VwGH vom 12.09.2012, 2009/08/0200
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer und MMag. Maislinger als Richter und die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft in Wien, vertreten durch Dr. Eva-Maria Bachmann-Lang und Dr. Christian Bachmann, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Opernring 8, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom , Zl. BMASK-421901/0001-II/A/3/2009, betreffend Pflichtversicherung nach dem GSVG (mitbeteiligte Partei: V H in R), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt vom wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum bis gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG in der Kranken- und in der Pensionsversicherung und gemäß § 8 ASVG in der Unfallversicherung pflichtversichert ist.
Begründend führte die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt aus, die steuerliche Vertretung des Mitbeteiligten habe am telefonisch bekannt gegeben, dass der Beschwerdeführer ab aus der Vermittlung von Aufträgen im Immobilienbereich Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielen und die maßgebliche Versicherungsgrenze überschreiten werde. Am sei von der steuerlichen Vertretung des Mitbeteiligten die ausgefüllte Versicherungserklärung übermittelt worden. Auf diesen Angaben basierend sei die Einbeziehung in die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG erfolgt. Der Sachverhalt sei dem Mitbeteiligten mit Schreiben vom zur Kenntnis gebracht worden. Mit Schreiben vom habe der Mitbeteiligte mitgeteilt, dass er die selbständige Tätigkeit nie aufgenommen habe, sodass die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG mit beendet worden sei.
Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Einspruch und machte geltend, er habe nie eine Tätigkeit aufgenommen; die Anmeldung des Steuerberaters hätte sofort zurückgezogen werden müssen.
Auf Vorhalt der Stellungnahme der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt zum Einspruch brachte der Mitbeteiligte vor, er stehe kurz vor seinem "Rentenbezug". Er habe damals, als er das Gewerbe anmelden und beginnen wollte, alles über Nacht wieder aufgegeben. Er habe weder in Deutschland noch in Österreich steuerpflichtiges Einkommen aus selbständiger Arbeit gehabt. Er habe daher auch keine Steuererklärung abgegeben, sodass er keinen Einkommensteuerbescheid 2008 vorlegen könne.
Mit Bescheid vom gab der Landeshauptmann von Tirol dem Einspruch Folge und behob den Bescheid der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt vom .
Begründend führte der Landeshauptmann insbesondere aus, der Mitbeteiligte habe die geplante Tätigkeit nie aufgenommen. Der festgestellte Sachverhalt ergebe sich aus dem Versicherungsakt und dem glaubhaften Vorbringen des Einspruchswerbers. Die wesentliche Feststellung, dass der Mitbeteiligte nie eine betriebliche Tätigkeit ausgeübt habe, werde zudem durch die Auskunft des Finanzamtes (Nichtvorliegen einer Einkommensteuererklärung) untermauert. Der Mitbeteiligte habe zwar erklärt, die Versicherungsgrenze zu überschreiten. Voraussetzung für das Eintreten der Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG sei aber auch, dass eine Erwerbstätigkeit tatsächlich ausgeübt werde. Da der Mitbeteiligte - entgegen seinem ursprünglichen Vorhaben - nie eine selbständige Erwerbstätigkeit in Österreich ausgeübt habe, sei die Einbeziehung in die Pflichtversicherung zu Unrecht erfolgt.
Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt Berufung.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung keine Folge. Begründend führte sie - nach Schilderung des Verfahrensganges und Darlegung der gesetzlichen Grundlagen - aus:
"II. Im gegenständlichen Fall ist von folgendem - unbestrittenem - Sachverhalt auszugehen:
Die Steuerberatungsgesellschaft W(…) hat am für (den Mitbeteiligten) die Versicherungserklärung abgegeben, dass dieser ab auf Grund der Vermittlung von Immobilienverkäufen die Versicherungsgrenze in der Höhe von EUR 6.453,36 überschreiten wird. Auf Grund dessen erfolgte seitens der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft die Einbeziehung in die Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ab dem . Mit Schreiben vom informierte (der Mitbeteiligte) die Sozialversicherungsanstalt darüber, dass er die geplante Selbständigkeit nicht aufgenommen hat und er weiterhin in Deutschland versichert bleibt (obwohl seinerseits Leistungen aus der Krankenversicherung bezogen wurden). In Folge wurde die Pflichtversicherung seitens der Sozialversicherungsanstalt mit beendet.
(Der Mitbeteiligte) hat für das Jahr 2008 an das Finanzamt (…) keine Einkommenssteuererklärung abgegeben.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Beitragsakt der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft und dem Verwaltungsakt des Amtes der Tiroler Landesregierung.
Rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes:
Im gegenständlichen Fall ist strittig, ob (der Mitbeteiligte) - auf Grund mangelnder tatsächlicher Erwerbstätigkeit im Zeitraum vom bis der Versicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterlag.
(…) Von der Sache her kann sich die Berufungsbehörde nur der Rechtsansicht der Einspruchsbehörde anschließen und verweist in diesem Zusammenhang auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2008/08/0269-3 und vom , Zl. 2005/08/0139-8. Darin spricht dieser ganz klar aus, dass für das Bestehen einer Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG eine zur Versicherungspflicht führende Tätigkeit ausgeübt werden muss (selbst bei Vorliegen von Einkommenssteuerbescheiden).
Wie sich aus dem Sachverhalt ergibt, hat (der Mitbeteiligte) im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keine selbständige betriebliche Tätigkeit ausgeübt und keine Einkommenssteuerklärungen gelegt.
Über die Frage der Rückforderbarkeit der Beiträge für den gegenständlichen Zeitraum wird hier nicht abgesprochen. (…)"
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand genommen und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Der Mitbeteiligte erhob gegen das Vorbringen der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt "Einspruch" und verwies auf sein bisheriges Vorbringen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt macht geltend, eine selbständige Erwerbstätigkeit sei der Inbegriff der in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit verrichteten Arbeitsleistungen, die die Schaffung von Einkünften in Geld oder sonstigen Gütern bezweckten. Eine selbständige Erwerbstätigkeit liege bereits in der Vorbereitungsphase vor, wenn sich der innere Entschluss zur Aufnahme der werbenden Betätigung durch entsprechende Handlungen dokumentiere und zielstrebig auf die Betriebseröffnung hingearbeitet werde. Der Mitbeteiligte habe die Absicht gehabt, sich nach der Wohnsitzverlegung von Deutschland nach Österreich als Vermittler von Aufträgen im Immobilienbereich selbständig zu machen. Die Vorbereitungen seien schon so weit gediehen gewesen, dass mit einem Steuerberater die sozialversicherungsrechtlichen Aspekte abgeklärt worden seien und eine Versicherungserklärung abgegeben worden sei, welche bestätige, dass ab die genannte Tätigkeit ausgeübt werde. Mit Herrn B, dem Vertretungsberechtigten einer deutschen Immobiliengesellschaft, sei auch ein Auftraggeber genannt worden, für den die selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass ab dem genannten Zeitpunkt bereits eine Tätigkeit entfaltet worden sei und die entsprechenden Leistungen auch angeboten worden seien. Für das Vorliegen einer Erwerbstätigkeit spreche auch der Umstand, dass der Mitbeteiligte auf das Schreiben der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt vom nicht in der Weise reagiert habe, dass er auf die mangelnde Aufnahme der Erwerbstätigkeit hinweise und um entsprechende Stornierung der Pflichtversicherung ersuche. Der Mitbeteiligte habe vielmehr am (also fast drei Monate nach Bekanntgabe der betrieblichen Tätigkeit) daraus resultierend Sachleistungen in der Krankenversicherung in Anspruch genommen. Aus dem Umstand, dass eine Orientierung am Einkommensteuerrecht erfolge, könne nicht abgeleitet werden, dass bei mangelnder Einkommensteuerveranlagung keine Erwerbstätigkeit ausgeübt werde; die steuerliche Veranlagungsgrenze sei höher als die Versicherungsgrenze des § 4 Abs. 1 Z 5 GSVG.
2. Gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG sind selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 EStG 1988 erzielen, nach dem GSVG in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach dem GSVG unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder Z 6 GSVG) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im Nachhinein festzustellen.
Die Pflichtversicherung der im § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG genannten Personen beginnt mit dem Tag der Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit; hat jedoch der Versicherte die Meldung nicht innerhalb der Frist gemäß § 18 GSVG erstattet, mit Beginn des Kalenderjahres, in dem die Beitragsgrundlage die Grenzen des § 25 Abs. 4 Z 2 GSVG übersteigt, es sei denn, der Versicherte macht glaubhaft, dass er die betriebliche Tätigkeit zu einem späteren Zeitpunkt begonnen hat (§ 6 Abs. 4 Z 1 GSVG).
Die Pflichtversicherung endet (u.a.) mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeiten erfolgt (§ 7 Abs. 4 Z 1 GSVG) oder in dem der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte entgegen der Erklärung iSd § 2 Abs. 1 Z 4 zweiter Satz GSVG die in Betracht kommende Versicherungsgrenze nicht übersteigen werden (Z 3 leg.cit.).
3. Strittig ist im vorliegenden Fall, ob der Mitbeteiligte im Zeitraum März bis Juni 2008 tatsächlich eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.
Der Landeshauptmann hat in seinem Bescheid ausgeführt, der Mitbeteiligte habe die geplante Tätigkeit nie aufgenommen; er stützte diese Feststellung auf das glaubhafte Vorbringen des Einspruchswerbers, welche durch die Auskunft des Finanzamtes untermauert worden sei.
In der Berufung führte die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt aus, es sei vom Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen. Der Mitbeteiligte habe die Absicht gehabt, sich in Österreich als Vermittler von Aufträgen im Immobilienbereich selbständig zu machen; er habe mit einem Steuerberater die steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Aspekte abgeklärt; insoweit habe er also bereits auf Erwerb gerichtete Handlungen gesetzt, wodurch er Unternehmerinitiative entfaltet und Unternehmerrisiko übernommen habe. Der Mitbeteiligte sei auch von einer aufrechten Pflichtversicherung und dem damit verbundenen Versicherungsschutz ausgegangen; nur so sei zu erklären, dass er auf die Mitteilung vom über die Pflichtversicherung ab nicht reagiert, sondern vielmehr als Pflichtversicherter auf Rechnung der beschwerdeführenden Sozialversicherungsanstalt Sachleistungen in der Krankenversicherung in Anspruch genommen habe.
Die belangte Behörde hat zur Frage der (tatsächlichen) Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit - im Bereich der Sachverhaltsfeststellungen (wo sie von einem "unbestrittenen Sachverhalt" ausgeht) - keine Feststellungen getroffen; sie schildert lediglich das Schreiben des Mitbeteiligten vom , ohne sich damit auseinanderzusetzen, ob dessen Inhalt zutrifft. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führt sie aber ("wie sich aus dem Sachverhalt ergibt") aus, dass der Mitbeteiligte keine selbständige betriebliche Tätigkeit ausgeübt habe.
Dieser - im Rahmen der rechtlichen Beurteilung disloziert getroffenen - Feststellung liegt keine schlüssige Beweiswürdigung zu Grunde:
Die Pflichtversicherung beginnt mit dem Tag der Aufnahme der betrieblichen Tätigkeit. Mit dem Begriff der "betrieblichen Tätigkeit" wird diese Tätigkeit gegenüber privaten Tätigkeiten abgegrenzt; entscheidend ist, ob es sich um die Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsleben oder um die Privatsphäre einer Person handelt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2003/08/0132, mwN). Die Aufnahme der betrieblichen (beruflichen) Tätigkeit erfolgt mit jenem Zeitpunkt, in welchem die im Rahmen dieser Erwerbstätigkeit beabsichtigten Leistungen erstmals nach außen zu Tage tretend zumindest angeboten wurden (vgl. - unter Hinweis auf § 1 Abs. 4 Gewerbeordnung 1994 - das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/08/0205; vgl. weiters - zu § 12 AlVG - das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/08/0226, mwN).
Entscheidend dafür, ob und ab welchem Zeitpunkt die betriebliche Tätigkeit aufgenommen wurde, ist somit, ob und wann der Mitbeteiligte erstmals die von ihm beabsichtigten Leistungen (Immobilienvermittlung) zumindest angeboten hat. Insoweit hätte sich die belangte Behörde - wie die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt in der Beschwerde zutreffend aufzeigt - jedenfalls auch mit den Angaben des Mitbeteiligten in der Versicherungserklärung auseinandersetzen müssen, er habe (bereits) einen Auftraggeber, woraus (zumindest) ein Anbieten der Leistungen ableitbar wäre. Von einem - wie die belangte Behörde ausführt - "unbestrittenen Sachverhalt" war sohin insoweit jedenfalls nicht auszugehen.
Nicht entscheidend ist hingegen, ob auch nur ein einziges betriebliches Umsatzgeschäft zustande gekommen ist, sodass das bloße Fehlen von positiven Einkünften zum Nachweis der Nichtaufnahme der betrieblichen Tätigkeit nicht ausreicht. Die Nichtveranlagung zur Einkommensteuer hat insoweit keinen Beweiswert, da dies auch andere Gründe als die Nichtaufnahme der betrieblichen Tätigkeit haben kann. Auch wäre im Rahmen der Beweiswürdigung zu erörtern gewesen, aus welchen Gründen der Mitbeteiligte, obwohl dies naheliegend gewesen wäre, den Nichtantritt der ursprünglich geplanten Beschäftigung drei Monate hindurch nicht gemeldet und gleichzeitig Leistungen aus der Krankenversicherung nach dem GSVG in Anspruch genommen hat.
4. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Der Zuspruch von Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am