VwGH vom 12.07.2011, 2009/09/0114
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des KS, vertreten durch Mag. Thomas Klein, Rechtsanwalt in 8010 Graz, Sackstraße 21, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission der Stadt Graz vom , Zl. Präs. 8009/2008-7, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat der Stadt Graz Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Graz. Im Zeitraum vom bis zum war er der S-Museum G. GmbH zur Dienstleistung zugewiesen und dort als Hausarbeiter beschäftigt.
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom wurde der Beschwerdeführer schuldig gesprochen
"a) gegen die Bestimmungen des § 19 Abs. 1 Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956, LGBl. 30/1957, in der Fassung LGBl. 77/2008 (DO), wonach die Beamtin/der Beamte verpflichtet ist, ihre/seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihr/ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen, dadurch schuldhaft verstoßen und eine Dienstpflichtverletzung gem. § 78 DO begangen zu haben, dass er im Sommer 2007, als er als Mitarbeiter des Technischen Service zum Dienst im G-Museum eingeteilt wurde, zwar den ganzen Tag im Museum verbrachte, aber alle Besucher an diesem Tag gratis hereinließ, da er es nicht für notwendig gehalten hatte, sich zu erkundigen, welche Eintrittspreise für die neue Saison festgelegt waren; und
b) gegen die Bestimmungen des § 24 Abs. 1 und 2 DO, wonach die Beamtin/der Beamte die vorgeschriebene Arbeitszeit einzuhalten hat und keine Beamtin/kein Beamter, außer im Falle einer Krankheit oder eines anderen begründeten Hindernisses, ohne Bewilligung ihres/seines unmittelbaren Vorgesetzten bzw. des zur Erteilung eines Urlaubes berufenen Organs dem Dienst fernbleiben darf, und § 19 Abs. 4 DO, wonach die Beamtin/der Beamte ihre/seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anders bestimmt ist, zu befolgen hat, dadurch schuldhaft verstoßen und eine Dienstpflichtverletzung gem. § 78 DO begangen zu haben, dass er am das Haus auf eigene Verantwortung, nach Rücksprache mit Frau Mag.a Ki., um 13.00 Uhr verlassen hat, obwohl kein Mitarbeiter des Technischen Services mehr im Haus war und Frau Mag.a G. ihm in Anwesenheit von Frau Mag.a Kr. gesagt hat, dass ein Mitarbeiter des Technischen Service in der Zeit von 7.00 bis 15.00 Uhr immer im Haus sein muss und er den Zeitausgleich ohne Genehmigung nimmt; und
c) gegen die Bestimmungen des § 19 Abs. 4 DO, wonach die Beamtin/der Beamte ihre/seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anders bestimmt ist, zu befolgen hat, dadurch schuldhaft verstoßen und eine Dienstpflichtverletzung gem. § 78 DO begangen zu haben, dass er, entgegen der laut Dienstplan für die 7. KW 2008 getroffenen Diensteinteilung, wonach er am 12.2. und von 10.00 bis 11.30 Uhr für die Aufsicht eingeteilt war, am seinen Aufsichtsdienst nicht absolviert und am erst um ca. 11.00 Uhr angetreten hat;
und II) über den (Beschwerdeführer) gem. § 79 Abs. 1 Z 3 DO die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe eines Monatsbezuges, unter Ausschluss der Kinderzulage, verhängt, wurde, und zwar unter Aufschub der Vollziehung der verhängten Disziplinarstrafe gem. § 108 DO für die Dauer von 3 Jahren."
Die belangte Behörde traf folgende Feststellungen:
" Zum Faktum a):
Der Beschuldigte wurde an einem Tag im Sommer 2007 kurzfristig zum Dienst im G-Museum eingeteilt. Diese kurzfristige Diensteinteilung wurde von den Vorgesetzten des Beschuldigten offenbar aus dem Grunde der Personalknappheit getroffen. Mit diesem Dienst verbunden ist die Führung der Kassa. Die Führung der Kassa wurde vom Beschuldigten aber gegenüber seinem unmittelbaren Vorgesetzten, Herrn W., abgelehnt, wobei dieser das Vorgehen des Beschuldigten zwar nicht gestattet, sondern nur zur Kenntnis genommen hat. Da laut Aussage von Frau Mag.a D. Herr W. gar nicht befugt ist, zu entscheiden, ob die Kassa im G-Museum zu führen ist oder nicht - W. gehört zum Technischen Service, das G-Museum zum Publikumservice - kann dieser auch gegenüber dem Beschuldigten keine konkludente Handlung gesetzt haben, aus der der Beschuldigte eine Zustimmung zu seinem pflichtwidrigen Verhalten hätte schließen können. Der Beschuldigte hat aber schlussendlich alle Besucher des Museums gratis hereingelassen.
Die übrigen im Verfahren vor der I. Instanz dazu getroffenen Feststellungen bleiben weiterhin aufrecht, da die Aussagen des Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung am keineswegs geeignet sind, eine andere Beurteilung des bereits festgestellten Sachverhaltes zu bewirken. Die vom Beschuldigten abermals aufgestellte Behauptung, Dir. H. habe vor ca. 3 Jahren die Gemeindebediensteten von der Kassa abgezogen, ist durch die Zeugenaussagen von Dir. H. und Mag.a D. im Verfahren vor der I. Instanz eindeutig widerlegt. Die Verantwortung des Beschuldigten, wonach er auch deshalb nicht kassiert hat, weil er sich nicht mehr ausgekannt hat, da man in der Kassa Blöcke ausfüllen, schreiben und die Kassa abrechnen müsse, erscheint im Hinblick darauf, dass die damaligen Tageseinnahmen laut der von ihm selbst vorgenommenen Schätzung nur ca. EUR 10,00 bis EUR 15,00 betragen haben, nicht stichhältig, da bei Einnahmen in der vom Beschuldigten selbst behaupteten Höhe ein Arbeitsaufwand anfällt, dessen Bewältigung selbst dem Beschuldigten zumutbar sein sollte. Ebenso ist es nicht nachvollziehbar, dass der Beschuldigte, der als Betriebsrat in der S-Museum GmbH tätig war, derartige Wissenslücken betreffend die Organisation (Aufgaben Publikum Service - Technisches Service) und die Hierarchie (Vorgesetzte) des S-Museums aufweist.
Zum Faktum b):
Erwiesen ist weiters, dass der Beschuldigte am das Haus auf eigene Verantwortung um 13.00 Uhr verlassen hat, obwohl kein Mitarbeiter des Technischen Service mehr im Haus war und Frau Mag.a G. ihm in Anwesenheit von Frau Mag.a Kr. zur Kenntnis gebracht hat, dass immer ein Mitarbeiter des Technischen Service in der Zeit von 8.00 bis 15.00 Uhr im Haus (laut Frau Mag.a D. von 7.00 bis 15.00 Uhr) sein muss und er den Zeitausgleich ohne Genehmigung nimmt.
Auch Herr Dir. H. bestätigte in seiner Aussage vor der Disziplinarkommission, dass es nicht üblich ist, dass Bedienstete, wenn kein Vorgesetzter im Haus ist, von selbst Zeitausgleich nehmen können. Wenn der unmittelbare Vorgesetzte, beim Beschuldigten im Technischen Service Herr W., nicht anwesend ist, dann ist Frau Prokuristin Mag.a D. als Leiterin des Technischen Service dessen Vorgesetzte, und wenn diese nicht anwesend ist, Frau Mag.a G., die Assistentin von Frau Mag.a D..
Dadurch ist die Verantwortung des Beschuldigten, wonach es im S-Museum üblich sei, dass dann, wenn kein Vorgesetzter im Haus ist, vom Bediensteten der Zeitausgleich selbst eingetragen wird, eindeutig widerlegt. In der mündlichen Verhandlung am räumte der Beschuldigte ein, dass Frau Mag.a G. weisungsberechtigt gewesen sein könnte, aber er blieb dabei, dass der Usus anders gewesen sei.
Daher ist davon auszugehen, dass durch die von der I. Instanz erfolgte Tatsachenfeststellung eindeutig feststeht, wonach die selbstständige (eigenverantwortliche) Inanspruchnahme von Zeitausgleich ohne vorherige Einholung der Zustimmung einer/eines Vorgesetzten auch im S-Museum nicht gestattet ist. Eine solche Vorgangsweise bedeutet daher eine Dienstpflichtverletzung. Dabei ist es gleichgültig, ob eine solche pflichtwidrige Vorgangsweise auch von anderen Bediensteten praktiziert wird.
Der Beschuldigte gab weiters an, er habe am außerdem deshalb den Zeitausgleich genommen, da seine Lebensgefährtin krank gewesen sei und er mit ihr zum Arzt gehen musste. Diese Motivation hat er aber Frau Mag.a G. gegenüber verschwiegen, und zwar weil er keinen Anlass hatte, dieser diese intimen Details mitzuteilen. Abgesehen davon, dass ein Arztbesuch im Allgemeinen eher nicht als intimes Detail einzustufen ist, besteht auch eine Diskrepanz zwischen der Verantwortung des Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung am und den Angaben dazu in seiner Berufung. Laut Berufung habe ihn seine Lebensgefährtin am telefonisch gebeten, früher nach Hause zu kommen, da sie sich, nachdem sie mehrere Operationen über sich ergehen lassen musste, sehr schlecht fühlt. Es ist eigentlich nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschuldigte seiner Vorgesetzten gegenüber seinen Grund für die Inanspruchnahme des Zeitausgleiches nicht genannt hat, sondern den Zeitausgleich ohne Genehmigung seiner anwesenden Vorgesetzten eigenverantwortlich genommen hat. Letztlich ändert der vom Beschuldigten vorgebrachte Grund für das Verlassen der Dienststelle nichts daran, dass der von ihm konsenslos in Anspruch genommene Zeitausgleich eine Dienstpflichtverletzung darstellt.
Zum Faktum c):
Zu diesem Sachverhalt liegt ein Geständnis des Beschuldigten vor. Er gibt zu, am seinen Aufsichtsdienst nicht absolviert und am erst um ca. 11.00 Uhr angetreten zu haben, obwohl er laut Dienstplan für die 7. KW 2008 am 12.2. und von 10.00 bis 11.30 Uhr für die Aufsicht eingeteilt war. An den beiden Tagen habe er auftragsgemäß Amtswege verrichtet und dabei den Dienst am Dienstplan übersehen. Da an diesen Tagen eine Ausstellung mit kostbaren Exponaten stattgefunden hat, war laut Einschätzung von Dir. H. durch den Nichtantritt des Aufsichtsdienstes durch den Beschuldigten eine erhöhte Gefährdung gegeben. Diese Ansicht wird vom Beschuldigten allerdings nicht geteilt."
Ein Dienstplan stelle - so die belangte Behörde weiter - eine Weisung des Vorgesetzten dar. Es sei Aufgabe des Bediensteten, sich über den Dienstplan zu informieren. Das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers habe zu einer Erhöhung des Gefahrenpotenzials geführt, weil besonders kostbare Bilder ausgestellt gewesen seien. Die Schuld des Beschwerdeführers sei nicht gering. Bei den Fakten a und b liege Vorsatz vor, beim Faktum c zumindest grobe Fahrlässigkeit. Der Beschwerdeführer habe mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen. Seine Bestrafung sei geboten, um ihn von einer (künftigen) Verletzung von Dienstpflichten abzuhalten und der Verletzung von Dienstpflichten durch andere Beamte entgegenzuwirken, etwa eine eigenmächtige Inanspruchnahme des Zeitausgleiches zu verhindern. Letztlich würden auch die Tatfolgen, nämlich ein - wenn auch nicht sonderlich hoher - Einnahmenentgang und die Gefährdung der Ausstellungsexponate die Verhängung einer Disziplinarstrafe erfordern.
Die in der Berufung gestellten Beweisanträge (auf Vernehmung des W. zum Beweis dafür, dass er dem Beschwerdeführer konkludent erlaubt habe, dass er keine Kassa zu machen brauche, und auf Vernehmung des S. und des L. zum Beweis dafür, es hätte eine langjährige betriebliche Übung bestanden, dass Mitarbeiter ohne Genehmigung ihrer Vorgesetzten den Dienst verlassen und Zeitausgleich nehmen könnten) würden mangels Relevanz abgewiesen. Die Reaktion des W. auf die Weigerung des Beschwerdeführers, die Kassa zu übernehmen, sei irrelevant, weil W. diesbezüglich keine Entscheidungsbefugnis zukomme. Es sei auch unerheblich, ob die Bediensteten S. und L. ohne Befassung Vorgesetzter Zeitausgleich genommen haben und sich dadurch selbst einer Dienstpflichtverletzung schuldig gemacht hätten.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Gemäß § 19 Abs. 1 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz 1956, LGBl. Nr. 30/1957, (DO), ist der Beamte verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.
Gemäß § 19 Abs. 4 DO hat der Beamte seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen.
Gemäß § 78 DO ist der Beamte, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, nach den Bestimmungen dieses Abschnittes zur Verantwortung zu ziehen.
Gemäß § 80 Abs. 1 DO ist das Maß für die Höhe der Strafe die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.
Der Beschwerdeführer war von der Stadt Graz der S-Museum G. GmbH zur Dienstleistung zugewiesen. Zuständig für die Ausübung der Diensthoheit und für alle Personalangelegenheiten war gemäß § 5 des Gesetzes vom über die Zuweisung von Gemeindebediensteten an Dritte (Stmk. Gemeindebediensteten-Zuweisungsgesetz), idF LGBl. Nr. 54/2003, die Geschäftsführung dieses Rechtsträgers. Diese war sohin gegenüber dem Beschwerdeführer iSd § 19 Abs. 4 DO weisungsbefugt. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die - unter Verweis auf das Disziplinarerkenntnis der Behörde erster Instanz - getroffenen Feststellungen der belangten Behörde, wonach er als Hausarbeiter im Technischen Service der S-Museum G. GmbH eingesetzt war. Sein unmittelbarer Vorgesetzter im Technischen Service war W. Die nächsthöhere Vorgesetzte war die Leiterin des Technischen Service Mag. D. Diese wurde im Fall ihrer Abwesenheit von ihrer Assistentin Mag. G. vertreten. Die höchste Führungsebene bildete Direktor H., der Geschäftsführer der S-Museum G. GmbH. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass ihm von Vorgesetzten der S-Museum G. GmbH die Weisung erteilt wurde, an einem Tag im Sommer 2007 Dienst im G-Museum zu versehen. Mit dieser Aufgabe war die Führung der Kassa und die Vereinnahmung der Eintrittsgelder in das Museum verbunden. Der Fachvorgesetzte des Beschwerdeführers, W., ist dem Technischen Service zugeordnet. Das G-Museum gehört zum Publikumsservice. W. hatte - was dem Beschwerdeführer bekannt war - als sein unmittelbarer Fachvorgesetzter im Bereich des Technischen Service keinesfalls die Befugnis zu entscheiden, wer die Kassa im G-Museum zu führen hat und wie diese zu führen ist. Daher kann aus einer (behaupteten) Ankündigung des Beschwerdeführers gegenüber W., er werde wohl den Dienst versehen, aber nicht die Kassa führen (was W. unwidersprochen gelassen haben soll), nicht die dienstliche Weisung abgeleitet werden, von einer Führung der Kassa Abstand zu nehmen und die Besucher an diesem Tag gratis ins Museum zu lassen, zumal eine solche Weisung rechtswidrig wäre. Die Nichteinvernahme des W. stellt keinen Verfahrensmangel dar, weil auch das Zutreffen der Behauptungen des Beschwerdeführers zu keinem anderen Bescheid führen könnte.
Zum Faktum b (ungerechtfertigtes Verlassen des Dienstes) bringt der Beschwerdeführer vor, S. und L. hätten eine "betriebliche Übung" bestätigen können, "dass Mitarbeiter des Technischen Dienstes auch dann vor 15:00 Uhr gehen durften, wenn keine ihrer Kollegen mehr anwesend waren". Auf eine solche betriebliche Übung kommt es aber im vorliegenden Fall nicht an. Der Beschwerdeführer hat am ohne Zustimmung seiner Vorgesetzten, ja gegen deren ausdrücklichen Widerspruch, den Dienst vorzeitig (um 13.00 Uhr) verlassen und "Zeitausgleich" genommen. Gemäß § 24 Abs. 1 DO hat der Beamte die vorgeschriebene Arbeitszeit einzuhalten. Gemäß Abs. 2 leg. cit. darf kein Beamter außer im Falle einer Krankheit oder eines anderen begründeten Hindernisses ohne Bewilligung seines unmittelbaren Vorgesetzten bzw. des zur Erteilung eines Urlaubes berufenen Organes dem Dienste fernbleiben. Diese sich schon aus dem Gesetz ergebenden Dienstpflichten hat der Beschwerdeführer verletzt, obwohl ihn seine Vorgesetzten Mag. G. ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht hat, dass er seine Dienstzeiten einzuhalten habe. In der absichtlichen Weigerung, seinen Dienstpflichten nachzukommen, liegt ein beträchtlicher Unrechtsgehalt. Dabei spielt es keine Rolle, welche Weisungen zu anderen Gelegenheiten erteilt wurden, ob die Aufforderung der Mag. G. nach Meinung des Beschwerdeführers in Anbetracht angeblicher bisheriger Gepflogenheiten zweckmäßig war oder nicht oder ob andere Dienstnehmer zu anderen Gelegenheiten Zeitausgleich ohne Genehmigung genommen haben. Durch eine Verwaltungsübung, selbst wenn sie bestanden haben sollte, konnte die ausdrücklich erteilte Weisung nicht abgeändert werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2006/09/0135).
Im Übrigen bestreitet der Beschwerdeführer sein Fehlverhalten (Faktum c) nicht, meint jedoch, seine Schuld wäre gering. Die belangte Behörde hätte das Disziplinarverfahren gemäß § 111 Abs. 1 lit. d DO einstellen müssen.
Die Disziplinarkommission hat jedoch mit Beschluss vom gemäß § 115 Abs. 1 DO wegen der verfahrensgegenständlichen Verfehlungen das Disziplinarverfahren eingeleitet und gemäß § 116 Abs. 1 DO die mündliche Verhandlung anberaumt. Diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer nicht bekämpft. Gemäß § 119 Abs. 2 DO hat das Disziplinarerkenntnis auf Schuldspruch oder Freispruch zu lauten. Eine Einstellung des Disziplinarverfahrens kam daher nicht in Betracht.
Soweit der Beschwerdeführer meint, sein Verschulden wäre gering und es lägen weder spezialpräventive noch generalpräventive Gründe für eine Bestrafung vor, so wird auch diese Ansicht vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt.
In der Entscheidung eines verstärkten Senates vom , Zl. 2005/09/0115, wurde von dem in der früheren Judikatur entwickelten "Untragbarkeitsgrundsatz" abgegangen und betont, dass § 93 Abs. 1 erster Satz BDG 1979 (entspricht § 80 Abs. 1 DO) die Schwere der Dienstpflichtverletzung als "Maß für die Höhe der Strafe" festlegt. Dieser Maßstab richtet sich nach dem Ausmaß der Schuld im Sinne der "Strafbemessungsschuld" des Strafrechtes. Für die Strafbemessung ist danach sowohl das objektive Gewicht der Tat maßgebend wie auch der Grad des Verschuldens. Das objektive Gewicht der Tat (der "Unrechtsgehalt") wird dabei in jedem konkreten Einzelfall - in Ermangelung eines typisierten Strafbestandskatalogs im Sinne etwa das StGB - wesentlich durch die objektive Schwere der in jedem Einzelfall konkret festzustellenden Rechtsgutbeeinträchtigung bestimmt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/09/0180).
Der Auffassung der belangten Behörde, dass die Schuld des Beschwerdeführers nicht als gering einzustufen ist, ist beizupflichten, zumal die Gehorsamspflicht eine der wichtigsten Pflichten eines Beamten ist und die unberechtigte Nichtbefolgung einer Weisung einen Verstoß gegen eine grundsätzliche Bestimmung des Dienstrechts darstellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/09/0043). In Anbetracht dessen, dass dem Beschwerdeführer mehrere Dienstpflichtverletzungen zur Last liegen und er sogar in Anbetracht einer ausdrücklichen Aufforderung, seine Dienstpflichten zu erfüllen, diese absichtlich nicht erfüllt hat, begegnet die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe in Höhe eines Monatsbezuges (bedingt) im Hinblick auf ihre spezialpräventive Zielsetzung keinerlei Bedenken.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am
Fundstelle(n):
FAAAE-90804