VwGH vom 16.11.2011, 2009/08/0189
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde des AT in W, vertreten durch Mag. Ralph Kilches, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Laudongasse 25, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien vom , Zl. 2008-0566-9-002875, betreffend Anspruch auf Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice D wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Arbeitslosengeld vom mangels Arbeitslosigkeit abgewiesen und dies damit begründet, dass er einen Umsatz erzielt habe, der die Geringfügigkeitsgrenze übersteige.
In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wendete der Beschwerdeführer ein, dass sich aus der angefochtenen Entscheidung nicht ergebe, welche Umsatzzahlen zur Berechnung herangezogen worden seien. Außerdem sei er Studiengangleiter und Fachhochschulprofessor an der Fachhochschule K gewesen; diese Dienstverpflichtung habe Nebenbeschäftigungen ausgeschlossen. Das vormals betriebene Architekturbüro sei bis zur Arbeitslosigkeit nicht betrieben worden, nur mehr alte Aufträge seien ausgelaufen. Für das vorangegangene Jahr gebe es aus alten Projekten massive Verluste; im laufenden Jahr seien überhaupt keinerlei Tätigkeiten oder Honorarnoten fakturiert worden.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Berufung keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.
In ihrer Bescheidbegründung stellte die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Antragstellung am Antragsformular angegeben habe, selbständig erwerbstätig zu sein. Bei seiner persönlichen Vorsprache am habe er niederschriftlich bekannt gegeben, seit selbständig erwerbstätig zu sein. Nach den von ihm abgegebenen Erklärungen über sein Einkommen und seinen Umsatz habe er im Zeitraum vom 1. Jänner bis ein Bruttoeinkommen von "EUR -917,98" und einen Umsatz von EUR 33.360,00 sowie im August 2008 ein Bruttoeinkommen von "EUR -1.598,31" und einen Umsatz von EUR 6.000,00 erzielt. Ihm seien im Berufungsverfahren mit Schreiben vom nachweislich die gesetzlichen Bestimmungen sowie die Berechnung zur Kenntnis gebracht worden. In seiner diesbezüglichen Stellungnahme vom habe er angegeben, bis zu seiner Kündigung im Juli 2008 Fachhochschulleiter und Studiengangleiter an der Fachhochschule in K gewesen zu sein. Vom November 2004 bis Februar 2005 habe er noch Zeit gehabt, seine laufenden Projekte aus seinem Architektenbüro zu Ende zu bringen. Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit iSd AlVG setze - so der Beschwerdeführer - voraus, dass nachhaltig Gewinne erzielt werden. Die Projekte seien aber Ausläufer aus alten Verträgen gewesen. Er habe seine Umsätze im Zeitraum 1. Jänner bis wahrheitsgemäß angegeben; wie aus seiner Erklärung auch ersichtlich, hätten diese Altverträge nur noch Verluste verursacht. Es sei daher unsachlich, den Grund für die Erklärung von Umsätzen, die ohnedies nur zu Verlusten führen, als versicherungsschädlich anzunehmen.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde neben Zitierung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen aus, dass eine Person dann als arbeitslos gelte, wenn weder ihr Bruttoeinkommen (aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit) noch 11,1 % des Umsatzes die sogenannte Geringfügigkeitsgrenze von EUR 349,01 (im Jahr 2008) übersteige, wobei für die Beurteilung des Einkommens jeweils ein Kalenderjahr maßgeblich sei. Der unter Anwendung von § 36a Abs. 7 und § 36b Abs. 2 AlVG aus dem Gesamtumsatz des Beschwerdeführers im Zeitraum Jänner bis August 2008 ermittelte Betrag von EUR 546,12 (resultierend aus EUR 39.360,00 : 8 Monate = EUR 4.920,00 x 11,1 %) liege über der Geringfügigkeitsgrenze für das Jahr 2008, weshalb Arbeitslosigkeit nicht gegeben sei.
Der Beschwerdeführer erhob gegen diesen Bescheid zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom abgelehnt und sie mit Beschluss vom dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten hat (Zl. B 89/09-7). Der Beschwerdeführer beantragte - nach Ergänzung der Beschwerde - die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.
Nach Vorlage der Verwaltungsakten und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde hat der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Gemäß § 12 Abs. 1 AlVG (in der hier zeitraumbezogen maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. 1 Nr. 104/2007) ist arbeitslos, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung gilt als arbeitslos insbesondere nicht, wer (u.a.) in einem Dienstverhältnis steht. Nach Abs. 3 lit. b dieser Bestimmung gilt insbesondere nicht als arbeitslos, wer selbständig erwerbstätig ist.
Als arbeitslos gilt jedoch gemäß § 12 Abs. 6 lit. c AlVG, wer selbständig erwerbstätig ist bzw. selbständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a AlVG erzielt oder im Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit bzw. der selbständigen Arbeit einen Umsatz gemäß § 36b AlVG erzielt, wenn weder das Einkommen zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge, die als Werbungskosten geltend gemacht wurden, noch 11,1 vH des Umsatzes die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge übersteigt.
§§ 36a und 36b AlVG in der Fassung BGBl. I Nr. 128/2003 haben
auszugsweise folgenden Wortlaut:
"Einkommen
§ 36a. (1) Bei der Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis e), des Anspruchs auf Familienzuschlag (§ 20 Abs. 2 und 5) und für die Anrechnung auf die Notstandshilfe ist nach den folgenden Absätzen vorzugehen.
(2) Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4. Einkommensteile, die mit dem festen Satz des § 67 des Einkommenssteuergesetzes 1988 zu versteuern sind, bleiben außer Betracht. Die Winterfeiertagsvergütung gemäß § 13j Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz, BGBl. Nr. 414/1972, in der jeweils geltenden Fassung, bleibt außer Betracht. Bezüge aus einer gesetzlichen Unfallversorgung sowie aus einer Unfallversorgung der Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen sind nur zur Hälfte zu berücksichtigen.
...
(5) Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:
1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;
(7) Als monatliches Einkommen gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahreseinkommens, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit das anteilsmäßige Einkommen in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Einkommensteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist das Einkommen in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Einkommens mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Einkommen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Einkommenserklärung vorliegt, zu ermitteln.
§ 36b. (1) Der Umsatz wird auf Grund des Umsatzsteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, festgestellt. Bis zum Vorliegen dieses Bescheides ist der Umsatz auf Grund einer jeweils monatlich im nachhinein abzugebenden Erklärung des selbständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise festzustellen.
(2) Als monatlicher Umsatz gilt bei durchgehender selbständiger Erwerbstätigkeit ein Zwölftel des sich ergebenden Jahresumsatzes, bei nur vorübergehender selbständiger Erwerbstätigkeit der anteilsmäßige Umsatz in den Monaten, in denen selbständige Erwerbstätigkeit vorlag. Bis zum Vorliegen des Umsatzsteuerbescheides für das betreffende Kalenderjahr ist der Umsatz in einem bestimmten Kalendermonat jeweils durch Zusammenrechnung des für diesen Kalendermonat nachgewiesenen Umsatzes mit den für frühere Kalendermonate desselben Kalenderjahres nachgewiesenen Umsätzen geteilt durch die Anzahl der Monate im Kalenderjahr, für die eine Umsatzerklärung vorliegt, zu ermitteln. "
Nach ständiger Rechtsprechung ist selbständige Erwerbstätigkeit der Inbegriff der in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit verrichteten Arbeitsleistungen, die die Schaffung von Einkünften in Geld oder sonstigen Gütern bezweckt. Hiebei ist es rechtlich belanglos, ob dieser Zweck regelmäßig erfüllt und in welchem Ausmaß er erreicht wird (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 93/08/0202).
Die selbstständige Tätigkeit ist ohne Rücksicht auf ergangene Umsatzsteuer- oder Einkommensteuerbescheide auf Grund der von der Behörde vorgenommenen Feststellungen zu beurteilen, denn die in § 12 Abs. 6 lit. c iVm Abs. 9 AlVG bzw. iVm § 36b AlVG zwecks Erleichterung des praktischen Vollzuges angeordnete Maßgeblichkeit des Umsatzsteuerbescheides bezieht sich nur auf die Höhe des aus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielten Umsatzes (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 97/08/0602).
Als Zeitraum der selbständigen Erwerbstätigkeit ist der gesamte Zeitraum, während dessen eine selbständige Erwerbstätigkeit durch das Anbieten insbesondere von Dienstleistungen gegen Entgelt ausgeübt wird, anzusehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/08/0069, mwN).
Einkünfte aus zeitlich aufeinanderfolgenden selbständigen Erwerbstätigkeiten sind dann nicht zusammenzurechnen, wenn die Beschäftigungen voneinander klar abgrenzbar sind, was - unabhängig vom Inhalt der jeweiligen Beschäftigung - jedenfalls dann der Fall ist, wenn nachgewiesen ist, dass die selbständige Erwerbstätigkeit zunächst tatsächlich beendet und erst nach einer gewissen, beitragsrechtlich ins Gewicht fallenden Zeit wieder neu aufgenommen wurde, d.h. auch unter Anwendung sozialversicherungsrechtlicher Maßstäbe als durch beitragsfreie Zeiten unterbrochen gelten kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/08/0190).
Vor diesem Hintergrund begegnet es keinen Bedenken, dass die belangte Behörde - insbesondere auf Grund der vorgelegten, unstrittigen Erklärungen des Beschwerdeführers und seinem Vorbringen im Verwaltungsverfahren ("… nur mehr alte Aufträge seien ausgelaufen.") und mangels einer behaupteten oder erkennbaren Setzung eines "nach außen" dokumentierten Schrittes der Beendigung der tatsächlichen selbständigen Erwerbstätigkeit, etwa in Form einer Betriebsaufgabe - von einer aufrechten und durchgehenden selbständigen Beschäftigung des Beschwerdeführers im maßgeblichen Zeitraum ausging. Dem tritt die Beschwerde auch nicht entgegen, wenn dazu im Wesentlichen nur vorgebracht wird, dass dem Beschwerdeführer bei Antritt seiner Tätigkeit an der Fachhochschule K zur Beendigung der laufenden Projekte aus seinem Architektenbüro eine Übergangsregelung bis Februar 2005 zugestanden worden sei und er - da ihm die rechtzeitige Beendigung derselben nicht möglich gewesen wäre diese Projekte an ihm bekannte Architekten weitergegeben habe, wobei er "nur mehr formal Abwicklungspartner der vormaligen Auftraggeber" und "buchhalterisch die Auftragsweitergaben bei ihm Durchlaufposten" gewesen seien. Für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist nämlich nicht erforderlich, dass der Beschwerdeführer persönlich Leistungen erbracht hätte; es reicht dafür aus, dass Dritte diese Leistungen auf seine Rechnung und Gefahr erbracht haben. Entgegen dem Beschwerdevorbringen erübrigten sich daher auch weitere Erhebungen bzw. nähere Feststellungen zur Frage, ob tatsächlich eine organisatorische Tätigkeit des Beschwerdeführers im maßgeblichen Zeitraum (noch) vorgelegen hat.
Der demnach aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach Maßgabe des § 36b AlVG resultierende Umsatz überstieg jedenfalls die Geringfügigkeitsgrenze, weshalb die Abweisung des Antrags auf Arbeitslosengeld zu Recht erfolgte. Die diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde halten einer nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof stand.
Soweit der Beschwerdeführer in Wiederholung seines Vorbringens zur Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof anregt, einen Gesetzesprüfungsantrag hinsichtlich § 12 Abs. 6 lit. c und § 56 AlVG an den Verfassungsgerichtshof zu stellen, ist darauf hinzuweisen, dass der Verfassungsgerichtshof in seinem Beschluss vom , Zl. B 89/09-4, die Behandlung der an ihn gerichteten Beschwerde gegen den gegenständlichen Bescheid wegen behaupteter Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmungen abgelehnt hat. Auch der Verwaltungsgerichtshof hegt kein Bedenken an deren Verfassungsmäßigkeit.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet des - hier vorliegenden - Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und wenn nicht Art. 6 Abs. 1 EMRK dem entgegensteht. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom , Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41) unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2000/07/0083, und vom , Zl. 2000/08/0072). Dieser Umstand liegt aber auch hier vor, weil der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist, durch das Sachvorbringen des Beschwerdeführers bestätigt wird und die Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung beantwortet sind. In der Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatsachenfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Von der beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte daher abgesehen werden.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am