VwGH vom 27.02.2015, 2011/17/0125
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
2011/17/0126 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr Holeschofsky, Senatspräsident Dr Köhler und die Hofrätinnen Maga Dr Zehetner, Maga Nussbaumer-Hinterauer und Dr Leonhartsberger als Richter bzw Richterinnen, im Beisein der Schriftführerin Maga Schubert-Zsilavecz, über die Beschwerde des Mag A Ö in W, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom , Zl UVS-06/FM/29/2526/2010-5, betreffend Übertretung des Börsegesetzes, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (in der Folge: FMA) vom betreffend Übertretungen des Börsegesetzes keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafsanktionsnorm "zu 1.): § 48 Abs 1 zweiter Strafsatz iVm § 48 Abs 1 Z 2 Börsegesetz BGBl Nr 555/1989 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 60/2007" sowie "zu 2.) und 3.): jeweils § 48 Abs 1 zweiter Strafsatz iVm § 48 Abs 1 Z 6 Börsegesetz BGBl Nr 555/1989 zuletzt geändert durch BGBl I Nr 60/2007" zu lauten habe.
Damit wurden die über den Beschwerdeführer von der Behörde erster Instanz verhängten Strafen (zu allen drei Spruchpunkten jeweils eine Geldstrafe von EUR 12.000,--, Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 9 Tage) bestätigt.
Dem Beschwerdeführer wurde daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG auch ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von EUR 7.200,-- auferlegt.
1.2. In der Begründung des angefochtenen Bescheides gab die belangte Behörde zunächst wörtlich den Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wieder.
Demzufolge hatte die Behörde erster Instanz dem Beschwerdeführer vorgeworfen, es gemäß § 9 Abs 1 VStG zu verantworten zu haben, dass die A AG es an ihrem Unternehmenssitz unterlassen habe, die sie unmittelbar betreffende Insider-Information, ein Investor, der sich nach einem Vorvertrag vom verpflichtet habe, im Rahmen einer Kapitalerhöhung Aktien bis zu einem Gesamtvolumen von EUR 150 Mio zu zeichnen, um eine Beteiligung an der A AG in Höhe von 20 % zu erreichen, habe in einem Schreiben vom mitgeteilt, sich infolge des Verschweigens hoher Verluste vor Vertragsabschluss nicht mehr an den Zeichnungsvertrag gebunden zu erachten und die Verpflichtung zur Zeichnung der Kapitalerhöhung zurückzuziehen,
1.) "ab dem Vorliegen der Insider-Information am gegen 18.28 Uhr gemäß § 48d Abs 1 Börsegesetz idF BGBl I 127/2004 unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben, sowie
2.) gemäß § 82 Abs 7 Börsegesetz idF BGBl I 127/2004 vor der Veröffentlichung der FMA mitzuteilen und
3.) gemäß § 82 Abs 7 Börsegesetz idF BGBl I 127/2004 vor der Veröffentlichung dem Börseunternehmen mitzuteilen."
Der Beschwerdeführer habe dadurch
hinsichtlich 1.) § 48 Abs 1 Z 2 und Abs 4 in Verbindung mit
§ 48d Abs 1 in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 1 Börsegesetz unter Heranziehung von § 9 Abs 1 VStG,
hinsichtlich 2.) § 48 Abs 1 Z 6 und Abs 4 in Verbindung mit
§ 82 Abs 7 in Verbindung mit § 48d Börsegesetz unter Heranziehung von § 9 Abs 1 VStG und
hinsichtlich 3.) § 48 Abs 1 Z 6 und Abs 4 in Verbindung mit
§ 82 Abs 7 in Verbindung mit § 48d Börsegesetz unter Heranziehung von § 9 Abs 1 VStG, verletzt.
Es wurden über den Beschwerdeführer die oben genannten Strafen verhängt.
Begründend führte die belangte Behörde aus, es habe am eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers habe auf die Ausführungen in der Berufung verwiesen und betont, dass der Informationsstand des Beschwerdeführers ein widersprüchlicher gewesen sei. Anschließend stellte die belangte Behörde die Rechtfertigung des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung dar, in der dieser die Kontaktaufnahme mit dem Investor, den Vertragsabschluss vom betreffend den Einstieg des Investors in die A AG und die Vorkommnisse am 30. April, an dem die Rechtsvertreter des Investors ein Schreiben an die Rechtsvertreter der A AG gerichtet hatten, welches umgehend dem Beschwerdeführer weitergeleitet worden war, geschildert hatte.
Die belangte Behörde gab sodann die weitere Aussage des Beschwerdeführers zum Ablauf der Geschehnisse ab dem wieder.
Von einer ad-hoc-Meldung sei am abends deshalb Abstand genommen worden, weil am ein Feiertag und kein Börsenhandel gewesen sei, der Ausstiegsgrund für den Beschwerdeführer nicht nachvollziehbar gewesen sei und am auch ein Gespräch zwischen dem Investor und Dr M von der ÖIAG stattgefunden habe, das zu der Zeit der Telefonkonferenz am bereits fixiert gewesen sei. An der Besprechung am sei der Beschwerdeführer nicht beteiligt gewesen. Über das Ergebnis des Gesprächs sei er um Mitternacht, also in der Nacht vom 1. auf den 2. Mai von Frau Dr H aus der Kanzlei der Rechtsvertreter telefonisch informiert worden. Sie hätte ihm gesagt, dass der Rücktritt vom Tisch sei und dass weiter verhandelt werde. Es sei ein weiterer Gesprächstermin vereinbart worden. Auf Vorhalt seiner Aussage vor der FMA, in der die Äußerung, dass Frau Dr H am erwähnt habe, dass der Rücktritt vom Tisch sei, sich nicht finde, habe der Beschwerdeführer angegeben, nur sagen zu können, dass seine Einvernahme vor der FMA schon einige Zeit her sei und er sich nicht mehr so genau daran erinnere. Ob die Worte auch genau so gesagt worden seien, könne er nicht mehr sagen. Er habe jedoch die Aussage von Frau Dr H ihm gegenüber als "Entwarnung" verstanden.
Am 4. Mai sei der Beschwerdeführer von Dr M informiert worden, dass es Finanzierungsprobleme auf Seiten des Investors gebe und noch weitere Gespräche, auch mit dem Bundesminister für Finanzen, in Aussicht genommen worden seien. Es sei an Lösungen dahingehend gearbeitet worden, dass der Deal doch zustande kommen könnte. Für den Beschwerdeführer sei erst klar gewesen, dass der Deal mit dem Investor nicht über die Bühne gehen werde, als trotz Verlängerung der Frist für die erste Bankgarantie diese nicht geleistet worden sei. Ab diesem Zeitpunkt sei ihm klar gewesen, dass ein Vertragsbruch vorliege und die Sache nicht mehr im Verhandlungsweg, sondern nur noch vor Gericht geregelt werden könne.
Nach den Ausführungen eines weiteren Beschuldigten (eines weiteren Vorstands der A AG, gegen den ebenfalls ein Strafverfahren geführt wurde, und der Beschwerdeführer im Verfahren zu 2011/17/0126 ist) gab die belangte Behörde die Aussage des Zeugen Dr M, der für die ÖIAG mit der Angelegenheit befasst war, wieder. Der Zeuge habe angegeben, dass er die Angelegenheit noch am mit dem Anwalt der ÖIAG, Dr W, erörtert habe. Zumal er erfahren habe, dass der Investor bereits bei anderen Projekten zunächst einen Vertrag unterschrieben, dann aber gesagt habe, das Geschäft nicht unter den vertraglich vereinbarten Bedingungen abwickeln zu wollen, habe er auch das Schreiben vom als Druckmittel zur Verbesserung der Verhandlungsposition des Investors interpretiert. Es sei in der Folge zu einem Gespräch am gekommen. Seitens des Investors sei bei der Besprechung am 1. Mai geäußert worden, dass er die schlechte Unternehmensentwicklung der A AG erst aus den Medien erfahren habe und darüber sehr überrascht sei. Er sehe sich unter diesen Bedingungen nicht in der Lage, den Vertrag einzuhalten. Er (der Zeuge) habe versucht, darzustellen, dass kein Grund zur Beunruhigung bestehe und dass die ÖIAG fest davon ausgegangen sei, dass der Vertrag eingehalten werde, wobei sie allenfalls zu Zugeständnissen bereit gewesen wäre. Schließlich sei seitens des Finanzberaters des Investors um ein weiteres Gespräch ersucht worden. Dieses habe am stattgefunden. Ob der Zeuge vom Ergebnis des Gesprächs vom den Beschwerdeführer bzw Dr Ma (den Beschwerdeführer zu 2011/17/0126) informiert habe, könne er nicht mehr sagen.
In der Besprechung am sei Gesprächsgegenstand gewesen, dass das Finanzierungsmodell, so wie es seitens des Investors geplant gewesen sei, angesichts des unter EUR 5,-- gesunkenen Aktienkurses der A AG nicht mehr funktioniere. Es sei letztlich von Investorenseite vorgebracht worden, dass man bereit wäre, sogar EUR 50 Mio mehr zu investieren, allerdings nur für Aktien zum Durchschnittskurs der letzten 15 Tage, also etwa um die EUR 4,--.
Im Vertrag vom sei ein Einstieg des Investors im Ausmaß von EUR 150 Mio vorgesehen gewesen. Schon am sei vom Investor angedeutet worden, dass Interesse bestünde, das Volumen zu erhöhen und zusätzliches Geld zu investieren, allerdings zu einem niedrigeren Kurs als für die EUR 150 Mio vertraglich vorgesehen gewesen sei. Am sei noch von zusätzlichen Investitionen zum aktuellen Kurs die Rede gewesen. Am sowie in der anschließenden Besprechung im Bundesministerium für Finanzen in Anwesenheit des damaligen Finanzministers sei vom Investor der Vorschlag unterbreitet worden, mit zusätzlichen EUR 50 Mio, allerdings nur zu einem Kurs von EUR 3,97, einzusteigen bzw eine Kapitalerhöhung zu akzeptieren.
Dieser Vorschlag sei in der Folge von den beigezogenen Juristen beider Seiten überprüft und zumindest von der vom Zeugen vertretenen Seite nicht für gangbar erachtet worden. Ab diesem Zeitpunkt sei für den Zeugen klar gewesen, dass der Investor nicht bereit sei, zu den vertraglich vereinbarten Konditionen sein Investment zu tätigen.
Der Zeuge habe den Eindruck gehabt, dass der Investor den Vertrag vom zu den dort vereinbarten Bedingungen auch erfüllen würde, wenn es zu der von ihm beabsichtigten Zusatzvereinbarung gekommen wäre, sodass ein für ihn insgesamt günstigeres Verhandlungsergebnis entstanden wäre. Er habe die Wahrscheinlichkeit, dass der Vertrag, so wie er am abgeschlossen worden sei, erfüllt werde, mit mehr als 50 % eingeschätzt. Dafür sei auch ausschlaggebend gewesen, dass der Vertrag ja schon zustande gekommen gewesen sei und eine Verpflichtung zur Erfüllung bestanden habe.
Am abends habe der Investor dann deutlich gesagt, dass er den Vertrag vom nur einhalten wolle, wenn er die zusätzlichen EUR 50 Mio zu den geforderten Konditionen bekomme.
Von den Finanzierungsproblemen des Investors habe er erstmalig am erfahren. Ab diesem Zeitpunkt habe sich seine Einschätzung im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit, dass der ursprüngliche Vertrag vom erfüllt werde, geändert, nämlich dahingehend, dass ab diesem Zeitpunkt die Wahrscheinlichkeit einer Erfüllung geringer gewesen sei.
Als Sachverhalt stellte die belangte Behörde sodann fest, dass die Aktien der A AG an der Wiener Börse im amtlichen Handel unter der ISIN-Nummer XX notiert hätten.
Am habe die A AG ad hoc veröffentlicht, dass ein namentlich genannter Investor Interesse an einer strategischen Beteiligung mit einem Volumen von EUR 150 Mio hätte. Es würden intensive Gespräche mit dem Investor geführt, Beschlüsse gebe es noch keine. Die A AG habe angekündigt, den Aufsichtsrat in der Aufsichtsratssitzung vom umfassend zu informieren. Die Ankündigung des Einstiegs sei vom Markt mit deutlicher Reaktion aufgenommen worden. Die Aktie habe im Tagesverlauf mit einem Anstieg von 9,5 % und einem verdreifachten Handelsvolumen reagiert.
Am habe die A AG ad hoc bekanntgegeben, dass der Aufsichtsrat der A AG in seiner Sitzung vom die Beteiligung des Investors an der A AG im Wege einer Kapitalerhöhung unter Wahrung der Bezugsrechte der Aktionäre zustimmend zur Kenntnis genommen habe. Der Investor werde eine Beteiligung in Höhe von 20 % des Unternehmens erwerben und die Aktien zum Bezugspreis von EUR 7,10 zeichnen.
Am sei der entsprechende Vertrag vom Investor und dessen Beteiligungsgesellschaft MW, unterzeichnet worden.
Am habe die A AG ad hoc das Ergebnis der A AG für das erste Quartal 2008 publiziert, wobei ein negatives Periodenergebnis in Höhe von EUR 60,4 Mio ausgewiesen worden sei.
Am 24. oder hätten Gespräche zwischen den Investoren und der ÖIAG betreffend eine höhere Beteiligung an der A AG unter Heranziehung des stark gefallenen Börsepreises stattgefunden.
Am 29. und hätten Medien (APA, Die Presse, Wirtschaftsblatt) von einer "schweren Verärgerung" des Investors berichtet, weil er von dem hohen Verlust der A AG im ersten Quartal nicht vor Unterzeichnung des Zeichnungsvertrages am informiert worden sei. Bei den Investoren wolle man aber "das Wort Ausstieg noch nicht einmal in den Mund nehmen". Der Investor solle in einem Brief an den ÖIAG-Vorstand M dringend um ein Treffen ersucht haben.
Am habe die Rechtsanwaltskanzlei W als Rechtsvertreter der Investoren an die Rechtsvertreter der A AG, die Rechtsanwaltskanzlei C, via E-Mail im Namen und Auftrag der Investoren das Schreiben vom gerichtet. Das Schreiben wurde in der Folge im vollen Wortlaut wiedergegeben.
Am um etwa 18.28 Uhr habe die Kanzlei C dieses Schreiben an den Beschwerdeführer und die Leiterin der Investorrelations, Dr Hk, sowie um etwa 18.33 Uhr an den Vorstand Dr M weitergeleitet. Noch am habe eine Telefonkonferenz stattgefunden, bei der der Beschwerdeführer und Ma (der Beschwerdeführer zu 2011/17/0126) auch vom Inhalt dieses Schreibens Kenntnis erlangt hätten. Die Beschwerdeführer seien auch in Kenntnis über die Gespräche vom 24./ über eine allenfalls höhere Beteiligung auf Grundlage des inzwischen gefallenen Kurses gewesen, weiters auch darüber, dass für den ein Gespräch zwischen dem Investor bzw dessen Vertretern und der ÖIAG (ohne Teilnahme von Vertretern der A AG) stattfinden werde. Über die Ergebnisse dieses Gesprächs sei der Beschwerdeführer im Nachhinein, in der Nacht vom 1. auf den , von Frau Dr H aus der Kanzlei C informiert worden. Dr Ma sei ab bis zum auf Hochzeitsreise gewesen und sei zu dieser Zeit über die weiteren Vorgänge nicht informiert worden.
Am (einem Freitag nach dem Feiertag am ) habe Börsehandel stattgefunden.
Am seien die Gespräche zwischen dem Vorstandsvorsitzenden der ÖIAG, Dr M, und einem Vertreter der Investoren fortgesetzt worden. Dr M habe die A AG informiert, der Investor sei der Meinung, der Preis für die Aktien sei viel zu hoch, eine Refinanzierung aus dessen Sicht unmöglich.
In der Wochenzeitschrift Profil, Heft Nr 19/2008, erschienen am Montag den , seien die wesentlichen Passagen des Schreibens der Investoren an die A AG vom veröffentlicht worden. Davor habe Profil am , 8.00 Uhr, eine OTS-Meldung betreffend den gegenständlichen Artikel über den Investor und die A AG freigegeben, welche am um
9.29 Uhr von der APA übernommen worden sei.
Am habe die A AG in einer Pressemitteilung auf ihrer Website "den Erhalt eines Rücktrittsschreibens der Rechtsanwälte" des Investors bestätigt und festgehalten, "dass dieser Brief keine Rechtswirkung entfaltet, da ein Rücktritt vom Vertrag in dieser Form nicht möglich" sei.
Der Erhalt des gegenständlichen Schreibens vom sei seitens der A AG nicht der Öffentlichkeit, aber auch nicht dem Börseunternehmen und auch nicht der Finanzmarktaufsicht ad-hoc bekanntgegeben worden.
Am habe die A AG ad hoc veröffentlicht, dass die Investoren die im gegenständlichen Zeichnungsvertrag vereinbarte Frist für die Vorlage einer Bankgarantie, nämlich den , fruchtlos hätten verstreichen lassen. Es sei eine Nachfrist bis zum gesetzt worden. Die A AG habe als Grund der Nichterfüllung dieser vertraglichen Verpflichtung genannt, dass die Investoren in mehreren Schreiben arglistige Irreführung behauptet hätten, wobei eine gerichtliche Anfechtung bislang nicht erfolgt sei. Unter einem habe die A AG den Vorwurf der List "auf das Schärfste" zurückgewiesen und darauf hingewiesen, dass sie von gültigen Verträgen ausgehe.
Der Sachverhalt sei bereits von der Erstbehörde auf Grund des in sich widerspruchsfreien erstinstanzlichen Akteninhalts festgestellt worden und sei im Berufungsverfahren unbestritten geblieben. Die Daten des Zugangs des Schreibens vom ergäben sich aus den eigenen Angaben der A AG in ihrem Schreiben an die Erstbehörde vom . Die Aussagen des Beschwerdeführers und des weiteren Vorstands Ma sowie des Zeugen Dr M in der Berufungsverhandlung stünden dazu - "reduziert auf die Fakten" - nicht im Widerspruch, sondern befassten sich diese insbesondere mit der Erläuterung der Hintergründe und Motive für die Nichterstattung von ad-hoc-Meldungen. Die Daten des Erscheinens des Artikels im Profil und der Umstand, dass am Börsehandel stattgefunden habe, seien unbestritten geblieben.
Nach Wiedergabe der nach Ansicht der belangten Behörde maßgeblichen Bestimmungen des Börsegesetzes führte die belangte Behörde aus, die gegenständliche Information betreffe die Absicht der Investoren, einen Zeichnungsvorvertrag betreffend die Zeichnung von Aktien in Höhe von 20 % des Grundkapitals im Zuge einer Kapitalerhöhung der A AG mit einem Volumen von EUR 150 Mio nicht zu erfüllen. Der Abschluss dieses Zeichnungsvertrages am sei im maßgeblichen Zeitpunkt öffentlich bekannt gewesen und bereits am die Billigung einer strategischen Beteiligung eines Großinvestors durch den Aufsichtsrat "ad-hoc" bekannt gegeben worden. Diese Information habe unstrittig die Emittentin zum Bezugspunkt, sodass eine unmittelbare Betroffenheit der Emittentin vorliege. Eine Information im Hinblick auf die gesetzliche Verpflichtung zur adhoc-Meldung liege nun darin, dass die Investoren am mittels des oben wiedergegebenen Schreibens der A AG gegenüber erklärt hätten, sich an den Zeichnungsvertrag vom nicht (mehr) gebunden zu erachten und die Verpflichtung zur Zeichnung der Kapitalerhöhung zurückzuziehen, all dies nach Erläuterung der dieser Willenserklärung zugrundeliegenden Erwägungen auf Seiten der Investoren, etwa dass sie sich getäuscht fühlten und beklagten, über die Verluste der A AG vor Vertragsunterzeichnung nicht informiert worden zu sein. Ihren rechtsgeschäftlichen Willen brächten die Investoren im Schreiben vom klar zum Ausdruck ("Arg: ' (...) erachten sich unsere Mandantinnen an den Zeichnungsvorvertrag nicht mehr gebunden und ziehen die Verpflichtung zur Zeichnung der Kapitalerhöhung zurück', ' (...) gehen unsere Mandantinnen davon aus, dass Ihre Klientin Verständnis für den hiermit erklärten sofortigen Ausstieg unserer Mandantinnen aus dem Zeichnungsvorvertrag zeigen wird.'").
Mit Eintreffen des diese Erklärung enthaltenden Schreibens sei damit die Information vorgelegen. Die Beurteilung, ob der Rücktritt rechtskonform oder im Klagsfalle durchsetzbar gewesen wäre, ändere am Vorliegen der Information nichts. Ebenso änderten die im Anschluss an den erklärten Rücktritt geführten Verhandlungen den Informationsgehalt des Schreibens als solchen nicht.
Diese Verhandlungen seien nämlich - aus den Angaben des Zeugen Dr M zu schließen - auf Basis der Erklärung des Investors, wegen der ihm erst aus den Medien bekannt gewordenen Verluste der A AG unter den neuen Bedingungen nicht mehr in der Lage zu sein, den Zeichnungsvorvertrag einzuhalten, darauf ausgerichtet gewesen, durch Anbieten von Zugeständnissen den Investor auch unter den veränderten, dem Investor nun bekannten Bedingungen doch zur Zeichnung von Aktien der A AG zu bewegen.
Der Umstand, dass die Investoren der A AG mit Schreiben vom mitgeteilt hätten, dass sie sich nicht mehr an den Zeichnungsvorvertrag vom gebunden erachteten, dass sie die Verpflichtung zur Zeichnung der Kapitalerhöhung zurückzögen und dass sie hiemit den Rücktritt erklärten, stelle eine solche außerhalb des Ingerenzbereiches der Emittentin gelegene Tatsache dar. Hinsichtlich kognitiver Tatsachen sei bei Vorliegen der weiteren vom Gesetz vorgesehenen Kriterien davon auszugehen, dass ab Eintritt der kognitiven Tatsache die Verpflichtung zur umgehenden Veröffentlichung bestehe (Hinweis auf ).
Abgesehen davon sei auch festzustellen, dass das Schreiben der Investoren vom die A AG erreicht habe, nachdem bereits am 24. / Nachverhandlungen zum Vertrag vom stattgefunden hätten. Das Schreiben sei inhaltlich klar und es habe bereits bei Erhalt desselben die Wahrscheinlichkeit, dass sich die Investoren in weiterer Folge ihrer Erklärung gemäß verhalten würden (was dann auch tatsächlich so gewesen sei), als um ein Vielfaches höher eingeschätzt werden müssen, als dass es sich bei fraglichem Schreiben bloß um eine mit dem rechtsgeschäftlich erklärten Willen in Widerspruch stehende Verhandlungstaktik gehandelt habe, wie dies der Beschuldigte aber auch der Zeuge M verstanden hätten.
Es seien zwar bereits ab dem Gerüchte in den Medien aufgetaucht, dass der Investor über das schlechte Quartalsergebnis der A AG verärgert und davon überrascht gewesen sei, dass aber das Wort "Ausstieg" noch nicht in den Mund genommen werde. Weiters habe eine andere Zeitung vom davon berichtet, dass der Einstieg des Investors bei der A AG gefährdet sein könnte, dass der Investor seine "Exit-Pläne" in einem Brief an die A AG/ÖIAG dargelegt haben solle und dass die Aktie einbreche. In einer Tageszeitung vom sei berichtet worden, dass die A AG Probleme beim Einstieg des Investors dementiert habe. Es bestehe ein gültiger Vertrag, allerdings zahle der Investor demnach für 20 % der Anteile fast das Doppelte des aktuellen Börsekurses, der wegen des hohen Ölpreises und der schlechten Quartalszahlen dramatisch gefallen sei. Erst durch die Veröffentlichung der die wesentlichen Erklärungen enthaltenden Passagen des Schreibens vom in der Ausgabe Nr 19/08 des Nachrichtenmagazins Profil am bzw der vorangegangenen OTS-Meldung vom sei die Information öffentlich bekannt geworden. Die Beurteilung der Erstbehörde, die Information, der Investor weigere sich mit der Behauptung von Willensmängeln, den Vertrag zu erfüllen, und die A AG werde daher nicht wie vom Markt erwartet in Kürze über zusätzliche Liquidität in Höhe von EUR 150 Mio verfügen, stelle eine Information dar, die ein verständiger Anleger jedenfalls in seine Anlageentscheidung einbeziehen würde, werde von der belangten Behörde als auf der Hand liegend geteilt.
In der Folge stellte die belangte Behörde die in § 48d Abs 2 BörseG vorgesehene Möglichkeit der Aufschiebung der Information über die Insider-Information dar und hielt fest, dass eine solche Entscheidung über einen Aufschub der Bekanntgabe auch gar nicht getroffen worden sei.
Die A AG sei daher verpflichtet gewesen, die ihr am gegen 18.28 Uhr vorgelegenen spezifizierten Insider-Informationen unverzüglich zu veröffentlichen.
Dadurch dass die A AG die gegenständlichen Informationen erst nach der Veröffentlichung in einem Massenmedium (Profil Nr 19/2008) am in einer für die Erreichung der Bereichsöffentlichkeit ausreichenden Weise veröffentlicht habe, habe sie den äußeren Tatbestand der dem Beschwerdeführer unter Spruchpunkt 1. des mit Berufung bekämpften Bescheids angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt. Durch die Unterlassung der Mitteilung an die FMA und das Börseunternehmen seien vom Beschwerdeführer die unter Spruchpunkt 2. und 3. des mit Berufung bekämpften Bescheids angelasteten Tatbestände verwirklicht worden.
Nach Ausführungen über die Schuld, in der sich die belangte Behörde insbesondere mit der Frage eines entschuldigenden Rechtsirrtums auseinandersetzte, und Ausführungen zur Strafbemessung, in deren Rahmen die belangte Behörde insbesondere von einem außerordentlich hohen Unrechtsgehalt der Tat ausging, wurde die Strafzumessung und die Kostenvorschreibung begründet.
1.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
1.4. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
2.1. Im Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs 11 VwGG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr 122/2013 die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.
2.2.1. § 48a Abs 1 Z 1 lit a Börsegesetz 1989 - BörseG in der Fassung BGBl I Nr 127/2004 lautet:
"Marktmissbrauch
§ 48a. (1) Für Zwecke der §§ 48a bis 48r gelten folgende Begriffsbestimmungen:
1. 'Insider-Information' ist eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.
a) Eine Information gilt dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignissen erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft eintreten werden, und darüber hinaus bestimmt genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt."
2.2.2. Gemäß § 48d Abs 1 BörseG haben die Emittenten von Finanzinstrumenten Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Nach § 48 Abs 1 Z 2 BörseG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer gegen eine Verpflichtung gemäß ua § 48d Abs 1 BörseG verstößt, und war nach der hier anwendbaren Fassung des § 48 BörseG gemäß BGBl I Nr 48/2006 mit einer Geldstrafe bis zu EUR 30.000,-- zu bestrafen.
§ 82 Abs 7 BörseG verpflichtet jeden Emittenten von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, die nach § 48d BörseG zu veröffentlichenden Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen. Wer diese Verpflichtung als Emittent nicht oder nicht rechtzeitig erfüllte, beging nach § 48 Abs 1 Z 6 BörseG in der hier anwendbaren Fassung BGBl I Nr 48/2006 eine Verwaltungsübertretung und war ebenso mit einer Geldstrafe bis zu EUR 30.000,-- zu bestrafen.
Mit der Novelle zum BörseG BGBl I Nr 127/2004 wollte der Gesetzgeber den gesetzlichen Rahmen zur wirksamen Bekämpfung des Marktmissbrauches (Insider-Handel, Marktmanipulation) neu regeln, um das reibungslose Funktionieren der Wertpapiermärkte und das Vertrauen der Öffentlichkeit in diese Märkte zu gewährleisten, und die Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) samt den zu deren Durchführung erlassenen Richtlinien der Kommission umsetzen (RV 546 BlgNR XXII. GP 3). Konkret wird in den Materialien dazu ausgeführt, dass mit § 48a BörseG Art 1 der Richtlinie 2003/6/EG, sowie mit § 48a Abs 1 Z 1 BörseG im Speziellen unter anderem Art 1 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation umgesetzt werden sollten.
2.2.3. Der erste Absatz der Z 1 des Art 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch), ABl L 96, 20, "Marktmissbrauchsrichtlinie", lautet:
"Artikel 1
Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgende Definitionen:
1. 'Insider-Information' ist eine nicht öffentlich bekannte präzise Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen."
Die Erwägungsgründe 2 und 12 dieser Richtlinie nennen als Ziel der Regelung das reibungslose Funktionieren der Wertpapiermärkte, die Sicherstellung der Integrität der Finanzmärkte der Union und die Stärkung des Vertrauens der Anleger in diese Märkte. Nach dem 24. Erwägungsgrund wird die Integrität des Marktes durch unverzügliche und angemessene öffentliche Bekanntgabe von Informationen gefördert. Selektive Weitergabe von Informationen durch Emittenten könne dazu führen, dass das Vertrauen der Anleger in die Integrität der Finanzmärkte schwinde.
2.2.4. Art 1 der 1. Durchführungsrichtlinie 2003/124/EG (ABl L 339, 70) zur Marktmissbrauchsrichtlinie lautet:
"Artikel 1
Insider-Informationen
(1) Für die Anwendung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist eine Information dann als präzise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits existieren oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird, und diese Information darüber hinaus spezifisch genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.
(2) Für die Anwendung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist unter einer 'Insider-Information, die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente spürbar zu beeinflussen' eine Information gemeint, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde."
2.3. Der angefochtene Bescheid beruht auf der Auffassung, dass auf Grund des am den Rechtsvertretern der A AG zugegangenen Schreibens des Investors (im Hinblick darauf, dass nicht nur eine natürliche Person auftrat, sondern die Investition durch eine juristische Person vorgenommen werden sollte, ist auch von "Investoren" die Rede), das noch am gleichen Tag dem Beschwerdeführer weitergeleitet worden sei, eine Insiderinformation im Sinne des § 48a Abs 1 BörseG vorgelegen sei. Diese Information habe darin bestanden, dass die Investoren am mittels des genannten Schreibens der A AG gegenüber erklärt hätten, sich nicht (mehr) an den Zeichnungsvorvertrag vom gebunden zu erachten und die Verpflichtung zur Zeichnung der Kapitalerhöhung zurückzuziehen. Die Investoren hätten ihren rechtsgeschäftlichen Willen damit klar zum Ausdruck gebracht. Die Beurteilung, ob der Rücktritt rechtskonform oder im Klagsfalle durchsetzbar gewesen wäre, ändere am Vorliegen der Information nichts. Ebenso änderten die im Anschluss an den erklärten Rücktritt geführten Verhandlungen den Informationsgehalt des Schreibens nicht. Diese Verhandlungen seien nämlich - nach den Angaben des Zeugen Dr M zu schließen - auf Basis der Erklärung des Investors, wegen der ihm erst aus den Medien bekannt gewordenen Verluste der A AG unter den neuen Bedingungen nicht mehr in der Lage zu sein, den Zeichnungsvertrag einzuhalten, darauf ausgerichtet gewesen, durch Anbieten von Zugeständnissen den Investor auch unter den veränderten, dem Investor nun bekannten Bedingungen doch zur Zeichnung von Aktien der A AG zu bewegen. Der Umstand, dass die Investoren die genannte Erklärung abgegeben hätten, stelle eine "solche außerhalb des Ingerenzbereichs der Emittentin gelegene Tatsache" dar. Hinsichtlich kognitiver Tatsachen sei bei Vorliegen der weiteren vom Gesetz vorgesehenen Kriterien davon auszugehen, dass ab Eintritt der kognitiven Tatsache die Verpflichtung zur umgehenden Veröffentlichung bestehe.
2.4. Der belangten Behörde kann hinsichtlich dieser Beurteilung der Erklärung der Investoren als rechtsgeschäftliche Erklärung, die als eine nicht öffentlich bekannte präzise (genaue) Information, die, wenn sie öffentlich bekannt gewesen wäre, geeignet gewesen wäre, den Kurs der Aktien der A AG zu beeinflussen, und die daher die Ad-hoc-Meldepflicht ausgelöst habe, nicht entgegen getreten werden.
Es handelt sich dabei um eine rechtswirksame Erklärung, sich an den zuvor geschlossenen Vertrag nicht mehr gebunden zu erachten. Ob diese Erklärung zu Recht abgegeben wurde, ist im vorliegenden Verfahren nicht entscheidungswesentlich. Nachträgliche Verhandlungen - gleichgültig, ob sie denselben Inhalt hatten - vermochten an der Beurteilung, dass eine Insider-Information vorlag, nichts zu ändern, hatten sie doch keinen Einfluss darauf, dass bereits rechtswirksam erklärt worden war, den Vertrag nicht einzuhalten.
Diese Erklärung war insbesondere im Hinblick darauf, dass die Ankündigung des Einstiegs des Investors vom Markt derart aufgenommen worden war, dass die Aktie im Tagesverlauf einen Anstieg von 9,5 % und einem verdreifachten Handelsvolumen reagiert hatte, geeignet, Einfluss auf den Kurs zu nehmen.
Der Beschwerdeeinwand, die belangte Behörde habe übersehen, dass die Zeitungsberichte in der Angelegenheit bewirkt hätten, dass bereits eine öffentlich bekannte Tatsache vorgelegen sei, geht insoweit ins Leere, als zwischen nicht bestätigten Gerüchten und der konkreten Kenntnis einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zu unterscheiden ist.
Es kann auch nicht bezweifelt werden, dass mit dem Empfang der Erklärung eine genaue Information vorlag, über die zu informieren war.
Soweit im Gegensatz dazu in der Beschwerde die Eigenschaft der Information als "genau" bestritten wird, ist darauf hinzuweisen, dass eine rechtsgeschäftliche Erklärung für sich ein ausreichend genaues Faktum ist, welches mitgeteilt werden kann und bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen (insbesondere der Eignung zur Kursbeeinflussung) auch mitzuteilen ist. Insoweit unterscheidet sich der Beschwerdefall von dem in der Beschwerde genannten, vom BGH entschiedenen "DaimlerChrysler-Fall", in dem es (lediglich) um Absichten ging, hinsichtlich derer für einen Zeitpunkt vor ihrer allfälligen Umsetzung eine ex ante-Prüfung der Wahrscheinlichkeit ihrer Umsetzung in Betracht kam. Auf eine Prüfung der Eintrittswahrscheinlichkeit eines Ereignisses kam es im Beschwerdefall aber nicht an.
2.5. Soweit in der Beschwerde mangelnde Feststellungen zur subjektiven Tatseite und die Rechtswidrigkeit der Strafbemessung moniert werden, ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde der Rechtfertigung des Beschwerdeführers insbesondere entgegen gehalten hat, dass das Einnehmen eines bestimmten Rechtsstandpunktes, allenfalls auch auf Grund von Beratung durch einen Rechtsvertreter, allein das Verschulden an der Nichterfüllung der gesetzlichen Verpflichtung nicht ausschließen könne. Insoweit ist es im Beschwerdefall nicht von ausschlaggebender Bedeutung, wie die Anwältin, mit der am Abend des nach Eingang des Schreibens der Investoren konferiert wurde, ihre Auffassung, dass keine Ad-hoc-Meldung zu erstatten sei, argumentiert hat. Der in diesem Zusammenhang monierte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
Zur Festsetzung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass die in der Beschwerde angesprochene Differenzierung zwischen den drei Straftatbeständen, die der Bestrafung zu Grunde liegen, dem Gesetz nicht zu entnehmen ist. Inwiefern das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohungen dienen, unterschiedlich gewesen sein sollte (§ 19 Abs 1 VStG in der im Beschwerdefall maßgebenden Fassung), ist nicht ersichtlich.
2.6. Aus den dargelegten Erwägungen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten weder wegen der geltend gemachten noch wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof aus eigenem aufzugreifenden Rechtswidrigkeit verletzt worden ist.
Die Beschwerde war infolgedessen gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
2.7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, in der Fassung BGBl II Nr 8/2014.
Wien, am