VwGH vom 18.05.2010, 2009/09/0002
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rosenmayr und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des D P in W, vertreten durch Dr. Markus Bernhauser, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schmerlingplatz 3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom , Zl. UVS- 07/A/51/11118/2007-22, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführer - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch gegenständlich - in Erledigung seiner Berufung gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der B. P. Baugesellschaft mbH mit Sitz in Wien zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin im November 2005 auf den Baustellen in XY Wien, R-weg 46-50, und XZ Wien, S-gasse 5, den Ausländer Marcin N., geboren am , polnischer Staatsbürger, mit Trockenausbauarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt worden waren.
Er habe dadurch § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 126/2002, iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG idF BGBl. I Nr. 28/2004 iVm § 9 Abs. 1 VStG übertreten.
In Herabsetzung der von der erstinstanzlichen Behörde verhängten Strafe werde über den Beschwerdeführer gemäß § 28 Abs. 1 zweiter Strafsatz AuslBG idF BGBl. I Nr. 28/2004 eine Geldstrafe von EUR 3.000,-- und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen verhängt. Der erstinstanzliche Kostenbeitrag verringere sich gemäß § 64 Abs. 2 VStG von EUR 840,-- auf EUR 300,--.
Die belangte Behörde stellte als erwiesen fest, dass der Beschwerdeführer im November 2005 handelsrechtlicher Geschäftsführer der B. P. Baugesellschaft mbH gewesen sei. In diesem Zeitraum sei Marcin N. für das Unternehmen tätig gewesen. Dieser habe Trockenausbauarbeiten durchgeführt, die nach verspachtelter Fläche abgerechnet worden seien. In den Monaten davor sei Marcin N. ebenfalls für das genannte Unternehmen tätig gewesen, wobei er Spachtelarbeiten und Bauhilfstätigkeiten, wie Aufräumarbeiten und Materialtransporte, durchgeführt habe. Diese Tätigkeiten seien nach Stunden abgerechnet worden. Bei der Höhe des Entgelts sei berücksichtigt worden, dass Marcin N. bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft versichert gewesen sei und laut Vereinbarung mit dem Beschwerdeführer für die Versteuerung der Einkünfte und die Sozialversicherungsbeiträge selbst habe aufkommen müssen. Marcin N. sei für das Unternehmen immer dann tätig geworden, wenn seine Arbeitsleistung benötigt worden sei. Das Ausmaß seiner Tätigkeit habe einer Vollbeschäftigung entsprochen. Er habe in dem genannten Zeitraum für kein anderes Unternehmen gearbeitet. Zumeist sei er von seinem Kollegen D. verständigt worden, wenn er nach etwaigen Arbeitspausen wieder benötigt worden sei. Auf den Baustellen sei ihm vom Bauleiter oder von anderen Personen des genannten Unternehmens die Arbeit zugeteilt worden. Seine Tätigkeit habe bei einer Gesamtbetrachtung der eines Bauhilfsarbeiters entsprochen. Er sei nur zum Einsatz gekommen, wenn zusätzliche, nicht durch andere Arbeitskräfte des Unternehmens durchzuführende Arbeiten angefallen seien. Er sei Inhaber eines Gewerbescheines, den er sich bereits für die Tätigkeit bei einem anderen Unternehmen besorgt habe, jedoch niemals unternehmerisch in Österreich tätig gewesen. Er spreche kaum deutsch, habe keine Vorstellung vom Inhalt der von ihm unterzeichneten Werkverträge und könne selbst Rechnungen über stundenweise geleistete Arbeiten in deutscher Sprache nur unter massiver Anleitung von Kollegen bzw. unter Verwendung von entsprechenden Mustern legen. Es handle sich bei ihm nicht um einen selbständigen Unternehmer, der auf Grund eines Werkvertrages einen bereits bei Vertragsabschluss zwischen den Vertragsparteien vereinbarten Erfolg geschuldet habe.
Im Übrigen verwies die belangte Behörde auf die das erstinstanzliche Straferkenntnis tragenden Sachverhaltsfeststellungen. Demnach habe Marcin N. Gewerbescheine für das Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" und für das Gewerbe "Montage von mobilen Trennwänden durch Verschrauben fertigbezogener Profilteile oder Systemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen". Er habe mit der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft Verträge über Trockenausbauarbeiten abgeschlossen, wobei er mit Spachtel- und Hilfsmontagearbeiten auf Ausmaß- und Regiebasis beauftragt worden sei. Diese Arbeiten seien von der Gewerbeberechtigung "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" gedeckt gewesen. Er habe mit Arbeitsmitteln der B. P. Baugesellschaft mbH gearbeitet und verfüge über keine eigene Unternehmensstruktur. In den vorgelegten Verträgen sei nicht einmal ansatzweise ein bestimmtes Werk umschrieben. Es habe nicht aufgezeigt werden können, inwieweit sich seine Tätigkeit von jener eines Hilfsarbeiters unterscheiden würde. Beim Aufstellen von Gipskartonwänden und Verspachtelarbeiten handle es sich um einfache manipulative Tätigkeiten.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, die Abrechnung nach verspachtelter Fläche stelle ein Indiz für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit dar. Allerdings sei die Tätigkeit unter Anleitung und Anweisung erfolgt. Ein vor Beginn der Tätigkeit abgeschlossener Vertrag, in dem ein von Marcin N. zu erbringendes Werk definiert sei, sei auch hinsichtlich der im November 2005 erbrachten Leistungen nicht abgeschlossen worden. Dessen Beschäftigung im November 2005 habe sich nicht von seiner Tätigkeit in den Vormonaten unterschieden, in denen er überwiegend nach einem Stundensatz abgerechnet worden sei. Seine Tätigkeit für das Unternehmen des Beschwerdeführers sei daher auch im November 2005 als zumindest arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer habe den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt. Er habe mit seinem Vorbringen auch nicht iSd § 5 Abs. 1 VStG darlegen können, dass ihn kein Verschulden an der angelasteten Verwaltungsübertretung treffe. Der Rechtsirrtum, in dem sich der Beschwerdeführer offensichtlich befunden habe, als er davon ausgegangen sei, es entspreche dem Gesetz, Ausländer, die unter den Anwendungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes fallen, im Betrieb wie Arbeitnehmer zu beschäftigen, wenn diese Ausländer über einen Gewerbeschein verfügten, wäre bei Anwendung der in einem Unternehmen jedenfalls zumutbaren und dem Beschwerdeführer auch möglichen Sorgfalt leicht vermeidbar gewesen.
Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Gemäß § 2 Abs. 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, gilt als Beschäftigung die Verwendung
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a) | in einem Arbeitsverhältnis, |
b) | in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, |
c) | in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5, |
d) | nach den Bestimmungen des § 18 oder |
e) | überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988. |
Nach Abs. | 3 dieser Bestimmung sind den Arbeitgebern gleichzuhalten |
a) | in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, |
b) | in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter, |
c) | in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und |
d) | der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist. |
Gemäß Abs. | 4 erster Satz dieser Bestimmung ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. |
Gemäß § | 3 Abs. 1 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 99/2006 darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. |
Gemäß § | 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 103/2005 begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro. |
Die Beschwerde macht geltend, die belangte Behörde habe zur Frage, "ob der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt", keinerlei Feststellungen getroffen und sohin den für eine Erledigung der Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt nicht festgestellt. | |
Der Beschwerdeführer hat weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde vorgebracht, dass Marcin | N. eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) besitzen würde, oder dass ihm ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt worden sei. Anders als die Beschwerde meint, hat die belangte Behörde das Fehlen dieser Umstände in den Spruch ihres Straferkenntnisses aufgenommen. Einer darüber hinausgehenden ausdrücklichen Tatsachenfeststellung, dass ein (weder nach dem Verwaltungsgeschehen indizierter noch vom Beschwerdeführer behaupteter) Sachverhalt nicht vorliege, bedarf es nicht. Der Rüge des Fehlens von Feststellungen über die Erteilung einer Entsendebewilligung für den genannten Ausländer ist darüber hinaus entgegenzuhalten, dass dem Beschwerdeführer bzw. der von ihm vertretenen Gesellschaft nicht vorgeworfen wird, die Arbeitsleistungen eines Ausländers in Anspruch genommen zu haben, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt worden sei (§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b AuslBG). |
Des Weiteren macht die Beschwerde geltend, durch die Bezeichnung des Tatzeitraumes mit "im November | 2005" bleibe offen, "ob diese Teile des Novembers 2005 waren, der gesamte November 2005 bzw. wenn Teile des Novembers, dann welche". |
Dem § | 44a Z. 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. |
Was die im angefochtenen Bescheid bestätigte, vom Magistrat der Stadt Wien mit "im November | 2005" angegebene Tatzeit betrifft, so ist damit (im Zusammenhalt mit der Identität des Ausländers und dessen Beschäftigung mit Trockenausbauarbeiten auf näher beschriebenen Baustellen) der Tatvorwurf derart konkret umschrieben, dass der Beschwerdeführer in der Lage ist, dagegen vorzugehen und Beweise für dessen Widerlegung anzubieten. Es erscheint ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer für eine Beschäftigung des Marcin N. im November 2005 neuerlich zur Verantwortung gezogen werden könnte (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2003/05/0055, mwN). |
Die Beschwerde bestreitet schließlich, dass eine Beschäftigung iSd | § 2 Abs. 2 AuslBG des Ausländers vorgelegen sei. Marcin N. habe seine Leistungen für die B. P. Baugesellschaft mbH als selbständiger Unternehmer erbracht. Da der Tatzeitraum lediglich den November 2005 umfasse, sei keine regelmäßige Arbeitsleistung und keine längere Dauer derselben gegeben. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit von der B. P. Baugesellschaft mbH sei nicht anzunehmen. Zu diesem Kriterium habe die belangte Behörde keine detaillierten Feststellungen getroffen. Diese hätte feststellen müssen, bei welchem anderen Unternehmen bzw. in welchem Umfang Marcin N. auch für andere Unternehmen gearbeitet habe. Marcin N. habe angegeben, er habe sich "die Zeiten selbst zusammengeschrieben" und diese dementsprechend bezahlt bekommen. Es habe keine Berichterstattungspflicht bestanden. Aus dem Gewerbeschein gehe als Tag der Gewerbeanmeldung der hervor. Er habe seine Rechnungen selbst geschrieben. Der Umstand, dass "die Selbständigen an den Baustellen vom Bauleiter zur Arbeit eingeteilt wurden stellt keinen Hinweis gegen die Selbständigkeit dieser Unternehmer dar". Es sei nicht erforderlich, "dass sich aus den Verträgen eine konkrete Umschreibung eines von den Vertragspartnern des (Beschwerdeführers) zu erstellenden Werkes" ergebe. |
Auch mit diesen Ausführungen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. | |
Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt zu vergleichbaren Sachverhalten ausgesprochen, dass einfache Hilfsarbeiten, wie das Aufstellen und Verspachteln von Zwischenwänden (Gipskartonwänden bzw. Rigipswänden) - | unabhängig vom Vorhandensein gewerberechtlicher Bewilligungen und der Vorlage von schriftlichen "Werkverträgen" - in der festgestellten Konstellation kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/09/0175, mwN, auf welches zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird). |
Auch bei den gegenständlichen Verspachtelungsarbeiten handelt es sich nach ihrem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ | 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Verrichtet jemand Arbeiten unter Umständen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob die Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stehen, da dies - wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanbot nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/09/0195). Unter diesen Umständen des vorliegenden Falles kann der Behörde somit nicht entgegengetreten werden, wenn sie vom Vorliegen eines zumindest arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis ausgeht. |
Die Beschwerde war daher gemäß § | 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. |
Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ | 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. |
Wien, am |