VwGH 12.02.2014, Ro 2014/08/0003

Entscheidungsart: Beschluss

Rechtssatz

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat über den Antrag der S, vertreten durch Dr. Peter Sellemond, Dr. Walter Platzgummer und Mag. Robert Sellemond, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Speckbacherstraße 25, der gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 8. November 2013, Zl. BMASK-427140/0004-II/A/3/2013, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG, erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, den Beschluss gefasst:

Spruch

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

Der angefochtene Bescheid, mit dem gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG die Pflichtversicherung von sieben Dienstnehmern der revisionswerbenden Partei festgestellt wurde, ist zwar insofern einem Vollzug iSd § 30 Abs. 2 VwGG zugänglich, als auf ihm aufbauend Geldleistungen vorgeschrieben werden können (vgl. den hg. Beschluss vom 2. Oktober 2007, Zl. AW 2007/08/0045, mwN).

Um jedoch die vom Gesetzgeber geforderte Interessenabwägung durchführen zu können, ist es erforderlich, dass der Antragsteller schon in seinem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der von ihm behauptete Nachteil ergibt (vgl. den Beschluss eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, Slg. Nr. 10381/A). Im Fall der Auferlegung von Geldleistungen ist es notwendig, die im Zeitpunkt der Antragstellung bezogenen Einkünfte sowie Vermögensverhältnisse (unter Einschluss der Schulden nach Art und Ausmaß) konkret - tunlichst ziffernmäßig - anzugeben; weiters sind Angaben dazu erforderlich, welcher Vermögensschaden durch welche Maßnahme droht und inwiefern dieser Schaden im Hinblick auf die sonstigen Vermögensumstände der beschwerdeführenden Partei unverhältnismäßig ist (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 9. April 2010, Zl. AW 2010/08/0003).

Der vorliegende Antrag wird nur mit dem Hinweis auf die "durch die sofortige Vollziehung des Bescheides entstehenden finanziellen Nachteile" der revisionswerbenden Partei begründet. Damit ist sie ihrer Konkretisierungspflicht nicht nachgekommen.

Der Antrag war daher abzuweisen.

Wien, am 12. Februar 2014

Entscheidungstext

Entscheidungsart: Erkenntnis

Entscheidungsdatum: 31.07.2014

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und den Hofrat Dr. Strohmayer, die Hofrätinnen Dr. Julcher und Mag. Rossmeisel sowie den Hofrat Dr. Pürgy als Richter und Richterinnen, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gruber, über die Revision der S ltd. in B, vertreten durch Dr. Peter Sellemond, Dr. Walter Platzgummer und Mag. Robert Sellemond, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Speckbacherstraße 25, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 8. November 2013, Zl. BMASK-427140/0004-II/A/3/2013, betreffend Pflichtversicherung nach dem ASVG (mitbeteiligte Parteien: 1. Allgemeine Unfallversicherungsanstalt in 1201 Wien, Adalbert Stifterstraße 65-67, 2. Pensionsversicherungsanstalt in 1021 Wien, Friedrich Hillegeist-Straße 1, 3. Salzburger Gebietskrankenkasse in 5020 Salzburg, Engelbert-Weiß-Weg 10, 4. J H, 5. P M, 6. T H, 7. R N, 8. P T, 9. S W, 10. S R in M), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die Viert- bis Zehntmitbeteiligten auf Grund ihrer Beschäftigung bei der revisionswerbenden Gesellschaft von 5. Dezember 2010 bis 20. April 2011 der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlegen seien.

In der Begründung bejahte die belangte Behörde zunächst die Anwendbarkeit österreichischen Sozialversicherungsrechts. Dazu führte sie aus, dass die revisionswerbende Gesellschaft (mit Sitz im Vereinigten Königreich) im Vereinigten Königreich einerseits und in Österreich andererseits unterschiedliche betriebliche Tätigkeiten ausgeübt habe. Im Vereinigten Königreich sei ein Reiseveranstaltungsunternehmen, in Österreich ein Hotel betrieben worden. Diese beiden betrieblichen Tätigkeitsbereiche seien voneinander getrennt zu betrachten. Daraus ergebe sich, dass die Tätigkeit im Vereinigten Königreich aus der Perspektive der in Österreich im Hotelbetrieb zum Einsatz gelangten Personen als rein administrativ und untergeordnet zu betrachten sei. Für dieses Personal und die von ihm ausgeführten Tätigkeiten habe das Unternehmen im Vereinigten Königreich lediglich die Funktion der Personalverwaltung. Die Funktion der Reisevermittlung habe damit überhaupt nichts zu tun. Auch ohne die Funktion der Reisevermittlung könnte ein Unternehmen nämlich Hotels betreiben und mit seinem Personal beschicken. Die beiden Funktionen Reisevermittlung und Hotelbetrieb seien nicht verbunden und könnten problemlos getrennt voneinander wahrgenommen werden. Da im Vereinigten Königreich selbst von der beschwerdeführenden Gesellschaft keine Hotels betrieben würden, sei bei dieser Betrachtungsweise eindeutig, dass die nach der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (im Folgenden: VO 883/2004) erforderliche nennenswerte Tätigkeit des entsendenden Unternehmens im Niederlassungsstaat nicht vorliegen könne und daher das Personal nicht als entsendete Dienstnehmer im Sinne der Verordnung betrachtet werden könne.

Zusätzlich könne "ohne weitere Prüfung" davon ausgegangen werden, dass die revisionswerbende Gesellschaft mit dem in Österreich geführten Hotelbetrieb einen wesentlich höheren Umsatz erzielt haben werde als mit dem im Vereinigten Königreich geführten Reiseunternehmen. Es sei davon auszugehen, dass der Umsatz durch die Reisevermittlung unterhalb von 25 % liege. Auch auf Grund dieser Feststellung sei jedenfalls (selbst wenn die Trennung der beiden Tätigkeitsbereiche Reisevermittlung und Hotelbetrieb in Frage gestellt würde) davon auszugehen, dass die im Vereinigten Königreich betriebene Reiseunternehmung als nicht nennenswerte Tätigkeit im Sinn der VO 883/2004 anzusehen sei.

In der Folge bejahte die belangte Behörde mit näherer Begründung die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der Viert- bis Zehntmitbeteiligten im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Übergangsrevision (§ 4 Abs. 1 erster Satz VwGbk-ÜG), über die der Verwaltungsgerichtshof nach (unvollständiger) Vorlage der Verwaltungsakten durch das Bundesverwaltungsgericht und Erstattung einer Gegenschrift bzw. Revisionsbeantwortung durch die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse erwogen hat:

1. Gemäß Art. 12 Abs. 1 der VO 883/2004 unterliegt eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere Person ablöst.

Gemäß Art. 14 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (im Folgenden: VO 987/2009) beziehen sich bei der Anwendung von Art. 12 Abs. 1 VO 883/2004 die Worte "der gewöhnlich dort tätig ist" auf einen Arbeitgeber, der gewöhnlich andere nennenswerte Tätigkeiten als reine interne Verwaltungstätigkeiten auf dem Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen niedergelassen ist, ausübt, unter Berücksichtigung aller Kriterien, die die Tätigkeit des betreffenden Unternehmens kennzeichnen; die maßgebenden Kriterien müssen auf die Besonderheiten eines jeden Arbeitgebers und die Eigenart der ausgeübten Tätigkeiten abgestimmt sein.

Gemäß dem - für die Gerichte nicht bindenden (vgl. Art. 72 lit. a VO 883/2004 sowie das Urteil des EuGH in der Rechtssache Van der Vecht) - Beschluss Nr. A2 vom 12. Juni 2009 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften sind für die Feststellung, ob ein Arbeitgeber gewöhnlich eine nennenswerte Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedstaates verrichtet, in dem er niedergelassen ist, u.a. folgende Umstände zu berücksichtigten: der Ort, an dem das Unternehmen seinen Sitz und seine Verwaltung hat, die Zahl der im Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte bzw. in dem anderen Mitgliedstaat in der Verwaltung Beschäftigten, der Ort, an dem die entsandten Arbeitnehmer eingestellt werden, der Ort, an dem der Großteil der Verträge mit den Kunden geschlossen wird, das Recht, dem die Verträge unterliegen, die das Unternehmen mit seinen Arbeitnehmern bzw. mit seinen Kunden schließt, der während eines hinreichend charakteristischen Zeitraums im jeweiligen Mitgliedstaat erzielte Umsatz sowie die Zahl der im entsendenden Staat geschlossenen Verträge.

Nach dem "praktischen Leitfaden" der Verwaltungskommission betreffend die Bestimmung des anwendbaren Rechts für Erwerbstätige in der Europäischen Union, im Europäischen Wirtschaftsraum und in der Schweiz sind bei der Beurteilung, ob eine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Entsendestaat besteht, insbesondere folgende - nicht vollständige und auf jeden einzelnen Fall je nach der Art der ausgeübten Tätigkeit abzustimmende - Kriterien zu berücksichtigen:

 der Ort, an dem das entsendende Unternehmen seinen Sitz und seine Verwaltung hat;

 die übereinstimmende Struktur des Personalbestands des entsendenden Unternehmens im Entsendestaat und im Beschäftigungsstaat (befindet sich im Entsendestaat ausschließlich Verwaltungspersonal, ist an sich bereits ausgeschlossen, dass das Unternehmen unter die Entsendevorschriften fällt);

 der Ort, an dem die entsandten Arbeitnehmer eingestellt wurden;

 der Ort, an dem der Großteil der Verträge mit den Kunden geschlossen wird;

 das Recht, dem die Verträge unterliegen, die das entsendende Unternehmen mit seinen Arbeitnehmern bzw. seinen Kunden schließt;

 die Zahl der im Entsendestaat und im Beschäftigungsstaat geschlossenen Verträge;

 der während eines hinreichend charakteristischen Zeitraums im Entsendestaat und im Beschäftigungsstaat vom entsendenden Unternehmen erzielte Umsatz (Beispielsweise könnte ein Umsatz in Höhe von 25 % des Gesamtumsatzes ein hinreichender Anhaltspunkt sein; Fälle, in denen der Umsatz weniger als 25 % beträgt, sind einer Einzelfallprüfung zu unterziehen);

 die Dauer der Niederlassung eines Unternehmens im Entsendestaat.

2. Die Revision macht geltend, dass entgegen der Ansicht der belangten Behörde eine Entsendung im Sinn des Art. 12 Abs. 1 VO 883/2004 vorliege, und wendet sich insbesondere gegen die Annahme, dass mit dem in Österreich geführten Hotelbetrieb ein wesentlich höherer Umsatz erzielt werde als mit dem im Vereinigten Königreich geführten Reiseunternehmen. Außerdem liege die Verantwortung betreffend die Führung des Hotelbetriebs im Vereinigten Königreich; jene Personen, die das so genannte "Head Office" in Österreich bildeten, seien weisungsgebunden. Es liege daher eine gültige Entsendung vor.

Mit diesem Vorbringen ist die Revision im Ergebnis im Recht.

Die belangte Behörde hat eine nennenswerte Tätigkeit der revisionswerbenden Gesellschaft im Vereinigten Königreich im Sinn des Art. 12 Abs. 1 VO 883/2004 iVm Art. 14 Abs. 2 VO 987/2009 in erster Linie mit der Begründung verneint, dass in Österreich ein Hotel, im Vereinigten Königreich aber ein "Reiseunternehmen" betrieben werde. Dabei ist sie offenbar davon ausgegangen, dass eine Entsendung im Sinn der VO 883/2004 nur dann vorliegen kann, wenn im Entsendestaat und im Beschäftigungsstaat gleichartige Tätigkeiten verrichtet werden.

Das trifft aber in dieser Allgemeinheit nicht zu. Vielmehr hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) im Urteil vom 10. Februar 2000, Rs C-202/97, (Fitzwilliam Technical Service) - zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 - unter Hinweis auf das Urteil vom 5. Dezember 1967, Rs 19/67, (Van der Vecht) ausgesprochen, dass es unerheblich ist, ob die entsendeten Arbeitnehmer andere Arbeiten leisten als jene, die im entsendenden Unternehmen normalerweise verrichtet werden. Die genannten Urteile haben sich zwar auf Leiharbeitsunternehmen bezogen; die Aussage, dass eine Identität der Arbeiten im Niederlassungsstaat und im Beschäftigungsstaat nicht zwingend notwendig ist, gilt aber schon im Hinblick auf den Wortlaut der Art. 12 Abs. 1 VO 883/2004 und 14 Abs. 2 VO 987/2009, die nur auf (nennenswerte) Tätigkeiten abstellen, ohne - wie etwa Art. 12 Abs. 2 VO 883/2004 und Art. 14 Abs. 4 VO 987/2009 - auch eine Ähnlichkeit der Tätigkeiten zu verlangen, für Entsendungen generell.

Im vorliegenden Fall, in dem die Arbeitgeberin in einem Mitgliedstaat Reisen veranstaltet und in einem anderen Mitgliedstaat ein Hotel betreibt und dorthin Arbeitnehmer entsendet, ist auf Basis der Feststellungen der belangten Behörde auch keine Missbrauchs- oder Umgehungskonstruktion zu erkennen.

Die belangte Behörde hätte sich daher näher mit den gesamten Tätigkeiten der revisionswerbenden Gesellschaft auseinandersetzen müssen, um beurteilen zu können, ob eine nennenswerte Tätigkeit im Vereinigten Königreich vorliegt. Dabei wäre insbesondere auf die Kriterien Bedacht zu nehmen gewesen, die - unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des EuGH - in den Beschluss Nr. A2 der Verwaltungskommission und den "praktischen Leitfaden" eingeflossen sind. Es ist hingegen nicht ausreichend, nur ein einzelnes Kriterium herauszugreifen, wie es die belangte Behörde in Bezug auf die - im Übrigen nicht ordnungsgemäß festgestellte - Umsatzhöhe getan hat.

Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, dass eine nennenswerte Tätigkeit der revisionswerbenden Gesellschaft im Vereinigten Königreich zu bejahen war, so wäre zu klären, ob die übrigen (teilweise von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse in ihrer Gegenschrift/Revisionsbeantwortung angesprochenen) Voraussetzungen für eine Entsendung hinsichtlich der einzelnen Dienstnehmer vorgelegen sind.

3. Der angefochtene Bescheid war nach dem oben Gesagten gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Der Kostenzuspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der (auf "Übergangsfälle" gemäß § 4 iVm § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, idF BGBl. II Nr. 8/2014 weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Das die Eingabengebühr betreffende Mehrbegehren war im Hinblick auf die sachliche Abgabenfreiheit nach § 110 ASVG abzuweisen.

Wien, am 31. Juli 2014

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