VwGH vom 11.11.2011, 2009/09/0060
Beachte
Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung
verbunden):
2009/09/0061
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerden des AT in G, vertreten durch Saxinger, Chalupsky Partner Rechtsanwälte GmbH in 4600 Wels, Edisonstraße 1, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vom ,
1. Zl. VwSen-251817/63/Py/Ba, und 2. Zl. VwSen-251818/63/Py/Ba, betreffend Bestrafungen wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz; Bundesministerin für Finanzen) zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 668,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem erstangefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der A.T. GmbH verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese die näher bezeichneten slowakischen Staatsangehörigen B.T. (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof) von bis zumindest , F.D. von bis zumindest , G.R. von September 2005 bis zumindest und T.M. von bis zumindest als Trockenbauer und Monteure auf der Baustelle S. in G. beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) ausgestellt gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch vier Übertretungen gemäß §§ 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begangen. Es wurden vier Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 34 Stunden) verhängt.
Mit dem zweitangefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der A.T. GmbH verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese die näher bezeichneten ausländischen Staatsangehörigen M.M. von bis zumindest und U.S. von 25. März bis zumindest als Trockenbauer und Monteure auf der Baustelle in W. und anderen Orten in Österreich beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländer keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG ausgestellt gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch §§ 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG übertreten. Es wurden zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 34 Stunden) verhängt.
Die belangte Behörde stellte den Verfahrensgang dar und führte aus, dass aufgrund des sachlichen Zusammenhanges der diesen beiden Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 57 Abs. 7 VStG am eine gemeinsame öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt worden sei.
In den Begründungen der angefochtenen Bescheide führte die belangte Behörde zum festgestellten Sachverhalt Folgendes aus:
Der Beschwerdeführer sei handelsrechtlicher Geschäftsführer der A.T. GmbH, welche die Ausländer mit Trockenbauarbeiten beschäftigt habe , ohne dass dafür die entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgelegen seien.
Weiters seien die slowakischen Staatsangehörigen M.M. von bis und S.U. von bis zur Ausführung von Trockenbauaufträgen beschäftigt worden, ohne dass für diese Beschäftigung die entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgelegen seien.
Die slowakischen Staatsangehörigen seien zunächst als Einzelunternehmer aufgetreten und hätten in der Folge mit dem Beschwerdeführer über dessen Steuerberater Kommandit-Erwerbsgesellschaften, nämlich die "T.B. KEG", "D.F. KEG", "R.G. KEG", "M.T. KEG", "M.M.M. KEG" und die "S.U. KEG" gegründet. In jeder dieser Personengesellschaften scheine jeweils der namensgebende ausländische Staatsangehörige als Komplementär und der Beschwerdeführer als Kommanditist (im Verfahren zur Zl. 2009/09/0060 wird eine Einlage des Beschwerdeführers in der Höhe von jeweils EUR 100,-- angegeben) auf. Als Geschäftszweig der KEGs weise das Firmenbuch "Aufstellen und Montage von mobilen, statisch belanglosen Trenn- und Ständerwänden durch Schrauben oder Zusammenstecken von fertig bezogenen Elementen" auf. Am seien die einzelnen KEGs in das Firmenbuch am Landesgericht Wels eingetragen worden. Personal sei den KEGs zu dieser Zeit nicht zur Verfügung gestanden. Als Büroräumlichkeiten seien die teilweise von den Ausländern gemeinsam genutzten Wohnungen herangezogen worden. Anlagevermögen habe es zum damaligen Zeitpunkt kein nennenswertes gegeben, da vorwiegend geringwertige Wirtschaftsgüter (Werkzeug) Verwendung gefunden hätten. Eine Gewerbeberechtigung als Trockenbauer hätten die slowakischen Staatsangehörigen nicht innegehabt.
In der Folge sei mit Bescheiden vom bzw. vom sowie vom den Anträgen der Ausländer auf Feststellung, dass sie tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der jeweiligen Gesellschaft ausübten, gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG stattgegeben worden.
An der Arbeitssituation zwischen der A.T. GmbH und den ausländischen Staatsangehörigen sei durch diese Firmengründung keine Änderung eingetreten. Die slowakischen Staatsangehörigen seien regelmäßig und ausschließlich für die A.T. GmbH tätig gewesen, bzw. von dieser verwendet worden. Die Arbeiter hätte eine persönliche Arbeitsverpflichtung getroffen, sie hätten jedoch allenfalls untereinander vereinbaren können, wer in welchem Baubereich tätig zu werden habe. Erforderlichenfalls seien Arbeiten gemeinsam im Verbund arbeitend durchgeführt worden.
Die Abrechnung zwischen der A.T. GmbH und den ausländischen Staatsangehörigen sei aufgrund vereinbarter Einheitspreise pro Quadratmeter, Laufmeter oder Stunde erfolgt. Die ausländischen Staatsangehörigen seien vom Beschwerdeführer hinsichtlich der ordnungsgemäßen Ausführung und des Baufortschritts beaufsichtigt worden.
Im erstangefochtenen Bescheid (hg. Zl. 2009/09/0060) sah die belangte Behörde folgenden weiteren Sachverhalt als gegeben an:
Nachdem die A.T. GmbH beim Bauvorhaben S., einem Einkaufzentrum, von der R. GmbH mit der Durchführung verschiedener Trockenbauarbeiten beauftragt worden sei und zur Abwicklung dieses Auftrages nicht ausreichendes Stammpersonal zur Verfügung gehabt habe, habe die A.T. GmbH auf der Baustelle neben eigenem Personal die vier Ausländer B.T., F.D., G.R. und T.M. als Arbeiter eingesetzt. Teilweise seien von ihnen Montagearbeiten durchgeführt worden, teilweise hätten sie im Anschluss an die Aufstellung von Gipskartonwänden durch Arbeitnehmer der A.T. GmbH Verspachtelungen durchgeführt. Aus den vorgelegten Abrechnungsunterlagen und den Aussagen der Ausländer gehe auch hervor, dass diese in den vorgeworfenen Tatzeiträumen Arbeiten auf der Baustelle des Beschwerdeführers beim gegenständlichen Bauvorhaben erbracht hätten. Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz seien die Ausländer am auf dieser Baustelle bei gemeinsamen Arbeiten zur Errichtung einer Paneeldecke angetroffen worden.
Das von ihnen verwendete Material sei von der R. GmbH (Auftraggeber der A.T. GmbH) zur Verfügung gestellt worden, das erforderliche Werkzeug sei von den ausländischen Staatsangehörigen beigestellt worden. Die für die Arbeit erforderliche Hebebühne sei vom Generalunternehmer M. zur Verfügung gestellt worden.
Die Gewährleistung für die von den Ausländern verrichtete Arbeit sei bei der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH gelegen und von dieser wahrgenommen worden. Die Ausländer seien nicht im Besitz von Gewerbeberechtigungen gewesen.
Eine konkrete Leistungsbeschreibung der von den ausländischen Staatsangehörigen zu verrichtenden Arbeiten sei den beiden vom Beschwerdeführer vorgelegten undatierten schriftlichen "Montageverträgen" mit der F.F. KEG nicht zu entnehmen, jedoch ein "Montagezeitraum" für die beim gegenständlichen Bauvorhaben zu verrichtende Tätigkeit. Weiters sei eine Vertragsklausel enthalten, wonach die A.T. GmbH zum Vertragsrücktritt berechtigt sei, wenn sie "für eigenes Personal zu wenig Arbeit habe".
Aufgrund der Abwicklung der Arbeiten durch die A.T. GmbH sei für die R. GmbH der Eindruck entstanden, dass es sich bei den Ausländern um Arbeitnehmer der A.T. GmbH handle.
Im zweitangefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde folgenden weiteren Sachverhalt fest:
Nachdem die A.T. GmbH beim Bauvorhaben in W. mit der Durchführung verschiedener Trockenbauarbeiten beauftragt worden sei und zur Abwicklung dieses Auftrages nicht ausreichendes Stammpersonal zur Verfügung gehabt habe, habe die A.T. GmbH auf der Baustelle neben eigenem Personal die beiden ausländischen Staatsangehörigen M.M. und U.S. als Arbeiter für Montage- und Spachtelarbeiten eingesetzt. Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz seien sie am bei der Montage von Gipskartonplatten angetroffen worden.
Das von ihnen verwendete Material sei von der A.T. GmbH zur Verfügung gestellt worden, das erforderliche Werkzeug sei von den ausländischen Staatsangehörigen beigestellt worden.
Eine konkrete Leistungsbeschreibung der von den ausländischen Staatsangehörigen zu verrichtenden Arbeiten sei den beiden vom Beschwerdeführer vorgelegten undatierten schriftlichen "Montageverträgen" mit der M.M.M. KEG bzw. der S.U. KEG nicht zu entnehmen gewesen. In beiden sei hinsichtlich des vereinbarten Leistungszeitraumes zwar ein Montagebeginn (KW 03 bzw. KW 08 2006), jedoch kein konkreter Fertigstellungstermin enthalten gewesen. Weiters sei eine Vertragsklausel angeführt, wonach die A.T. GmbH zum Vertragsrücktritt berechtigt sei, wenn sie "für eigenes Personal zu wenig Arbeit habe".
Unter Zugrundelegung dieser Feststellungen kam die belangte Behörde in beiden angefochtenen Bescheiden zum Ergebnis, dass die ausländischen Arbeitnehmer aus rechtlicher Sicht unabhängig von der vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, von der A.T. GmbH gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet worden seien.
In beiden angefochtenen Bescheiden begründete die belangte Behörde ihre Beurteilung, dass die Ausländer von der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH beschäftigt worden sei, damit, dass die Ausländer ausschließlich für diese GmbH tätig und von dieser regelmäßig eingesetzt worden seien, und zwar auf Grund eines Arbeitskräftemangels bei der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH. Der Beschwerdeführer habe an der Gründung an den Personengesellschaften mitgewirkt und sei in allen diesen KEG Kommanditist. Die Ausländer hätten die Arbeiten erforderlichenfalls im Arbeitsverbund ausgeführt. Die Abrechnung sei im Nachhinein nach einer Mengenberechnung erfolgt und zwar ausschließlich nach der geleisteten Menge. Es lägen keine konkreten, gewährleistungstauglichen Werkvereinbarungen vor, die Arbeiten bildeten lediglich Teile von der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH geschuldeten Werkleistung. Die Leistungen der Ausländer seien ident mit den gleichartigen Betriebsergebnissen, welche von der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH angestrebt würden. Für den Vertragspartner der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH sei nicht erkennbar gewesen, inwiefern die Ausländer als Subunternehmer tätig gewesen wären. Die Ausländer seien selbst von einer persönlichen Arbeitsverpflichtung ausgegangen. In den Montageverträgen sei ein Rücktrittsrecht zugunsten der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH vereinbart gewesen, für den Fall, dass diese für ihr eigenes Personal zu wenig Arbeit habe.
Im Übrigen legte die belangte Behörde in beiden Bescheiden die Gründe ihrer Strafbemessung, nämlich die Verhängung der Mindeststrafen, dar. Die Verfahrensdauer erachtete sie als mildernd und sie legte auch dar, dass die Tatbestände für die Anwendung der §§ 20 und 21 VStG nicht vorlägen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlagen und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde die Beschwerden verbunden und erwogen:
Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung u.a. die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis und in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.
Gemäß Abs. 4 dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn 1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder 2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 % Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden.
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2005 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die in den angefochtenen Bescheiden genannten ausländischen Staatsbürger auf den der A.T. GmbH zuordenbaren Baustellen mit der Durchführung von Trockenbauarbeiten beschäftigt waren, er wendet sich aber hinsichtlich der Annahme der sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen für Beschäftigungen der Arbeitskräfte gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde und meint, diese sei nicht schlüssig, da es in keiner Weise nachvollziehbar sei, warum dem Beweismittel der zwischen der A.T. GmbH und den Kommanditerwerbsgesellschaften der Ausländer abgeschlossenen "Montageverträge" hinsichtlich der "Leistungsbeschreibung" und der "Gewährleistungsvereinbarung" keine Beweiskraft zugemessen werde, dem im Punkt "Vertragskündigung" eingeräumten Rücktrittsrecht aber sehr wohl. Es könne nicht einhergehen, dass die belangte Behörde ein und dasselbe Beweismittel für zwei verschiedene Beweisthemen jeweils anders bewerte.
Die Beschwerdeausführungen lassen aber Zweifel an der Schlüssigkeit der von der belangten Behörde detailliert dargelegten Erwägungen zur Beweiswürdigung nicht aufkommen. Insbesondere ist der Vorwurf des Beschwerdeführers, die belangte Behörde habe nur einem Vertragspunkt der einzelnen Montageverträge Beweiskraft zugemessen (Vertragskündigung) und anderen - betreffend die Leistungsbeschreibung, Gewährleistungsvereinbarung - nicht, ist unrichtig.
Vielmehr hat die Behörde - dem Inhalt der Montageverträge entsprechend - festgestellt, dass diesen Verträgen eine konkrete Leistungsbeschreibung der von den Ausländern zu verrichtenden Arbeiten nicht zu entnehmen ist. Dass die belangte Behörde eine Gewährleistungsvereinbarung zwischen der A.T. GmbH und den Ausländern trotz einer derartigen Klausel in den Montageverträgen als nicht gegeben ansah, lag an sich widersprechenden diesbezüglich vorliegenden Beweismitteln, die von der belangten Behörde zu würdigen waren. Ihre auch diesbezüglich schlüssigen Erwägungen nahm die belangte Behörde in ihren Bescheid auf (vgl. dazu die angefochtenen Bescheide, jeweils Seite elf, zweiter Absatz).
Der Beschwerdeführer rügt, dass die belangte Behörde im zum zweitangefochtenen Bescheid führenden Verfahren (hg. Zl. 2009/09/0061) nicht davon ausgehen hätte dürfen, dass die Situation hinsichtlich der (Vertrags)Beziehung zwischen der A.T. GmbH und den Ausländern sich nicht von jener im Parallelverfahren (hg. Zl. 2009/09/0060) unterscheide. Die Aussagen der dort einvernommenen slowakischen Staatsangehörigen hätten nicht auch zur Würdigung des verfahrensgegenständlichen Sachverhalts herangezogen werden dürfen, dies stelle eine unzulässige Beweiswürdigung dar. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, welche konkreten Beweisergebnisse zu einem anderen, für ihn günstigeren Bescheid hätten führen können, zumal die niederschriftlichen Angaben der Ausländer im Verfahren erster Instanz betreffend den zweitangefochtenen Bescheid bei dessen Erlassung zu Recht verwertet werden durften.
Diese Aussagen sprechen dafür, dass alle in den Sprüchen der angefochtenen Bescheide genannten Ausländer unter den gleichen Rahmenbedingungen und mit den gleichen Tätigkeiten beschäftigt wurden - konkrete gegenteilige Tatsachenbehauptungen stellt der Beschwerdeführer nicht an.
Der Beschwerdeführer moniert, die belangte Behörde hätte bei rechtlich richtiger Beurteilung des Sachverhalts und im Sinne der zu wahrenden Rechtssicherheit im täglichen Wirtschaftsleben das Vertragsverhältnis zwischen der A.T. GmbH und den Auftragnehmern als Werkvertrag und nicht als arbeitnehmerähnlich qualifizieren müssen. Die Ausländer seien als Einzelunternehmer und in der Folge als Selbständige im Rahmen der jeweiligen KEG tätig geworden. Die belangte Behörde habe hinsichtlich des Motivs bzw. der Beweggründe für die Gründung der Kommanditgesellschaften keine Feststellungen getroffen. Hätte sich die belangte Behörde ausführlicher mit dieser Thematik beschäftigt, so hätte sie erkennen können, dass der Grund für die Gründung der Kommanditgesellschaften einzig darin gelegen sei, dass die Vertragspartner (Generalunternehmer) der früheren Einzelunternehmer regelmäßig für eine Beauftragung verlangen würden, dass aus Gründen der Transparenz der bei einem Bauvorhaben tätigen Unternehmen die jeweiligen Subunternehmen in das Firmenbuch eingetragen sein müssten. Stattdessen sei die belangte Behörde lediglich aufgrund der nach außen vermeintlichen Art des Einsatzes auf den Baustelle von einer Umgehung der Bestimmungen des AuslBG ausgegangen, ohne hierzu die tatsächlichen Beweggründe von in dieser Branche tätigen Einzelunternehmern zu hinterfragen.
Mit seinem Vorbringen lässt der Beschwerdeführer außer Acht, dass es gegenständlich nicht auf die Beweggründe zur Gründung der Kommanditerwerbsgesellschaften ankommt. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist nämlich ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/09/0190, mwN).
Schon deshalb, weil sich den behaupteten "Montageverträgen" nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an die jeweiligen Slowaken um ein abgrenzbares, unterscheidbares "gewährleistungstaugliches" Werk handelt und somit eine Abgrenzbarkeit der von den Slowaken jeweils zu verrichtenden Tätigkeiten untereinander und zu jenen der übrigen Arbeitnehmer der A.T. GmbH im Vorhinein nicht möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen dem Beschwerdeführer und den einzelnen Slowaken nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen dargelegt, dass derartige Arbeiten wie die in den obigen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde beschriebenen Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 96/09/0183, mwN).
Die belangte Behörde ist sohin in beiden angefochtenen Bescheiden im Ergebnis zu Recht - nach umfassender Abwägung der für und wider eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) sprechenden Kriterien - von einer Beschäftigung der Slowaken in einem Unterordnungsverhältnis, hier in Form zumindest der Arbeitnehmerähnlichkeit, ausgegangen.
Übertretungen nach dem § 28 Abs. 1 AuslBG sind Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall hat bei Erfüllung des objektiven Tatbildes der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Solange dies nicht der Fall ist, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können.
Der Beschwerdeführer vermeint, dass ihn an einer Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein wie immer gelagertes Verschulden treffen könne. Er habe aufgrund der entsprechenden Feststellungsbescheide, dass die Ausländer tatsächlich persönlich einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der jeweiligen Gesellschaft ausübten und der damit einhergehenden gesellschafts-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Behandlung der Kommanditgesellschaften von der Rechtmäßigkeit seines Handelns ausgehen dürfen.
Darauf ist dem Beschwerdeführer zu antworten, dass die Ausländer im gegenständlichen Fall - wie oben gezeigt - eben nicht selbständig tätig waren, sondern nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkreten Tätigkeit in einem Abhängigkeitsverhältnis zu der vom Beschwerdeführer vertretenen A.T. GmbH standen. Daher kann sich der Beschwerdeführer gegenständlich nicht auf die Feststellungsbescheide berufen.
Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der für den Vollzug des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zuständigen Behörde, im Vertrauen auf die Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnte; hingegen ist es auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf. Unterlässt der Beschwerdeführer - wie hier - die Einholung einer Auskunft der zuständigen Behörde, kann der Behörde nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, dass sie von einem Verschulden des Beschwerdeführers ausgegangen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/09/0187).
Auch hinsichtlich der Strafbemessung wurde der Beschwerdeführer nicht in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt, zumal die belangte Behörde die jeweiligen Mindeststrafen verhängte und Gründe für eine Strafmilderung gemäß § 20 VStG oder aber für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG schon angesichts der mehrere Monate dauernden Beschäftigungen der Ausländer nicht ersichtlich waren.
Die Beschwerden waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Die Zuerkennung von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am