VwGH vom 10.03.2015, Ro 2014/06/0086

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch und die Hofrätinnen Dr. Bayjones und Mag.a Merl als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Lehner, über die Revision der I M in V, vertreten durch Mag. Alexander Todor-Kostic und Mag. Silke Todor-Kostic, Rechtsanwälte in 9220 Velden am Wörthersee, Karawankenplatz 1, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 12. Juni 2012, Zl. 07-B-BRM-1365/1-2012, betreffend einen Beseitigungsauftrag (mitbeteiligte Partei: Stadt V), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revisionswerberin hat dem Land Kärnten Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schriftsatz vom 27. April 2010 teilte die Revisionswerberin der Baubehörde erster Instanz die Errichtung eines Wasserbeckens samt tunnelförmiger Überdachung, eines Gebäudes ohne Abwasseranlage mit 8,04 m2 Grundfläche und einer maximalen Höhe von 2,45 m, eines weiteren Gebäudes ohne Abwasseranlage mit 13,2 m2 und einer maximalen Höhe von 2,20 m2 sowie den Abbruch von Sockelmauerwerk entlang der Westgrenze, einer Stützmauer aus Stahlbeton mit einer Höhe von maximal 95 cm und einer Einfriedung aus Maschendrahtkonstruktion mit einer Höhe von 145 cm auf dem Grundstück Nr. 439/2, KG V, mit.

Nachdem ihr seitens der Baubehörde erster Instanz telefonisch mitgeteilt worden war, dass einige der angezeigten Vorhabensteile bewilligungspflichtig seien, teilte die Revisionswerberin mit Eingabe vom 7. April 2011 die Errichtung eines baubewilligungsfreien Gebäudes ohne Abwasseranlage und ohne Feuerungsanlage mit einer Grundfläche von 15,95 m2 und einer Höhe von maximal 3,48 m (Zubau Wintergarten) mit.

Daraufhin forderte die Baubehörde erster Instanz die Revisionswerberin mehrfach mündlich und mit Fax vom 27. April 2011 schriftlich auf, "einen entsprechenden Lageplan mit der genauen Situierung inkl. Außenabmessungen und mit einer detaillierten Beschreibung der meldepflichtigen Baumaßnahmen bei der Behörde vorzulegen".

Am 19. Mai 2011 stellte die Baubehörde erster Instanz im Rahmen eines Ortsaugenscheines fest, dass an der Westseite des Wohnhauses der Revisionswerberin ein Wintergarten angebaut, ein Gartenhaus aufgestellt und ein Schwimmbecken errichtet worden sei.

Im Zuge einer weiteren Überprüfung durch die Baubehörde erster Instanz am 24. Mai 2011 wurde festgestellt, dass der mit Eingabe vom 7. April 2011 angezeigte Wintergarten entgegen der Anzeige eine Grundfläche von 5,5 x 3,8 m = 19,77 m2 und eine Höhe von 3,10 m aufweist.

Nachdem die Revisionswerberin am 25. Mai 2011 einen Plan betreffend ein Gartenhaus mit einer Grundfläche von 8,04 m2, ein Nebengebäude mit 15,55 m2, ein Schwimmbecken (7,20 x 4,10 m) und einen Pavillon (4,00 x 3,90 m, Höhe: 2,95 m), jeweils im Abstand von 0,81 m bis 0,98 m von der nordwestlichen Grundgrenze entfernt, sowie Skizzen hinsichtlich der beiden erstgenannten Gebäude vorgelegt hatte, teilte ihr die Baubehörde erster Instanz mit Schriftsatz vom 26. Mai 2011 mit, das Bauvorhaben widerspreche den Anforderungen des § 7 Abs. 3 Kärntner Bauordnung 1996 (K-BO 1996). Gemäß dem Graphischen Bebauungsplan vom 17. April 1996, in dem sowohl die Straßenführung als auch die künftige Bebauung im Planungsgebiet mittels Bebauungs- und Straßenplan vom 5. Dezember 1995, Zl: 20/38/01, Plan Nr. 3560, bestimmt werde, sei die Grundfläche, auf der die Errichtung von zwei Gebäuden ohne Abwasseranlage und ohne Feuerungsanlage bis zu 16 m2 sowie eines Wasserbeckens bis zu 80 m3 mitgeteilt worden sei, als Verkehrsfläche ausgewiesen. Gemäß § 7 Abs. 3 K-BO 1996 sei die Errichtung baulicher Anlagen nicht zulässig, wenn dies der ausgewiesenen Widmung widerspreche. Die Baubehörde sei daher verpflichtet, einen baupolizeilichen Auftrag zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes zu erlassen.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der mitbeteiligten Stadt vom 6. Juni 2011 wurde der Revisionswerberin gemäß § 36 Abs. 1 und 3 K-BO 1996 aufgetragen, den rechtmäßigen Zustand durch Abbruch der bewilligungsfreien Bauvorhaben (eines Gebäudes ohne Abwasseranlage und ohne Feuerungsanlage mit einer Grundrissgröße von 2,36 m x 2,35 m und einer Höhe von 2,60 m und eines Wasserbeckens mit einer Außenabmessung von 7,40 m x 3,30 m) und des bewilligungspflichtigen Bauvorhabens (eines Gebäudes ohne Abwasseranlage und ohne Feuerungsanlage mit den maximalen Grundrissabmessungen von 5,50 m x 3,80 m = 19,77 m2 und einer Höhe von 3,10 m) auf dem Grundstück Nr. 439/2, KG V, innerhalb von zwei Monaten herzustellen.

Die Revisionswerberin berief mit Schriftsatz vom 21. Juni 2011.

Mit Bescheid des Stadtsenates der mitbeteiligten Stadt vom 11. Jänner 2012 wurde die Berufung der Revisionswerberin abgewiesen und der Spruch im Hinblick auf seine Vollstreckbarkeit präzisiert.

Die dagegen erhobene Vorstellung der Revisionswerberin vom 27. Jänner 2012 wurde mit dem angefochtenen Bescheid (vom 12. Juni 2012) als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, für die verfahrensgegenständliche Grundfläche hätten die Bestimmungen des Graphischen Bebauungsplanes J F, Zl: 20/38/01, sowie der einen Bestandteil dieser Verordnung bildende Bebauungs- und Straßenplan vom 5. Dezember 1995 (Beschlussfassung am 17. April 1996), Zl: 20/38/01, Geltung.

Die bewilligungsfreien Bauvorhaben (Gebäude mit einem Grundriss von 2,36 m x 2,35 m und einer Höhe von 2,60 m sowie das Wasserbecken mit den Außenabmessungen von 7,40 m x 3,30 m) lägen auf einer nach dem Teilbebauungsplan ausgewiesenen Verkehrsfläche des Teilbereiches des Grundstückes Nr. 439/2. Auf Grund des Widerspruchs zur Widmung der betroffenen Grundstücksfläche als Verkehrsfläche und damit gemäß § 36 Abs. 3 iVm 7 Abs. 1 lit. a K-BO 1996 sei die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes zu Recht verfügt worden. Für diese Teile des Bauvorhabens sei die Erteilung einer Baubewilligung nicht möglich, weshalb auch die Möglichkeit einer nachträglichen Beantragung einer Baubewilligung nicht einzuräumen gewesen sei. Eine inhaltliche Prüfung der bewilligungsfreien Bauvorhaben sei erst nach Vorlage entsprechender (richtig gestellter) Unterlagen durchgeführt worden; daher habe der Umstand der fehlenden Widmungskonformität erst zu diesem Zeitpunkt mitgeteilt werden können.

Das Gebäude mit 19 m2 Grundfläche stelle auf Grund seiner Abmessungen keinen untergeordneten Bauteil dar und dürfe somit nicht außerhalb der gemäß § 2 Abs. 2 des maßgeblichen Teilbebauungsplanes festgelegten Baulinie (diese beträgt laut Teilbebauungsplan Zl: 20/38/01 sechs Meter von der Grundgrenze) errichtet werden.

Im Übrigen habe sich die von der Revisionswerberin ins Treffen geführte Änderung der für den Stadtteil "J F" geltenden Bebauungsbedingungen als nicht realisierbar erwiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Revisionswerberin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 18. September 2014, B 980/2012-13, ablehnte und mit gesondertem Beschluss vom 12. November 2014, B 980/2012-17, dem Verwaltungsgerichtshof abtrat. Begründend führte der Verfassungsgerichtshof in seinem Ablehnungsbeschluss im Wesentlichen aus, soweit die Beschwerde verfassungsrechtliche Fragen berühre, als die Rechtswidrigkeit des Bebauungsplanes J F des Gemeinderates der Stadt V vom 17. April 1996, Zl: 20/38/01, behauptet werde, lasse ihr Vorbringen vor dem Hintergrund, dass dieser Bebauungsplan durch die Einreihungsverordnung für Gemeinde- und Verbindungsstraßen des Gemeinderates der Stadt V vom 27. Juli 2011 weder zur Gänze außer Kraft gesetzt worden sei, noch diesem Bebauungsplan die erforderliche Bestimmtheit fehle und die ins Treffen geführte Änderung des Bebauungsplanes mit der Zl: 20/38/01A nach den vorgelegten Plandarstellungen unzweifelhaft zu keiner das Grundstück Nr. 439/2 betreffenden Umwidmung geführt habe und schon deshalb hinsichtlich dieses Grundstückes nicht die Unbestimmtheit des behauptetermaßen geänderten Bebauungsplanes bewirken könne, die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.

In der über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes verbesserten (ergänzten) Beschwerde (nunmehr: Revision) werden inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend gemacht, der Verwaltungsgerichtshof möge gemäß § 42 VwGG in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid dahingehend ändern, dass der Revisionswerberin hinsichtlich des bewilligungspflichtigen Zubaus - Wintergarten der Alternativauftrag erteilt werde, nachträglich um Baubewilligung anzusuchen oder den rechtmäßigen Zustand herzustellen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Hat der Verfassungsgerichtshof eine Beschwerde gemäß § 144 Abs. 1 B-VG nach dem 31. Dezember 2013 an den Verwaltungsgerichtshof abgetreten, ist in sinngemäßer Anwendung des § 4 VwGbk-ÜG vorzugehen. Für die Behandlung der Revision sind in sinngemäßer Anwendung des § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung anzuwenden.

§§ 6, 7 und 36 Kärntner Bauordnung 1996, K-BO, LGBl. Nr. 62/1996, in der Fassung LGBl. Nr. 16/2009, lauten auszugsweise:

"§ 6

Baubewilligungspflicht

Sofern es sich nicht um ein bewilligungsfreies Vorhaben nach § 7 handelt, bedarf einer Baubewilligung:

(1) Keiner Baubewilligung bedürfen folgende Vorhaben:

a) die Errichtung, die Änderung und der Abbruch von Gebäuden ohne Abwasseranlagen und ohne Feuerungsanlagen bis zu 16 m2 Grundfläche und 3,50 m Höhe;

b) ...

(3) Vorhaben nach Abs. 1 lit. a bis q müssen den Anforderungen der §§ 13 Abs. 2 lit. a bis c, 17 Abs. 2, 26 und 27 dieses Gesetzes sowie den Kärntner Bauvorschriften und dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan entsprechen, sofern § 14 nicht anderes bestimmt.

(4) Vorhaben nach Abs. 1 lit. a bis q sind vor dem Beginn ihrer Ausführung der Behörde schriftlich mitzuteilen. Die Mitteilung hat den Ausführungsort einschließlich der Grundstücksnummer und eine kurze Beschreibung des Vorhabens zu enthalten.

§ 36

Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie - unbeschadet des § 35 - dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, darf nicht eingeräumt werden, wenn der Flächenwidmungsplan - ausgenommen in den Fällen des § 14 - oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht.

(2) Wird fristgerecht die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung beantragt und wird dieser Antrag entweder zurückgewiesen oder abgewiesen oder zieht der Antragsteller den Antrag zurück, so wird der Auftrag zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes (Abs. 1) rechtswirksam. Die im Bescheid nach Abs. 1 festgesetzte Frist zur Herstellung des rechtmäßigen Zustandes beginnt in diesem Fall mit der Rechtswirksamkeit der Zurückweisung oder Abweisung oder der Zurückziehung des nachträglichen Baubewilligungsantrages.

(3) Stellt die Behörde fest, daß Vorhaben nach § 7 entgegen § 7 Abs. 3 ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie dem Grundeigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid aufzutragen.

(4) § 35 Abs. 6 gilt in gleicher Weise."

§§ 1, 2 und 3a Kärntner Straßengesetz 1991 (K-StrG 1991), LGBl. Nr. 72/1991, in der Fassung LGBl. Nr. 6/2009, lauten (auszugsweise):

"§ 1

Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz gilt für alle öffentlichen Straßen mit Ausnahme der Bundesstraßen.

(2) Auf nicht öffentliche Straßen findet dieses Gesetz keine Anwendung, jedoch sind der Neubau und die Umlegung einer nicht öffentlichen Straße, die in eine öffentliche Straße einmünden soll, dem Bürgermeister jener Gemeinde, in der die Straße gebaut oder umgelegt wird, anzuzeigen.

§ 2

Öffentlichkeit der Straßen

(1) Öffentliche Straßen im Sinne des § 1 Abs 1 sind alle dem Verkehre von Menschen und Fahrzeugen gewidmeten Grundflächen, die entweder

a) dem allgemeinen Verkehre nach den Bestimmungen des § 3 ausdrücklich gewidmet worden sind (ausdrückliche Widmung durch Erklärung) oder

b) in langjähriger Übung unter folgenden Voraussetzungen zum Verkehr benützt werden (stillschweigende Widmung):

1. sie müssen dem allgemeinen Verkehr ohne Einschränkung auf einen bestimmten Kreis von Benützungsberechtigten dienen;

2. die Benützung muss unabhängig von einer ausdrücklichen Bewilligung des über die Straßengrundfläche Verfügungsberechtigten erfolgen;

3. der Gemeingebrauch muss durch einen Zeitraum von mindestens 30 Jahren ausgeübt worden sein;

4. sie müssen einem dringenden Verkehrsbedürfnis zu Gunsten der Allgemeinheit dienen.

(2) Allgemeiner Verkehr ist die Benützung durch jedermann (Gemeingebrauch). Die Art der Benützung (Fahren, Radfahren, Reiten, Gehen usw.) ergibt sich aus der Widmung. Die öffentlichen Straßen dürfen für den durch die Widmung bestimmten Zweck von jedermann nur im Rahmen der Straßenverkehrsvorschriften benützt werden.

(3) Die Widmung einer Grundfläche als öffentliche Straße ist von ihrer Bezeichnung im Grundbuche und in den Grundstücksverzeichnissen unabhängig. Insbesondere sind Grundstücke, die im Grundbuch als öffentliches Gut eingetragen sind, nur dann öffentliche Straßen, wenn sie dem allgemeinen öffentlichen Verkehr dienen.

(4) ...

§ 3a

Einreihungsverordnungen

(1) Der Gemeinderat hat die von der Gemeinde verwalteten Straßenflächen durch Verordnung in eine der in § 3 Abs. 1 Z 4 und 5 genannten Straßengruppen einzureihen (Einreihungsverordnung). Der Gemeinderat hat am Beginn jeder zweiten Amtsperiode aufgrund allgemeiner Gemeinderatswahlen innerhalb eines Jahres die Einreihung der von der Gemeinde verwalteten Straßenflächen zu überprüfen und, bei einer wesentlichen Änderung der Voraussetzungen für die Einreihung gemäß § 3 Abs. 1 Z 4 und 5, diese den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend anzupassen.

(2) ..."

Gemäß § 2 Abs. 2 des Teilbebauungsplanes des Gemeinderates der Stadt V vom 17. April 1996, Zl: 20/38/01, sind außerhalb der Baulinie untergeordnete Baulichkeiten wie z.B. Trafos, TG-Aufgänge und -Abfahrten, Überdachungen für Müllsammelplätze, Fahrradabstellplätze usw. in eingeschossiger Bauweise zulässig.

Die Revisionswerberin bringt - wie bereits während des Verwaltungsverfahrens - vor, bei dem Wasserbecken und dem Gartenhaus handle es sich um bewilligungsfreie Bauvorhaben im Sinn des § 7 Abs. 1 lit. a K-BO 1996. Das Vorhaben stehe nicht im Widerspruch zum Flächenwidmungs- bzw. dem Bebauungsplan, weil die belangte Behörde unzutreffender Weise den Bebauungs- und Straßenplan vom 5. Dezember 1995, Zl: 20/38/01, herangezogen habe, der jedoch teilweise bzw. zur Gänze durch den Teilbebauungsplan J F Zl: 20/38/01A vom 26. September 2003 außer Kraft gesetzt worden sei. Auch wenn sich dieser Bebauungsplan Zl: 20/38/01A nicht explizit auf das Grundstück Nr. 439/2 beziehe, erstrecke dieser seine Rechtswirkungen jedenfalls auch auf dieses Grundstück. Daher wäre statt des Bebauungsplanes vom 5. Dezember 1995, Zl: 20/38/01, jener vom 18. September 2003, Zl: 20/38/01A, heranzuziehen gewesen. In letzterem überschnitten sich die zeichnerisch dargestellten Grenzen des betroffenen Planungsraumes, was den Schluss zulasse, dass der Verordnungsgeber nicht mehr an der Aufrechterhaltung des zwischen den Grundstücken Nr. 435/2, 436, 437, 438 und dem Grundstück Nr. 439/2 ursprünglich geplanten Radweges (Verkehrsfläche) festhalte. Auch ein leitender Mitarbeiter der Abteilung Stadt- und Verkehrsplanung des Magistrates der Stadt V habe am 28. Jänner 2010 die Meinung vertreten, der textliche Bebauungsplan 2007 sollte wieder in Kraft treten, weil auf Grund der Bebauung in der F-Straße die ursprünglichen Verkehrsplanungen nicht realisiert werden könnten.

Darüber hinaus rügt die Revisionswerberin erstmals in der Revision, die belangte Behörde habe nicht erkannt, dass die Einreihungsverordnung der Gemeinde- und Verbindungsstraßen vom 27. Juli 2011 dem Teilbebauungsplan vom 17. April 1996, Zl: 20/38/01, dessen integrierender Bestandteil der Bebauungs- und Straßenplan vom 5. Dezember 1995, Zl: 20/38/01, sei, insofern derogiere, als damit die Straßenführung der F-Straße - somit die Feststellung der Verkehrsfläche - neu geregelt worden sei. Das Wasserbecken und das Gartenhaus seien daher entgegen der Auffassung der belangten Behörde nicht auf einer Verkehrsfläche errichtet worden. Gemäß § 4 Abs. 2 der Einreihungsverordnung für Gemeinde- und Verkehrsstraßen treten sämtliche Verordnungen des Gemeinderates der Stadt V, mit denen Kategorisierungen von Verkehrsflächen festgelegt worden seien, mit dem Inkrafttreten der Einreihungsverordnung außer Kraft. § 4 Z 3 des Teilbebauungsplanes Zl: 20/38/01 nehme Kategorisierungen von Verkehrsflächen vor, somit sei er mit Inkrafttreten der Einreihungsverordnung am 17. August 2011 außer Kraft getreten, weil die F-Straße eben nicht auf dem Grundstück der Revisionswerberin zur Verbindungsstraße erklärt worden sei, wodurch der Bebauungsplan in einem unlöslichen Widerspruch zur geltenden Einreihungsverordnung stehe.

Damit zeigt die Revisionswerberin keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Zunächst wird auf die Begründung des Verfassungsgerichtshofes in seinem Beschluss vom 18. September 2014, B 890/2012-13, verwiesen, in dem dieser zutreffend ausführte, dass die Änderung des Bebauungsplanes mit Zl: 20/38/01A unzweifelhaft zu keiner das Grundstück Nr. 439/2 betreffenden Umwidmung führte und auch die Einreihungsverordnung für Gemeinde- und Verbindungsstraßen des Gemeinderates der Stadt V vom 27. Juli 2011 den Bebauungsplan nicht zur Gänze außer Kraft setzte.

Im Teilbebauungsplan Zl: 20/38/01 vom 17. April 1996, Plan Nr. 3560, ist - soweit fallbezogen relevant - an der Nordwestgrenze des Grundstückes Nr. 439/2 eine drei Meter breite Verkehrsfläche ausgewiesen; den Revisionsausführungen zufolge war ursprünglich die Errichtung eines Radweges geplant. Die Baulinie verläuft in einem Abstand von sechs Metern von der nordöstlichen Grundgrenze und von der nordwestlich ausgewiesenen Verkehrsfläche.

Das Kärntner Straßengesetz 1991 (K-StrG) gilt nach dessen § 1 Abs. 1 für alle öffentlichen Straßen mit Ausnahme der Bundesstraßen; auf nichtöffentliche Straßen findet dieses Gesetz keine Anwendung, der Neubau oder die Umlegung solcher Straßen ist unter gewissen Voraussetzungen jedoch dem Bürgermeister anzuzeigen (Abs. 2). Gemäß § 3a K-StrG hat der Gemeinderat die von der Gemeinde verwalteten - also bereits bestehenden - Straßenflächen im Rahmen einer Einreihungsverordnung in verschiedene Straßengruppen (Gemeinde- oder Verbindungsstraßen mit unterschiedlicher Bedeutung) einzureihen. Da von der Einreihungsverordnung somit nur bestehende öffentliche Straßen erfasst sind, die von der Gemeinde verwaltet werden, kann sie schon aus diesem Grund dem Bebauungsplan nicht zur Gänze derogieren. Die Einreihungsverordnung schließt nämlich nicht aus, dass auf einem Grundstück eine nichtöffentliche oder eine andere Straße besteht, die nicht von der Gemeinde verwaltet wird (etwa eine Bundesstraße), oder dass die Errichtung eines Verkehrsweges geplant ist; auch Radwege, die - wie im vorliegenden Fall - nicht Bestandteil einer dem K-StrG unterliegenden Straße sind, wären von der Einreihungsverordnung nicht erfasst. Das diesbezügliche Revisionsvorbringen ist daher - abgesehen von dem im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof geltenden Neuerungsverbot (§ 41 Abs. 1 VwGG) - auch aus diesem Grund nicht zielführend.

Hinsichtlich des Wintergartens räumt die Revisionswerberin ein, dass gemäß § 2 Teilbebauungsplan Zl: 20/38/01 außerhalb der Baulinie lediglich untergeordnete Baulichkeiten in eingeschossiger Bauweise zulässig sind. Sie bestreitet jedoch, dass die Bauführung außerhalb der Baulinie erfolgt sei, weil durch die Änderung des Bebauungsplanes vom 18. August 2003, Zl: 20/38/01A, die hinsichtlich des Grundstückes Nr. 493/2 ausgewiesene Baulinie gegenüber jener im Bebauungsplan Zl: 20/38/01 um 6 m zu Gunsten der Revisionswerberin verschoben worden sei.

Wie der Verfassungsgerichtshof bereits zutreffend ausführte, umfasst der Teilbebauungsplan Zl: 20/38/01A, Plan Nr. 3801, nicht das Grundstück Nr. 439/2. Der Umstand, dass im Plan Nr. 3801 die Grenze des Planungsraumes die Grundstücksgrenze der Revisionswerberin geringfügig überschreitet, bedeutet nicht, dass im Hinblick auf dieses Grundstück auch Änderungen beschlossen wurden. Dies ergibt sich eindeutig aus dem textlichen Bebauungsplan.

Die belangte Behörde ging daher zutreffend davon aus, dass dem gegenständlichen Verfahren der Teilbebauungsplan J F vom 17. April 1996, Zl: 20/38/01, zugrunde zu legen war.

Der Wintergarten erfüllt bereits auf Grund seiner Grundfläche von etwa 19 m2 nicht die Kriterien des § 7 Abs. 1 K-BO, er ist somit bewilligungspflichtig. Die Revisionswerberin verfügt unstrittig über keine Bewilligung für dieses Bauvorhaben. Wenn sie rügt, die belangte Behörde hätte ihr den Auftrag erteilen müssen, nachträglich die erforderliche Baubewilligung zu beantragen, übersieht sie § 36 Abs. 1 letzter Satz K-BO, wonach die Möglichkeit einer nachträglichen Beantragung einer Baubewilligung dann nicht eingeräumt werden darf, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht. Da der Wintergarten unstrittig außerhalb der im Teilbebauungsplan Zl: 20/38/01 festgelegten Baulinie errichtet wurde, war es der belangten Behörde verwehrt, der Revisionswerberin vor Erteilung eines Beseitigungsauftrages eine Frist zur nachträglichen Einholung einer Baubewilligung einzuräumen.

Die Revisionswerberin bestreitet nicht, dass die gemäß § 7 Abs. 1 lit. a K-BO bewilligungsfreien Bauvorhaben (Gebäude mit einem Grundriss von 2,36 m x 2,35 m und einer Höhe von 2,60 m sowie das Wasserbecken mit den Außenabmessungen von 7,40 m x 3,30 m) auf einer im Teilbebauungsplan Zl: 20/38/01 ausgewiesenen Verkehrsfläche des Grundstückes Nr. 439/2 liegen. Gemäß § 7 Abs. 3 iVm § 36 Abs. 3 K-BO erging der Beseitigungsauftrag in Bezug auf diese Vorhabensteile somit zu Recht.

Sofern die Revisionswerberin vorbringt, der Teilbebauungsplan Zl: 20/38/01 stehe im Widerspruch zum geltenden Flächenwidmungsplan und sei auch aus diesem Grund rechtsunwirksam, weil das Grundstück Nr. 439/2 im Flächenwidmungsplan als Wohngebiet gewidmet sei, an das keine Verkehrsfläche grenze, der Teilbebauungsplan Zl: 20/38/01 somit vom Flächenwidmungsplan abweichende bzw. weiterreichende Verkehrsflächen vorsehe, weshalb er rechtsunwirksam sei, ist ihr entgegen zu halten, dass ein allfälliger Widerspruch des Teilbebauungsplanes Zl: 20/38/01 zum Flächenwidmungsplan während des Verwaltungsverfahrens - im Übrigen auch in der Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof - nicht vorgebracht wurde und auch nicht erkennbar ist.

Da sich die Revision somit als unzutreffend erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Von der von der Revisionswerberin beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, weil ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen waren, zu deren Lösung im Sinn der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 12. August 2014, Zl. Ro 2014/06/0045, mwH, sowie jüngst die Entscheidung des EGMR vom 5. Dezember 2013, Nr. 23.396/09 (Denk/Österreich)).

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm auf die in Übergangsfällen weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 30. September 2015