach den Bestimmungen des § 18 oder |
e) | überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988. |
Nach Abs. 3 dieser Bestimmung sind den Arbeitgebern gleichzuhalten | |
a) | in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, |
b) | in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter, |
c) | in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und |
d) | der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist. |
Gemäß Abs. 4 erster Satz dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. | |
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2006 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. | |
Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2005 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro. | |
Die Beschwerde bestreitet nicht, dass keine der gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgelegen ist. Sie bringt indes vor, B. sei bei der D.T.T. beschäftigt gewesen. Er erhalte für die Tour EUR 150,--. Er habe den gegenständlichen Reisebus nur im Ausland, nicht aber in Österreich gelenkt. B. habe sich in Österreich zwar im Bus aufgehalten, dessen Anwesenheit sei jedoch wegen der anderen zwei Fahrer (P. und N.) nicht notwendig gewesen. B. hätte theoretisch in Nickelsdorf den Bus verlassen und dort warten können, bis der Reisebus nach einigen Tagen wieder an die österreichischungarische Grenze zurückkehre. Er hätte dann einige Tage in Nickelsdorf übernachten können. Es sei B. überlassen worden, "wie er die Tage dazwischen nützt". Er hätte auch nach Kladovo (ca. 900 km) zurückkehren (und nach einigen Tagen wieder nach Nickelsdorf kommen) können. Dies wäre allerdings für ihn kostspieliger gewesen. Er hätte auch im Reisebus "als Fahrgast" weiter nach Österreich fahren können, um in Dornbirn in einer von der T. GmbH gemieteten Wohnung umsonst zu übernachten. Er könne sich entscheiden, ob er in Nickelsdorf aussteige oder die Woche mit den anderen Fahrern verbringe. Unter der Woche sei der Bus in Dornbirn abgestellt. B. sei als Lenker nur von Kladovo bis nach Nickelsdorf, also bis zur österreichischen Grenze beschäftigt worden. B. habe sich entschlossen, von Nickelsdorf bis Dornbirn (700 km) im Reisebus mitzufahren. Der Beschwerdeführer habe allenfalls die "Verwendung" des B. am zu verantworten, nicht jedoch für eine ganze Woche. Spätestens am habe B. nach außen hin seine deliktische Tätigkeit aufgegeben. Die belangte Behörde habe nicht begründet, weshalb sie der Ansicht sei, dass der Tatzeitraum vom 14. bis zum reiche. Die Beschäftigung des B. sei zumindest am beendet gewesen und die angebliche erneut rechtswidrige Tätigkeit am habe nur einen kurzen Zeitraum angedauert. Die belangte Behörde habe nicht festgestellt, dass B. vom 14. bis zum bei der T. GmbH beschäftigt gewesen sei. | |
Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. B. war seit dem bei der D.T.T. in Serbien als Fahrer beschäftigt. Die serbische D.T.T. stellte den Feststellungen zufolge den Lenker B. der österreichischen T. GmbH zur Verfügung, damit B. mit einem auf die T. GmbH zugelassenen Reisebus gemeinsam mit anderen Fahrern fahrplanmäßige Fahrten von Innsbruck (Dornbirn) nach Kladovo und zurück durchführe. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es vorliegend nicht darauf an, auf welchen in- oder ausländischen Teilabschnitten der fahrplanmäßigen Reisebewegungen B. seine Lenkertätigkeit entfaltet hat. Die Durchführung der den Fahrgästen von der T. GmbH angebotenen, fahrplanmäßige Fahrt stellt eine einheitliche Tätigkeit der mit dieser Fahrt betrauten Fahrer dar. Einem Beschäftigten allein wäre es nicht möglich gewesen, die angegebenen Strecken in der fahrplanmäßig vorgesehenen Zeit als Lenker zurückzulegen. Allfällige organisatorisch oder gesetzlich notwendige (abwechselnde) Fahrpausen oder Unterbrechungen der Tätigkeit ändern nichts am aufrechten Bestand der durchlaufenden Beschäftigung. Dabei waren die Fahrten durch die T. GmbH so organisiert, dass die Fahrer, auch wenn sie gerade nicht als Lenker tätig waren, an der gesamten Fahrt teilnahmen (vgl. das Anmietung einer Wohnung in Dornbirn durch die T. GmbH zum Zweck der Übernachtung der Fahrer sowie die Beschaffung der notwendigen fremdenrechtlichen Bewilligungen für die Einreise der Fahrer nach Österreich). Auf die vom Beschwerdeführer dargestellten alternativen Verhaltensweisen des B. (Abwarten der Rückkehr des Reisebusses in Ungarn oder Serbien) ist nicht einzugehen, weil sie sich von den Feststellungen über den tatsächlichen Ablauf der Beschäftigung des B. entfernen. | |
Im Fall von Übertretungen des § 28 AuslBG ist der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers der Tatort, denn dort wird in der Regel die gegebenenfalls nach dem AuslBG verpönte Beschäftigung eingegangen, bzw. wären von dort aus die allenfalls erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen zu beantragen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2008/09/0236, mwN, und vom , Zl. 2002/09/0118). Gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs. 4 AÜG. Als Arbeitgeber ist gemäß § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG der Beschäftiger zu betrachten. Zwischen den im Inland und den im Ausland erbrachten Arbeitsleistungen des B. für die T. GmbH besteht nach dem Gesagten auf Grund des den Fahrten zu Grunde liegenden Fahrplans und der für die Tätigkeiten beider Fahrer geschaffenen organisatorischen Rahmenbedingungen ein derart enger Zusammenhang, dass jedenfalls von einer durchgehenden Verwendung des Ausländers in Österreich durch die T. GmbH (mit deren Reisebus die fahrplanmäßigen Fahrten durchgeführt worden sind) iSd § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2006/09/0116, sowie das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/09/0322; zum einheitlichen Verwenden im Rahmen des Lenkens und des Mitfahrens in einem Fahrzeug vgl. nochmals das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2002/09/0118). | |
Gegen diese Höhe der Strafe hat der Beschwerdeführer keine Einwendungen erhoben. Auch der Verwaltungsgerichtshof hegt gegen die zutreffende Begründung der Ermessensentscheidung der belangten Behörde betreffend die Strafe keine Bedenken. | |
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. | |
Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. | |
Wien, am |