VwGH vom 20.06.2011, 2009/09/0067

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des AM in I, vertreten durch Dr. Wilhelm Klade, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Spiegelgasse 2, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 29. Jänner 2009, Zl. UVS-07/A/40/5772/2008-14, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Partei:

Bundesministerin für Finanzen, Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - im Instanzenzug ergangenen, vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. Jänner 2009 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der P. GmbH (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) zu verantworten, dass diese Gesellschaft den serbischen Staatsangehörigen B. vom 13. März bis zum 14. September 2006 als Helfer beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen sei.

Über den Beschwerdeführer wurde gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von EUR 3.000,-- (im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von vier Tagen und vier Stunden) verhängt.

Die P. GmbH habe drei Geschäftsführer, den Beschwerdeführer, Ing. K. und Ing. W. Dem Firmenbuch sei zu entnehmen, dass jeder Geschäftsführer selbständig vertrete. Der Sitz der P. GmbH sei zur Tatzeit in Wien gewesen. Im Firmenbuch würden in Linz, Graz und Innsbruck Zweigniederlassungen aufscheinen. Eine regionale Beschränkung der Geschäftsführerfunktionen sei dem Firmenbuch nicht zu entnehmen. Unternehmensintern sei eine Verteilung der Zuständigkeiten unter den Geschäftsführern vorgenommen worden. Für Innsbruck und Wien sei der Beschwerdeführer, für Linz Ing. W. und für Graz Ing. K. zuständig gewesen. Eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten sei nicht erfolgt bzw. der Finanzbehörde (oder einer Vorgängerbehörde) nicht bekanntgegeben worden. Die P. GmbH befinde sich im Konkurs.

Das Arbeitsmarktservice (AMS) habe der P. GmbH für den ausländischen Staatsangehörigen B. vom 14. September 2005 bis zum 13. September 2006 eine Beschäftigungsbewilligung erteilt. Der Bescheid habe einen Hinweis (Rechtsbelehrung) auf die Umstände des Erlöschens der Beschäftigungsbewilligung enthalten. Am 19. September 2005 habe B. in der Zweigniederlassung der P. GmbH in Graz seine Arbeit als Helfer im Baugewerbe aufgenommen. Auf Grund der winterlichen Wetterbedingungen seien ab dem 17. Jänner 2006 sämtliche Arbeiter der Zweigniederlassung Graz auf unbestimmte Zeit "stempeln" geschickt worden. Die Arbeiter hätten durch den Steuerberater der P. GmbH eine Arbeitgeberbestätigung erhalten. Als Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei "Kündigung durch den Arbeitgeber" eingesetzt worden. Zusätzlich hätten die Arbeiter ein Schreiben der P. GmbH erhalten, das als Wiedereinstellungszusage formuliert gewesen sei. Sinngemäß habe darin gestanden, dass die Arbeiter im Frühjahr bei entsprechender Witterung mit einer Einstellung rechnen könnten. Das AMS sei von dem weiteren Geschäftsführer der P. GmbH, Ing. K., von der Freistellung der Arbeiter informiert worden. Ein fixer Wiederbeginn der Arbeit sei nicht vereinbart worden. B. sei mit dem 17. Jänner 2006 beim Sozialversicherungsträger abgemeldet worden. Ab diesem Tag seien von der P. GmbH an B. keine "Transferleistungen" mehr erbracht worden. Vom 17. Jänner bis zum 12. März 2006 sei B. beim AMS als Arbeitssuchender registriert worden. Er habe vom 18. Jänner bis zum 10. März 2006 Arbeitslosengeld erhalten. Ab 13. März 2006 scheine beim AMS eine Anmeldung des B. als Arbeiter bei der P. GmbH auf. In der P. GmbH sei Frau O. für die Personalbetreuung zuständig gewesen. Ihr Vorgesetzter sei Ing. K. gewesen.

Gemäß § 7 Abs. 6 Z. 1 AuslBG erlösche die Beschäftigungsbewilligung mit der Beendigung der Beschäftigung des Ausländers. Entscheidungswesentlich sei ausschließlich die Frage, ob das Beschäftigungsverhältnis zwischen der P. GmbH und B. in der Zeit vom 17. Jänner bis zum 12. März 2006 lediglich ausgesetzt gewesen oder durch Kündigung mit 16. Jänner 2006 beendet worden sei. Zwischen der P. GmbH und B. sei kein bestimmter Tag vereinbart worden, an dem die Arbeit wieder hätte aufgenommen werden sollen. Er sei "auf unbestimmte Zeit stempeln geschickt" worden. Die Beschäftigung des B. habe durch Kündigung geendet. In den von der P. GmbH ausgestellten Arbeitsbescheinigungen sei als Beendigungsgrund "Kündigung durch den Arbeitgeber" angegeben worden. Es habe eine Wiedereinstellungszusage vorgelegen. Die Wiedereinstellungszusage habe in unbestimmter Zeit ein neues Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt. Dies stelle keine Aussetzungsvereinbarung dar. B. hätte zwischenzeitig andere Dienstverhältnisse eingehen können. Nicht alle Arbeiter der P. GmbH hätten ihre Beschäftigung wieder aufgenommen. Eine Unterbrechung von acht Wochen könne nicht als so kurz angesehen werden, dass noch von einem einheitlichen Dienstverhältnis gesprochen werden könnte. Der Umstand dass B. im besagten Zeitraum Arbeitslosengeld bezogen habe, sei ein Indiz für die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Der Bezug von Arbeitslosengeld setzte voraus, dass kein Beschäftigungsverhältnis vorliege. Die P. GmbH hätte für B. bei neuerlicher Arbeitsaufnahme am 13. März 2006 eine neue Beschäftigungsbewilligung benötigt. Eine solche sei nicht vorgelegen.

Bei den Zweigniederlassungen der P. GmbH handle es sich nicht um eigene juristische Personen. Ein verantwortlicher Beauftragter sei nicht gesetzeskonform bestellt worden. Dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) zu widerlegen. Das Bestehen eines (funktionierenden) Kontrollsystems sei nicht behauptet worden. Vielmehr habe sich Ing. K auf seine Sekretärin (O.) und auf den firmenexternen Steuerberater verlassen. Der Beschwerdeführer und Ing. W. hätten sich um diesen Bereich überhaupt nicht gekümmert. Der Beschwerdeführer könne sich auch nicht damit entschuldigen, dass er sich betreffend der Konsequenzen des § 7 Abs. 6 AuslBG in einem nicht vorwerfbaren Rechtsirrtum befunden habe. Der Beschäftigungsbewilligung sei eine Rechtsbelehrung angeschlossen gewesen, die den Text des § 7 Abs. 6 AuslBG wiedergegeben habe. O. habe eingeräumt, dass sie den Hinweis übersehen hätte. Die belangte Behörde legte die Strafzumessungsgründe dar und verwies insbesondere darauf, dass beim Beschwerdeführer eine einschlägige Vorstrafe nach dem AuslBG aufscheine.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Rechtwidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde. Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 7 AuslBG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 126/2002 lautet:

"§ 7. (1) Die Beschäftigungsbewilligung ist zu befristen; sie darf jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden.

(2) Für die Beschäftigung auf Arbeitsplätzen in Betrieben, die ihrer Art nach nur zu bestimmten Jahreszeiten arbeiten oder die regelmäßig zu gewissen Zeiten des Jahres erheblich verstärkt arbeiten (Saisonbetrieb), ist die Beschäftigungsbewilligung jeweils nur für die nach der Art der Beschäftigung erforderliche Dauer zu erteilen. (3) Beschäftigungsbewilligungen, die im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 erteilt werden, dürfen die in der jeweiligen Verordnung festgelegte Geltungsdauer nicht überschreiten.

(4) Lehrlingen ist die Beschäftigungsbewilligung oder die Arbeitserlaubnis für die Dauer der Lehrzeit und der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Verpflichtung zur Weiterverwendung zu erteilen.

(5) § 11 des Mutterschutzgesetzes 1979, BGBl. Nr. 221, und § 7 Abs. 2 des Väter-Karenzgesetzes, BGBl. Nr. 651/1989 bleiben unberührt.

(6) Die Beschäftigungsbewilligung erlischt

(7) Wird ein Antrag auf Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung oder auf Ausstellung einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung eingebracht, so gilt diese bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag als verlängert.

(8) Liegen die Voraussetzungen für die Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung nicht vor, so treten die Wirkungen der Nichtverlängerung erst mit jenem Zeitpunkt ein, der sich aus den die Rechte des Ausländers sichernden gesetzlichen Bestimmungen und Normen der kollektiven Rechtsgestaltung ergibt."

Der Beschwerdeführer macht geltend, das Arbeitsverhältnis zu B. sei im Zeitraum vom 17. Jänner 2006 bis zum 12. März 2006 lediglich ausgesetzt und nicht beendet worden. Die mit einer Gültigkeitsdauer vom 14. September 2005 bis zum 13. September 2006 erteilte Beschäftigungsbewilligung sei nicht erloschen. Die Beschäftigung des B. sei daher auch ab dem 13. März 2006 gesetzesentsprechend erfolgt.

Der auch in § 7 Abs. 6 Z. 1 AuslBG verwendete Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Bei der Lösung der privatrechtlichen Vorfrage, ob eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses oder eine bloße Karenzierung vorliegt, kommt es auf den Inhalt der zwischen den Arbeitsvertragsparteien abgeschlossenen Vereinbarung an, die nach den Regeln der §§ 914 ff ABGB auszulegen ist. Dabei ist nicht nur auf den Gebrauch bestimmter Wendungen, wie z.B. die Bezeichnung des Vertrages als "Aussetzungsvertrag" oder die Verwendung des Wortes "Unterbrechung" oder "Wiederaufnahme des Dienstverhältnisses" abzustellen, sondern in erster Linie die Absicht der Parteien zu erforschen. Maßgeblich ist nicht so sehr die Wortwahl der Parteien, sondern die von ihnen bezweckte Regelung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen. Ob die Absicht der Parteien auf eine bloße Karenzierung des Arbeitsverhältnisses gerichtet war, lässt sich regelmäßig nur nach den Begleitumständen des Einzelfalls beurteilen. Es bedarf - über die Feststellung des Wortlautes der von den Parteien des Arbeitsverhältnisses geschlossenen Vereinbarung hinaus - einer Ermittlung der Umstände, unter denen die Vereinbarung zustande gekommen ist, und der Art ihrer Durchführung im Besonderen bei der Abwicklung des bisherigen Arbeitsverhältnisses (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2000, Zl. 96/08/0262, und zu § 7 Abs. 6 Z. 1 AuslGB das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2001, Zl. 2000/09/0076).

Im vorliegenden Fall war ein genauer Zeitpunkt für die Wiederverwendung des B. zwischen diesem und der P. GmbH nicht vereinbart. Die Art der Beendigung des Dienstverhältnisses wurde auch gegenüber Dritten (hier: dem Arbeitsmarktservice) als "Kündigung durch den Arbeitgeber" bezeichnet. Die Beendigung der Verwendung des B. wurde vor dem Hintergrund vollzogen, dass B. "stempeln gehen" sollte. Zwischen dieser Beendigung und der Wiedereinstellung des B. am 13. März 2006 lag schließlich ein Zeitraum von etwa acht Wochen. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die belangte Behörde hätte sich damit auseinandersetzen müssen, "wie die konkrete Formulierung in der Wiedereinstellungszusage lautete", zeigt er keinen relevanten Verfahrensmangel auf, weil er nicht vorbringt, welchen Inhalt diese zu erhebende Vereinbarung gehabt haben soll und welche rechtlichen Schlussfolgerungen daraus zu ziehen wären. Dass eine Wiedereinstellungszusage vorlag, mit der dem B. in unbestimmter Zeit ein neues Arbeitsverhältnis in Aussicht gestellt wurde, hat die belangte Behörde ohnehin festgestellt.

Der belangten Behörde kann nicht entgegengetreten werden, wenn sie aus dem festgestellten Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht den Schluss gezogen hat, dass das zwischen der P. GmbH und B. bestehende Arbeitsverhältnis ab dem 17. Jänner 2006 (vorerst) beendet worden war, zumal der Beschwerdeführer nicht behauptet hat, dass die Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis - entgegen der ausgesprochenen Kündigung - nicht abgerechnet worden wären (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2000, Zl. 95/08/0153). Dazu kommt, dass B. im Falle einer Nichtbeendigung seines Arbeitsverhältnisses der Bezug von Arbeitslosengeld verwehrt geblieben wäre, weil durch die bloße Karenzierung eines Arbeitsverhältnisses, an das die Arbeitslosenversicherungspflicht anknüpfte, die Anspruchsvoraussetzungen der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht erfüllen könnte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. September 2006, Zl. 2005/08/0160, sowie§ 7 Abs. 2 AuslBG).

Der Beschwerdeführer bestreitet ein ihn treffendes Verschulden mit dem Argument, die belangte Behörde habe sich "nicht mit der Verteilung der Zuständigkeit für die einzelnen Geschäftsbereiche zwischen ihr und den weiteren Geschäftsführern …" auseinandergesetzt. Er hätte die Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht vermeiden können, weil er auf die Niederlassung in Graz und auf den Geschäftsbereich Graz betreffend Personaleinstellungen keinen Einfluss gehabt habe. Die Zweigniederlassungen in Innsbruck, Graz und Wien würden getrennte organisatorische Einheiten bilden, welche durch ihren jeweiligen Geschäftsführer "Handlungen im weiteren Sinn setzen". Vereinbarungsgemäß hätte der jeweils zuständige Geschäftsführer für die jeweilige Zweigniederlassung zuständig sein sollen. Der Beschwerdeführer sei nur für die Zweigniederlassung Innsbruck zuständig gewesen.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt dann, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ist Fahrlässigkeit ohne Weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung - wie bei § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG - der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer hätte daher initiativ alles vorzubringen gehabt, was seiner Entlastung dienlich sein könnte. Der Beschwerdeführer war als handelsrechtlicher Geschäftsführer ein zur Vertretung der P GmbH nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft und im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dass zwei weitere handelsrechtliche Geschäftsführer bestellt waren, kann an der Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers im Sinn des § 9 Abs. 1 VStG allein ebenso wenig ändern wie eine interne Aufteilung der Zuständigkeits- bzw. Verantwortungsbereiche. Dies gilt auch dann, wenn diese Aufteilung sich auf Zweigniederlassungen einer GmbH bezieht, weil es sich dabei lediglich um räumlich getrennte wirtschaftliche Organisationseinheiten handelt, die jedoch rechtlich nicht selbständig sind. Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs. 2 VStG und dessen ordnungsgemäße Anzeige iSd § 28a Abs. 3 AuslBG wurde nicht geltend gemacht. Dass der Beschwerdeführer Kontrollmaßnahmen gesetzt hätte, wird ebenfalls nicht behauptet. Das Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Handlungen eines anderen Geschäftsführers exkulpiert nicht (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 16. Oktober 2008, Zl. 2007/09/0369, und vom 24. März 2011, Zl. 2011/09/0034).

Wenn der Beschwerdeführer schließlich geltend macht, er habe sich bezüglich des Erlöschens der Beschäftigungsbewilligungen in einem von ihm nicht zu verantwortenden Rechtsirrtum befunden, so ist ihm zu entgegnen, dass nach den unbestrittenen Feststellungen der Bescheid, mit dem eine Beschäftigungsbewilligung für B. erteilt worden ist, auch die Rechtsbelehrung enthalten hat, dass die Beschäftigungsbewilligung im Fall der Beendigung einer Beschäftigung erlösche. Dass dieser Hinweis von der damit befassten Mitarbeiterin bzw. sonstigen Auftragnehmern der P. GmbH nicht gebührend beachtet worden ist, geht zu Lasten des Beschwerdeführers. Dass es im gegenständlichen Fall zu einer verbotenen Ausländerbeschäftigung gekommen ist, liegt im typischen Fehlerbereich, der durch zumutbare und leicht zu verwirklichende Maßnahmen (durch Lesen des Beschäftigungsbewilligungsbescheides) hätte ausgeschaltet werden können. Den Beschwerdeführer trifft daher ein (mehr als geringfügiges) Verschulden an dem objektiv verwirklichten Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung des B. (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, Zl. 2009/09/0230).

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 20. Juni 2011