VwGH vom 12.07.2011, 2009/09/0032
Beachte
Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung
verbunden):
2009/09/0033
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerden der S F, vertreten durch Rechtsanwaltspartner Haftner + Schobel in 3100 St. Pölten, Wiener Straße 12, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom , Zl. VwSen- 251835/48/Lg/Ba (protokolliert zur hg. Zl. 2009/09/0032) und VwSen- 251838/48/Lg/Ba (protokolliert zur hg. Zl. 209/09/0033), betreffend Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 610,60, insgesamt daher EUR 1.221,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes St. Pölten vom wurde die Beschwerdeführerin des Vergehens der organisierten Schwarzarbeit gemäß § 153e Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 StGB schuldig erkannt, weil sie als Geschäftsführerin der A-GmbH 67 namentlich genannte polnische Staatsangehörige, "welchen sie zuvor in Deutschland eine Gewerbeberechtigung verschafft hatte (und mit welchen sie) als 'Werksvertrag' bezeichnete Verträge abschloss, die jedoch inhaltlich und faktisch reine Dienstverträge zur Erbringung von Leistungen im Rahmen des Baugewerbes auf verschiedenen Baustellen darstellten und die gewählte Vorgehensweise nur dazu diente, durch die Einstellung von 'Scheinselbstständigen' die bestehenden Bestimmungen zur Anmeldung zur gesetzlichen Sozialversicherung in Österreich zu umgehen," in näher bezeichneten Zeiträumen im Jahr 2006 beschäftigt habe, und gemäß § 153e Abs. 1 iVm § 43 Abs. 1 StGB zu einer auf drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt.
Mit den im Instanzenzug ergangenen Bescheiden der belangten Behörde vom wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe es als zum Tatzeitpunkt handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit Außenvertretungsbefugte der A-GmbH mit Sitz in P gemäß § 9 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin sieben namentlich genannte polnische Staatsangehörige in näher angeführten Zeiträumen zwischen 29. Mai und auf der Baustelle in W (mit der Durchführung von Fassadenarbeiten) beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.
Die Beschwerdeführerin habe dadurch sieben Übertretungen gemäß § 9 VStG iVm § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen. Es wurden über sie hinsichtlich der Beschäftigung von AK (behandelt in dem zur hg. Zl. 2009/09/0032 bekämpften Bescheid) eine Geldstrafe in Höhe von EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden) sowie (in dem zur hg. Zl. 2009/09/0033 bekämpften Bescheid) hinsichtlich der übrigen sechs Ausländer sechs Geldstrafen zu je EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von je 36 Stunden) verhängt.
In der Begründung der angefochtenen Bescheide gab die belangte Behörde zunächst den Verfahrensgang wieder, wonach zusammengefasst die erstinstanzliche Behörde mangels Unterscheidbarkeit der (einfachen, manipulativen) Tätigkeiten der Ausländer das Vorliegen eines bzw. mehrerer Werkverträge verneint habe und nach Gesamtbetrachtung der festgestellten Arbeitsumstände zum Ergebnis arbeitnehmerähnlicher Beschäftigungsverhältnisse gekommen sei.
Unter Zugrundelegung dessen, dass die Beschwerdeführerin in der Berufungsverhandlung die Verwirklichung des vorgeworfenen Tatbestandes in objektiver Hinsicht außer Streit gestellt hat, setzte die belangte Behörde dem (verbleibenden) Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sie die Tat infolge Rechtsirrtum nicht verschuldet habe bzw. allenfalls geringfügiges Verschulden anzunehmen und deshalb das Verfahren einzustellen sei, im Wesentlichen entgegen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (insbesondere) für einen Gewerbetreibenden die Verpflichtung bestehe, sich laufend mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung vertraut zu machen und lediglich eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde schuldbefreiend wirke, wobei die Rechtsauskunft auf einen konkreten Sachverhalt bezogen sein müsse. Die Beschwerdeführerin habe ausdrücklich eingeräumt, dass sie gar nicht versucht habe, bei einer (zuständigen) österreichischen Behörde eine Rechtsauskunft einzuholen. Dementsprechend könne die Rechtsunkenntnis der Beschwerdeführerin allenfalls zur Annahme von Fahrlässigkeit führen, was entsprechend dem Charakter des gegenständlichen Delikts als Ungehorsamsdelikt (nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes) ausreiche. Im Weiteren legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar, wobei sie eine Anwendung der §§ 20 und 21 VStG als nicht gerechtfertigt erachtete.
Gegen diese Bescheide richten sich die Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes geltenden machenden Beschwerden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete Gegenschriften, in denen sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Verbindung der Beschwerden auf Grund ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung über diese erwogen:
§ 153e des Strafgesetzbuches BGBl. Nr. 60/1974 idF BGBl. I Nr. 152/2004 ("organisierte Schwarzarbeit") lautet:
"(1) Wer gewerbsmäßig
1. Personen zur selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung oder ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung anwirbt, vermittelt oder überlässt,
2. eine größere Zahl illegal erwerbstätiger Personen (Z 1) beschäftigt oder mit der selbstständigen Durchführung von Arbeiten beauftragt oder
3. in einer Verbindung einer größeren Zahl illegal erwerbstätiger Personen (Z 1) führend tätig ist, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen.
(2) Nach Abs. 1 ist auch zu bestrafen, wer eine der dort genannten Handlungen als leitender Angestellter (§ 309 StGB) einer juristischen Person oder einer Personengemeinschaft ohne Rechtspersönlichkeit begeht."
§ 28 des AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 103/2005, lautet (auszugsweise):
"§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen
1. wer,
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder
b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder
c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt,
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;
..."
§ 30 VStG, BGBl. 52/1991, lautet (auszugweise):
"§30. (1) Liegen einem Beschuldigten von verschiedenen Behörden zu ahndende Verwaltungsübertretungen oder eine Verwaltungsübertretung und eine andere von einer Verwaltungsbehörde oder einem Gericht zu ahndende strafbare Handlung zur Last, so sind die strafbaren Handlungen unabhängig voneinander zu verfolgen, und zwar in der Regel auch dann, wenn die strafbaren Handlungen durch ein und dieselbe Tat begangen worden sind.
(2) Ist aber eine Tat von den Behörden nur zu ahnden, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit anderer Verwaltungsbehörden oder der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist es zweifelhaft, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, so hat die Behörde das Strafverfahren auszusetzen, bis über diese Frage von der sonst in Betracht kommenden Verwaltungsbehörde oder vom Gericht rechtskräftig entschieden ist.
(3) Hat die Behörde vor dieser Entscheidung ein Straferkenntnis gefällt, so darf es vorläufig nicht vollzogen werden. Ergibt sich später, daß das Verwaltungsstrafverfahren nicht hätte durchgeführt werden sollen, so hat die Behörde erster Instanz, wenn aber in der Sache ein unabhängiger Verwaltungssenat entschieden hat, dieser, das Straferkenntnis außer Kraft zu setzen und das Verfahren einzustellen.
(4) Die Gerichte und die sonst in Betracht kommenden Verwaltungsbehörden haben eine entgegen Abs 3 vollstreckte Verwaltungsstrafe auf die von ihnen wegen derselben Tat verhängte Strafe anzurechnen."
Soweit in den Beschwerden geltend gemacht wird, dass mit den angefochtenen Bescheiden gegen das Doppelbestrafungsverbot verstoßen werde, zumal die Beschwerdeführerin bereits mit dem angeführten Urteil des Landesgerichtes St. Pölten rechtskräftig wegen des Vergehens der organisierten Schwarzarbeit gemäß § 153e Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 StGB (gemeint wohl: auch hinsichtlich der Beschäftigung der hier gegenständlichen sieben Ausländer) verurteilt wurde, ist Folgendes zu entgegnen:
Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom , B 343/10, in einem gleichgelagerten Fall ausgesprochen, dass bei Verhängung einer Verwaltungsstrafe wegen bewilligungsloser Beschäftigung von Ausländern nach § 28 Abs. 1Z. 1 lit. a AuslBG einerseits und strafgerichtlicher Verfolgung jenes Beschwerdeführers wegen des Vorwurfes organisierter Schwarzarbeit nach § 153e Abs. 1 Z. 1 StGB andererseits keine unzulässige Doppelverfolgung wegen derselben strafbaren Handlung vorliegt. Zur Verneinung einer Verletzung des in Art. 4 Abs. 1 des 7. ZPEMRK gewährleisteten Rechts wurde darin u.a. ausgeführt:
"… Grundsätzlich ist die Verfolgung wegen ein und desselben tatsächlichen Verhaltens nach zwei verschiedenen Straftatbeständen zulässig, sofern diese sich in ihren wesentlichen Elementen unterscheiden (vgl. VfSlg. 18.833/2009 mwN unter Berücksichtigung des jüngsten Urteils des EGMR zu Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK vom (GK), Fall Zolothukin, Appl. 14.939/03). Dadurch wird die frühere Rechtsprechung, wonach es darauf ankommt, ob der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft, sodass kein weiteres Strafbedürfnis gegeben ist (zB VfSlg. 14.696/1996, 15.821/2000), fortgeführt.
… § 153e Abs 1 Z 1 wurde durch BGBl. I 152/2004 (Sozialbetrugsgesetz) in das StGB eingefügt. Den Gesetzesmaterialien zufolge hatte der seinerzeitige Entwurf eines Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes aus der 20. Gesetzgebungsperiode (RV 1587 BlgNR 20. GP) zwar die Anknüpfung an § 3 AuslBG vorgesehen; diese Bezugnahme sollte später jedoch entfallen, da "nicht ohne Effizienzverluste und/oder Systemwidrigkeiten in das Regime des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingegriffen werden könne". Zur Definition der illegalen Erwerbstätigkeit nach § 153e StGB sollte daher lediglich die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung herangezogen werden (RV 698 BlgNR 22. GP, 9). Andere Formen gesetzwidriger Erwerbstätigkeit bleiben daher bei der Anwendung des § 153e Abs 1 StGB außer Betracht (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 153e Rz 6).
Durch die Bestimmung des § 153e Abs 1 StGB soll einerseits dem Entgang von Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen für die öffentliche Hand entgegengewirkt, andererseits der Schutz von redlich agierenden, dh. Abgaben und Sozialversicherungsbeiträge leistenden Arbeitgebern vor Konkurrenzdruck und unfairem Wettbewerb gewährleistet werden. Darüber hinaus sollen die nicht angemeldeten Dienstnehmer vor besonders belastenden Arbeitsbedingungen und dem Verlust von Beitragsmonaten für die Pensionsversicherung geschützt werden (Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 153e Rz 2).
(…). Die Bestimmung des § 28 AuslBG dient nicht nur dem Schutz gesetzestreuer Arbeitgeber vor unlauterer Konkurrenz durch jene, die wegen der Aussicht auf wirtschaftliche Vorteile die Bestimmungen des AuslBG missachten (Deutsch/Neurath/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsrecht, 2009, 427; RV 449 BlgNR 17. GP, 15), sondern darüber hinaus auch der Wahrung der arbeitsmarktbezogenen Schutzinteressen in- und ausländischer Arbeitnehmer, die - mit Bewilligung - bereits in Österreich in Beschäftigung stehen, und somit den Interessen der Allgemeinheit (Neurath/Steinbach, AuslBG, 1991, § 28 FN 1; vgl. zum Schutz des heimischen Arbeitsmarktes auch RV 992 BlgNR 22. GP zur Novelle BGBl. I 103/2005, mit welcher die Strafsätze des § 28 AuslBG verdoppelt wurden).
Dass die beiden Bestimmungen unterschiedliche Regelungszwecke verfolgen, wird ferner dadurch unterstrichen, dass sich § 153e Abs 1 StGB allgemein auf die Beschäftigung von Personen bezieht, gleichgültig ob diese Österreicher oder Ausländer sind, während § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG lediglich die Beschäftigung von Ausländern unter Strafe stellt.
… Schließlich vermag der Beschwerdeführer mit dem Vorbringen, dass die Strafbestimmung des § 28 AuslBG auf Grund ihrer Subsidiarität nicht anzuwenden gewesen wäre, keinen verfassungsrechtlich relevanten Vollzugsfehler der Behörde aufzuzeigen: Nach § 28 Abs 1 ist eine Tat, die einen der in den Z 1 bis Z 6 genannten Tatbestände erfüllt, nur dann zu bestrafen, wenn die konkrete Tat nicht (auch) eine gerichtlich strafbare Handlung darstellt (Bichl/Schmid/Szymanski, Das neue Recht der Arbeitsmigration, 2006, 274). Im vorliegenden Fall konnte die belangte Behörde jedoch denkmöglich davon ausgehen, dass es sich nicht um ein und dieselbe konkrete Tat, die sowohl nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG als auch nach § 153e Abs 1 Z 1 StGB strafbar wäre, handelte, sondern der Verstoß gegen das AuslBG durch Unterlassen der Einholung einer Beschäftigungsbewilligung erfolgte, während das Delikt des § 153e StGB durch Einstellung der Arbeitskräfte ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung bzw. ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung begangen wurde."
Angesichts dieser aufgezeigten Unterschiede ist auch der Verwaltungsgerichtshof der Ansicht, dass in den hier gegenständlichen Fällen vom Vorliegen verschiedener Straftatbestände auszugehen ist, die sich in wesentlichen Elementen unterscheiden, und deshalb die erwähnte strafgerichtliche Verurteilung die Verfolgung wegen des inkriminierten Verwaltungstatbestandes nicht hindert.
Wenn sich die Beschwerdeführerin zu dem von ihr (neuerlich) angezogenen Rechtsirrtum unsubstantiiert auf erteilte Rechtsauskünfte "von deutschen Behörden und österreichischen Stellen" beruft, so ist sie auf die (u.a. unter Bezug auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/09/0187, erfolgten) zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Bescheid zu verweisen, wonach nur eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde schuldbefreiend wirken kann; wie sich aus den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde ergibt, hat es die Beschwerdeführerin aber gar nicht einmal versucht, bei einer zuständigen österreichischen Behörde eine Rechtsauskunft einzuholen.
Auch der ergänzte Einwand, wonach sich aus dem dazu vorgelegten, näher bezeichneten Bescheid der belangten Behörde vom zusammengefasst ergeben würde, dass die A-GmbH die Unternehmensleitung und ihren Standort ausschließlich in A und nicht in P - und somit sowohl außerhalb des Zuständigkeitsbereiches der erstinstanzlichen als auch der belangten Behörde - gehabt hätte, vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen: Im Firmenbuch wurde die Sitzverlegung der A-GmbH von P nach A im September 2006 - und damit erst nach den gegenständlichen Beschäftigungszeiträumen - durchgeführt. Mangels eines entsprechenden Vorbringens im Verwaltungsverfahren bzw. konkreten gegenteiligen Anhaltspunkten zum damaligen Zeitpunkt bestand für die befassten Behörden keine Veranlassung, daran zu zweifeln, dass die tatsächliche Leitung des Unternehmens an einem anderen Ort als an dem im Firmenbuch eingetragenen Sitz des Unternehmens ausgeübt würde.
Die Beschwerden erweisen sich daher insgesamt als unbegründet und waren gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am