VwGH vom 16.09.2009, 2007/05/0304

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung verbunden):

2007/05/0305

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl sowie den Senatspräsidenten Dr. Kail und den Hofrat Dr. Pallitsch als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerden 1. des HJ in B und

2. des RD in B, beide vertreten durch Kinberger-Schuberth-Fischer Rechtsanwälte-GmbH in 5700 Zell/See, Salzachtal Bundesstraße 13, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Salzburg je vom 23. Oktober 2007, 1.) Zl. UVS-5/12538/12-2007 (hg. Zl. 2007/05/0304) und 2.) Zl. UVS-5/12537/12-2007 (hg. Zl. 2007/05/0305), betreffend Bestrafungen nach dem Salzburger Veranstaltungsgesetz (weitere Partei: Salzburger Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Land Salzburg insgesamt Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.221,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Zweitbeschwerdeführer ist Betreiber des Musik-Pub "D." in B. Dort hat er einen vom Erstbeschwerdeführer als Geschäftsführer der X GmbH. zur Verfügung gestellten Geldspielapparat aufgestellt.

Am 14. März 2005 erstattete O. A. Anzeige am Gendamerieposten B, er habe am 13. März 2005 das Musik-Pub besucht und während der Nacht bei dem gegenständlichen Geldspielapparat sein Monatsgehalt in der Höhe von EUR 1.500,-- verspielt.

Noch am 14. März 2005 wurde die vorläufige Beschlagnahme des Geldspielapparates verfügt.

Bei der mit ihm aufgenommenen Niederschrift gab O. A. an, der Zweitbeschwerdeführer habe ihn zum Spielen verleitet, indem er mitgeteilt habe, O. A. könne bei diesem Geldspielapparat viel Geld gewinnen (der Geldspielapparat habe ein großes Guthaben, sodass der nächste Spieler vermutlich gewinnen werde). Zudem habe ihn der Erstbeschwerdeführer angefeuert, weiterzuspielen. Zunächst habe O. A. den Geldspielapparaten mit EUR 20,-- Scheinen, sodann mit EUR 50,-- Scheinen bedient.

Mit Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft S (BH) vom 4. April 2005, zugestellt beiden Beschwerdeführern, wurde die Beschlagnahme des Geldspielapparates samt Inhalt verfügt. Die Bescheide erwuchsen in Rechtskraft.

Einer Aufforderung zur Rechtfertigung kam der Zweitbeschwerdeführer nicht nach. Der Erstbeschwerdeführer gab am 8. August 2005 an, der Automat sei Eigentum seiner Firma, da er unter Eigentumsvorbehalt geliefert worden sei und die Rechnung vom Zweitbeschwerdeführer nicht bezahlt worden sei. Das Gerät könne als Unterhaltungsgerät oder als Spielgerät verwendet werden; auf die Art der Verwendung hätte der Erstbeschwerdeführer keinen Einfluss.

Mit Straferkenntnis der BH vom 27. Februar 2007 wurde der Erstbeschwerdeführer schuldig erkannt, er habe jedenfalls bis zum 13. März 2005 als Inhaber "der Firma X" dem Gewerbeinhaber des Lokales "D" den näher beschriebenen Geldspielapparat zur Aufstellung bzw. zum Betrieb überlassen. Er habe dadurch eine Übertretung gemäß § 21 (1) b und (2) Salzburger Veranstaltungsgesetz begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.500,-- verhängt wurde. Außerdem wurde der mit Bescheid vom 4. April 2005 beschlagnahmte Geldspielapparat samt Inhalt von EUR 1.549,50 für verfallen erklärt.

Mit Straferkenntnis der BH vom 27. Februar 2007 wurde der Zweitbeschwerdeführer schuldig erkannt, er habe jedenfalls bis zum 13. März 2005 als Inhaber des Lokals "D" einen näher beschriebenen Geldspielapparat im Lokal aufgestellt und betrieben. Er habe dadurch eine Übertretung gemäß § 21 (1) b und (2) Salzburger Veranstaltungsgesetz begangen, weshalb über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.500,-- verhängt wurde. Außerdem wurde der mit Bescheid vom 4. April 2005 beschlagnahmte Geldspielapparat samt Inhalt von EUR 1.549,50 für verfallen erklärt.

In ihren dagegen erhobenen (gleich lautenden) Berufungen brachten die Beschwerdeführer vor, es würde an Feststellungen über die Höhe des Spieleinsatzes mangeln, sodass nicht beurteilt werden könne, ob überhaupt ein verbotenes "kleines" Glücksspiel vorliege. Die Ausführungen des O. A. seien unrichtig; O. A. sei belehrt worden, dass das einzelne Spiel EUR 0,50 koste. Schon auf Grund der Dauer des Einzelspiels sei es unmöglich, EUR 1.500,-- zu verspielen. Dazu wurde die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Spielautomaten begehrt.

Über Anfrage durch die belangte Behörde gab das Bezirksgericht S am 24. April 2004 bekannt, dass hinsichtlich des gegenständlichen Spielautomaten, betrieben bis zum 13. März 2005 durch die Beschwerdeführer, kein Verfahren anhängig sei oder gewesen sei.

Mit den angefochtenen Bescheiden gab die belangte Behörde den Berufungen der Beschwerdeführer mit der Maßgabe keine Folge, dass der Tatvorwurf im Spruchpunkt I jeweils lautete:

(Erstbeschwerdeführer) "Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit als gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X GmbH, …, zu verantworten, dass diese den mit braunfarbener Spannplatte beschlagenen, mit Münzeinwurfmöglichkeit und Euronotenakzeptor ausgestatteten Geldspielapparat ohne Gerätenummer, einen verbotenen Spielapparat, mit dem um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wurde und der eine verbotene Veranstaltung darstellte, Herrn (Zweitbeschwerdeführer) als Inhaber des Lokals "D." jedenfalls in der Zeit von 6.3. 2005 bis 13.3 2005 in B, …, zum Betrieb in genanntem Lokal im Land Salzburg überlassen hat. Dadurch haben Sie eine Verwaltungsübertretung gemäß §§ 21 Abs. 1 lit. b und Abs. 2, 32 Abs. 1 lit. j Salzburger Veranstaltungsgesetz 1997 begangen und wird hierfür gemäß § 32 Abs. 2 leg. cit. eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden) über Sie verhängt."

(Zweitbeschwerdeführer )"Sie haben jedenfalls in der Zeit von 6.3.2005 bis 13.3.2005 als Inhaber des Lokals "D." in B, …, den mit braunfarbener Spannplatte beschlagenen, mit Münzeinwurfmöglichkeit und Euronotenakzeptor ausgestatteten Geldspielapparat ohne Gerätenummer einen verbotenen Spielapparat, mit dem um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wurde und der eine verbotene Veranstaltung darstellte, betrieben. Dadurch haben sie eine Verwaltungsübertretung gemäß § 21 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 iVm § 32 Abs. 1 lit j Salzburger Veranstaltungsgesetz 1997 begangen wird hierfür gemäß § 32 Abs. 2 leg. cit.eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe: …) über sie verhängt."

Die belangte Behörde stellte fest, die vom Erstbeschwerdeführer vertretene Gesellschaft habe Anfang März 2005 den gegenständlichen Spielapparat unter Eigentumsvorbehalt dem Zweitbeschwerdeführer verkauft und jedenfalls in der Zeit vom 6. März 2005 bis 13. März 2005 zum Betrieb in dessen Lokal überlassen. Wegen der der X GmbH gegenüber bestehenden Zahlungsverpflichtungen sei die X GmbH wie der Zweitbeschwerdeführer jeweils zu 50 % an den Erlösen aus Spielen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste beteiligt gewesen; der Erstbeschwerdeführer habe über einen Schlüssel zur Öffnung und Auszahlung höherer Gewinnsummen verfügt. Der Zweitbeschwerdeführer habe am 13. März 2005 den O. A. zum Spiel an diesem Geldspielapparat, der über Tastendruck für ein Spiel mittels Geldscheinen spielbereit gemacht worden war und nach Spielende mit einem Schlüssel auf Spielstand "0" gestellt werden konnte, verleitet. An diesem Geldspielapparat, an dem er bereits eine Woche zuvor mit Geldverlust gespielt hatte, habe O. A. unter Einsatz seines gesamten Monatslohns, den er dem Spielapparat in Banknoten in Höhe von EUR 5,--, § 10,--, § 20,-- und EUR 50,-- zugeführt habe, in der Nacht auf den 14. März 2005 einen Geldbetrag von EUR 1.350,-- verloren. Nach erfolgter Beschlagnahme sei der Apparat in Anwesenheit des Erstbeschwerdeführers am 19. April 2006 geöffnet worden und ein Geldbetrag von EUR 1.549,50 entgenommen worden. Das Vorliegen eines gerichtlich strafbaren Tatbestandes sei im Zusammenhang mit dem Betrieb dieses Spielapparats im Zeitraum bis zum 13. März 2005 verneint worden.

Zu diesen Feststellungen gelangte die belangte Behörde auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere auf Grund der in der gemeinsamen Verhandlung aufgenommenen Beweise. Das Verfahren habe keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Zeuge O. A. trotz seiner strafrechtlich sanktionierten Wahrheitspflicht den Zweitbeschwerdeführer hätte falsch belasten wollen. Seine Angaben seien von einem weiters vernommenen Zeugen bestätigt worden.

In ihrer rechtlichen Würdigung führte die belangte Behörde in den angefochtenen Bescheiden aus, der Tatbestand des § 21 Abs. 1 lit. b Salzburger Veranstaltungsgesetz 1997 sei erfüllt; nach § 21 Abs. 2 leg. cit. komme es bei Spielapparaten nicht darauf an, ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust vom Zufall abhänge oder vom Spieler beeinflusst werden könne. Nachdem die vom Erstbeschwerdeführer vertretene GmbH den Apparat dem Zweitbeschwerdeführer bis zur Bezahlung der Rechnung unter Eigentumsvorbehalt verkauft, somit überlassen habe und es sich bei diesem Apparat jedenfalls um einen Geldspielapparat gehandelt habe und schließlich kein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorgelegen sei, sei der dem Erstbeschwerdeführer vorgeworfene Tatbestand erfüllt. Der Zweitbeschwerdeführer habe den Apparat "betrieben"; er habe einem Interessentenkreis auf eigene Rechnung und Gefahr Gelegenheit zum Spiel gegeben, ein Verhalten, das darauf gerichtet war, andere zum Spielen zu verleiten. Das Aufstellen eines Spielapparates sei gegenüber dessen Betreiben subsidiär und von letzterem als mitumfasst anzusehen. Da der Geldspielapparat weder aufgestellt noch betrieben werden durfte, sei auch die Strafe des Verfalls gerechtfertigt.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden, mit welchen die Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Bescheide wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehren.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete jeweils eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die Beschwerden wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung zu verbinden und erwogen:

Die Beschwerdeführer bringen vor (die Vorbringen in den Beschwerden sind im Wesentlichen gleich lautend), die am 14. März 2005 erfolgte vorläufige Beschlagnahme des Geldspielapparates sei mangels Verdachts rechtswidrig gewesen. Als gelinderes Mittel hätte der Erlag eines Geldbetrages angeordnet werden können. Gegen die Beschwerdeführer sei kein Strafverfahren eingeleitet worden; ein im Strafverfahren ergangener Freispruch hätte auch für das Verwaltungsstrafverfahren Bindungswirkung. Die Nichteinleitung eines (gerichtlichen) Strafverfahrens bedeute, dass nicht einmal ein Verdacht gegen den Verstoß gegen das kleine Glücksspiel vorgelegen habe. § 168 StGB verweise nämlich auf das Glücksspielgesetz und insbesondere auf dessen § 4. Wenn es schon eine Bindungswirkung hinsichtlich eines rechtskräftigen Freispruchs gebe, müsse Gleiches auch gelten, wenn nicht einmal genügend Beweise vorhanden sind, um überhaupt ein Strafverfahren einleiten zu können. Um den Straftatbestand nach § 21 Abs. 2 des Salzburger VeranstaltungsG zu erfüllen, wäre es erforderlich gewesen, Feststellungen darüber zu treffen, ob hier überhaupt ein (verbotenes) "kleines Glücksspiel" vorliege. Es hätten Erhebungen darüber getroffen werden müssen, wie hoch der maximale Spieleinsatz pro Einzelspiel sei; es sei aber nur davon ausgegangen worden, dass der aufgestellte Geldspielapparat mit EUR 5,--, EUR 10,--, EUR 20,-- und EUR 50,-- Scheinen bespielt worden sei. Der Ausnahmetatbestand vom österreichischen Glücksspielmonopol liege ja dann vor, wenn der Einsatz pro einzelnem Spiel EUR 0,50 nicht übersteige.

Die Angaben des O. A. und des weiters vernommenen Zeugen seien unrichtig, unlogisch und widersprüchlich gewesen. Ein Verlust von EUR 1.500,-- erscheine unrealistisch. Das Mitnehmen eines so großen Betrages sei nicht anzunehmen und das Verspielen dieses Vermögens benötige auf Grund der Dauer des Einzelspiels mehr Zeit als von O. A. angegeben. Dazu hätte der beantragte Sachverständigenbeweis durchgeführt werden müssen.

Der Geldspielapparat hätte mangels verwaltungsstrafrechtlich relevanten Verhaltens nicht für verfallen erklärt werden dürfen.

Vorauszuschicken ist, dass die angefochtenen Bescheide weder über die vorläufige Beschlagnahme vom 14. März 2005, noch über die Beschlagnahmebescheide der BH vom 4. April 2005 abgesprochen haben. Die angefochtenen Bescheide verletzen die Beschwerdeführer daher nicht in ihrem Recht auf "Unterbleiben willkürlicher Beschlagnahmen".

§ 21 des Salzburger Veranstaltungsgesetz 1997 idF LGBl. Nr. 68/2003 (VAG), der bestimmt, welche Veranstaltungen nach diesem Gesetz verboten sind, lautet auszugsweise:

"(1) Verboten sind:

(2) Geldspielapparate sind alle Spielapparate, mit denen um vermögenswerte Gewinne oder Verluste gespielt wird, unabhängig davon, ob die Entscheidung über Gewinn oder Verlust vom Zufall abhängt oder vom Spieler beeinflusst werden kann. Freispiele gelten nicht als Gewinn.

(3) Als Geldspielapparate gelten auch Spielapparate, bei denen das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt, wenn sie nach ihrer Art und ihren Vorrichtungen, insbesondere Aufzählungsvorrichtungen, zur Verwendung als Geldspielapparate geeignet."

§ 32 VAG enthält Strafbestimmungen; er lautet auszugsweise:

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, sofern nicht ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt wer

...

j) einen verbotenen Spielapparat (§ 21 Abs. 1 lit. b) aufstellt oder betreibt oder als Verfügungsberechtigter über den Aufstellungsort das Aufstellen oder Betreiben verbotener Spielapparate duldet oder einer Person einen verbotenen Spielapparat zur Aufstellung oder zum Betrieb im Land Salzburg überlässt, auch wenn der Ort der Übergabe außerhalb des Landes Salzburg gelegen ist;

(2) Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 lit. a bis e, g bis i und k bis n sind mit Geldstrafe bis zu 3.700 EUR, Übertretungen nach Abs. 1 lit. f und j mit Geldstrafe von

1.500 EUR bis 22.000 EUR zu bestrafen. In den Fällen des Abs. 1 lit. f und j kann an Stelle einer Geldstrafe auch eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen, bei erschwerenden Umständen Geld- und Freiheitsstrafe auch nebeneinander verhängt werden.

(3) Spielapparate, die entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes aufgestellt oder betrieben werden, unterliegen samt ihrem Inhalt dem Verfall. Dem Verfall unterliegen auch Filmstreifen, wenn bewilligungspflichtige Filmvorführungen ohne Bewilligung oder in einer hiefür nicht genehmigten Veranstaltungsstätte vorgeführt werden."

Die Beschwerdeführer bestreiten weder das Vorliegen der Merkmale eines Geldspielapparates im Sinne des § 21 Abs. 2 VAG noch, dass ein solcher Apparat im Strafzeitraum am angegebenen Ort aufgestellt oder betrieben worden war. Bestritten wird auch nicht, dass der Spielapparat vom Erstbeschwerdeführer überlassen wurde und die vom Erstbeschwerdeführer vertretene Gesellschaft zu 50 % an den Einnahmen beteiligt war. Damit ist aber der Straftatbestand des § 21 Abs. 1 lit. b VAG erfüllt; der Zweitbeschwerdeführer hat den Spielapparat aufgestellt und betrieben, der Erstbeschwerdeführer hat den Spielapparat zur Aufstellung überlassen.

Davon ausgehend spielen die Tatfragen, welchen Einsatz der Zeuge O. A. geleistet und welche Verluste er erlitten hat, keine Rolle mehr.

Die Beschwerdeführer rügen zwar, dass die Höhe des Einsatzes pro Spiel nicht festgestellt worden sei; sie haben aber nie vorgebracht, dass der Maximaleinsatz pro Spiel mehr als EUR 0,50 betragen hätte. In den Berufungen wurde ausdrücklich behauptet, dass der Maximaleinsatz nur EUR 0,50 betrage. Da die Behörden stets (siehe schon die Aufforderungen zur Rechtfertigung) den Beschwerdeführerinnen lediglich einen Verstoß gegen das VAG, nicht aber einen Eingriff in das Glücksspielmonopol zur Last gelegt haben, bedurfte es diesbezüglich keiner weiteren Feststellung.

Auch von einer Missachtung des Verbotes der Doppelbestrafung kann keine Rede sein. Auf Grund des Einleitungssatzes in § 32 Abs. 1 VAG ("sofern nicht ein gerichtlich zu ahndender Tatbestand vorliegt") kommt § 30 Abs. 2 VStG zur Anwendung, der lautet:

"(2) Ist aber eine Tat von den Behörden nur zu ahnden, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit anderer Verwaltungsbehörden oder der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist es zweifelhaft, ob diese Voraussetzung erfüllt ist, so hat die Behörde das Strafverfahren auszusetzen, bis über diese Frage von der sonst in Betracht kommenden Verwaltungsbehörde oder vom Gericht rechtskräftig entschieden ist."

Auf Grund der Auskunft des örtlich zuständigen Bezirksgerichtes konnte die belangte Behörde davon ausgehen, dass die Voraussetzung einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung nicht erfüllt ist, sodass zu einer Aussetzung keine Veranlassung bestand.

Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang auf das Verbot der Doppelbestrafung; ein im Strafverfahren ergangener Freispruch hätte auch für das Verwaltungsstrafverfahren Bindungswirkung.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem jüngst ergangenen Erkenntnis vom 2. Juli 2009, B 559/08, auf die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 4 7. ZPEMRK verwiesen, wonach eine Entscheidung (Freispruch, Verurteilung) dann rechtskräftig ist, wenn sie nach der traditionellen Bedeutung Rechtskraft erlangt hat, also unwiderruflich ist. Dazu führte der Verfassungsgerichtshof aus, dass auch der Rücktritt des Anklägers von der rechtskräftigen Anklage vor der Hauptverhandlung eine solche rechtskräftige Entscheidung darstellen würde. Von all dem kann aber im Beschwerdefall, in dem es nicht einmal zur Einleitung eines gerichtlichen Strafverfahrens gekommen ist, keine Rede sein.

Der herangezogene Verwaltungsstraftatbestand ist somit erfüllt; für den Ausspruch der Nebenstrafe des Verfalls bedarf es im Sinne des § 21 Abs. 3 VAG keiner weiteren Voraussetzungen.

Damit erweisen sich die Beschwerden insgesamt als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen waren.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 16. September 2009