VwGH vom 26.04.2017, Ro 2014/05/0051

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bernegger und den Hofrat Dr. Moritz sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag. Lorenz, über die Revision 1. des Dr. W H und

2. der B H, beide in W, beide vertreten durch Dr. Heinz-Peter Wachter, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 83- 85/18, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 15. Februar 2012, Zl. BOB-545/11, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (mitbeteiligte Partei: H GmbH in W, vertreten durch Onz, Onz, Kraemmer, Hüttler Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Schwarzenbergplatz 16; weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revisionswerber haben der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 57,40 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Ansuchen vom 17. Juni 2010 beantragte die mitbeteiligte Partei die Erteilung der Baubewilligung für die Errichtung zweier Wohngebäude an der Front Hgasse (Haus 1 und 2) für insgesamt 17 Wohneinheiten, eines Wohngebäudes an der Front Bgasse (Haus 3) für sieben Wohneinheiten und zweier Tiefgaragen für insgesamt 24 Pkw-Stellplätze, die Vornahme von Geländeveränderungen, die Errichtung von Nebengebäuden und Stützmauern, sowie die Herstellung von Klimageräten und einer Lüftungsanlage in Wien 18, Hgasse 79-81 ident mit Bgasse 10.

2 In der Folge wurde von der Baubehörde erster Instanz für den 15. Dezember 2010 eine mündliche Verhandlung anberaumt, zu der unter anderem auch die Revisionswerber als Eigentümer der Liegenschaften in Wien 18, Hgasse 1 bzw. Bgasse 14 (Erstrevisionswerber), B 13 und 15 (Zweitrevisionswerberin) - welche der Bauliegenschaft in südwestlicher bzw. südöstlicher Richtung gegenüber liegen und von dieser durch die Hgasse bzw. die Bgasse getrennt sind - geladen wurden.

3 Mit Schreiben vom 13. Dezember 2010 erhoben die Revisionswerber Einwendungen gegen das Bauvorhaben und brachten im Wesentlichen vor, dass in den Planunterlagen viel zu wenige Höhenkoten, die im Übrigen auch nicht durch einen Höhenschichtplan eines Zivilingenieurs für Vermessungswesen dokumentiert seien, angegeben seien, sodass eine ordnungsgemäße Beurteilung in Bezug auf die einzuhaltende Gebäudehöhe nicht möglich und die Berechnung der Fassadenabwicklung nicht nachvollziehbar sei.

4 Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 21. September 2011 wurde der mitbeteiligten Partei nach Maßgabe der mit dem amtlichen Sichtvermerk versehenen Pläne und unter Vorschreibung zahlreicher Auflagen die beantragte baubehördliche Bewilligung für die Errichtung dreier Wohngebäude mit zwei Tiefgaragen (Spruchpunkt I.), die Herstellung einer Lüftungsanlage (Spruchpunkt II.) sowie die Herstellung von Klimageräten (Spruchpunkt III.) erteilt und es erfolgte die Bekanntgabe der Ausführung des Unterbaus von Gehsteigauf- und - überfahrten (Spruchpunkt IV.).

5 In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung machten die Revisionswerber Bedenken gegen das im Revisionsfall maßgebliche Plandokument geltend und führten darüber hinaus im Wesentlichen aus, aus der Ansicht Nord ergebe sich, dass die "Nullkote" mit 119,44 m festgelegt sei, obwohl das natürliche Gelände gemäß Plandokument direkt vor dem Grundstück Bgasse 10 eine Höhe von 118,5 m aufweise. Die erstinstanzliche Behörde habe sich nicht damit auseinandergesetzt, warum eine Aufschüttung von 3,29 m, wie sich dies auch aus der Ansicht Nord ergebe, zulässig sein solle. Im Übrigen sei auch aus der Ansicht Süd ersichtlich, dass mit der Nullkote von 119,44 m operiert werde, wobei auch die für diese Geländeerhöhung notwendigen Aufschüttungen nicht in einer nachvollziehbaren Weise dargestellt worden seien. Aus dem bekämpften Bescheid ergebe sich, dass die Einreichpläne abgeändert worden seien, worüber die Revisionswerber nicht informiert worden seien. Der im bekämpften Bescheid erwähnte Lage- und Höhenplan der Ing. K. GmbH sei weder den Einreichunterlagen angeschlossen gewesen noch zum Zeitpunkt der Akteneinsicht durch die Revisionswerber im Akt aufgelegen, sodass auch insoweit eine Verletzung des Parteiengehörs vorliege.

6 In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 1. Februar 2012 führten die Revisionswerber im Wesentlichen aus, die erstinstanzliche Behörde habe ihnen zwar Einsicht in die Einreichpläne, nicht aber in die sonstigen Aktenteile des Bauaktes gewährt. Erst am 23. Jänner 2012 sei ihnen durch die Bauoberbehörde für Wien (im Folgenden: Berufungsbehörde) volle Akteneinsicht gewährt worden. Den Revisionswerbern sei es erst in diesem Verfahrensstadium möglich, weiteres substantiiertes Vorbringen zu erstatten, da zuvor der Lage- und Höhenplan der Ing. K. GmbH vom 4. März 2008 nicht vorgelegen sei. Zudem sei aus den Plänen nicht erkennbar, welche Änderungen vorgenommen worden seien. Aus den eingereichten Planunterlagen ergebe sich, dass ein Gebäude im Ausmaß von 298,91 m2 geplant sei, jedoch unter Zufügung eines weiteren Bauteiles für die Garage, welche durch die Zufahrt und die sonstigen Bauteile noch ca. 30 m2 umfasse, sodass eine Überschreitung der maximal bebaubaren Fläche von 299,25 m2 um rund 10 % vorliege. Dabei sei auch zu bemängeln, dass der Garagenzubau bzw. die Einfahrt bei der Berechnung der Höhenabwicklung nicht mit eingerechnet worden sei, sodass schon aus diesem Grund eine Überschreitung der maximalen Gebäudehöhe von 7,5 m vorliege.

7 Aus einem Vergleich der im Einreichplan E 117 angeführten Höhenkoten mit jenen im Lage- und Höhenplan vom 4. März 2008 ergebe sich, dass sich das projektierte Gebäude in etwa im Bereich jener Linie befindet, welche sich von der mit 117,89 m über Niveau ausgewiesenen Höhenkote im Osten erstrecke, sodass die angeführte Höhenkote von 119,44 m als Nullkote rund 1,55 m über dem gewachsenen Gelände liege und somit eine Aufschüttung von 1,55 m projektiert sei. Dies ergebe sich auch aus der Ansicht Ost des Planes E 117. Vergleiche man die Ansicht Süd mit dem Lage- und Höhenplan vom 4. März 2008 sei erkennbar, dass durch den Ansatz der Nullkote mit 119,44 m zwangsläufig eine Geländeveränderung von rund 1,80 m verbunden sei. Aus der Ansicht West sei ersichtlich, dass Anschüttungen von 0,65 m vorgenommen würden, welche nicht dem Gesetz entsprächen und auch nicht notwendig seien. Weiters ergebe sich aus dem Plan, dass zwischen der Nullkote von "119,74" und dem Geländeknick an der Südost-Ecke des projektierten Gebäudes ein Höhenunterschied von etwa 3 m vorliege, was als exzessiv und rechtswidrig anzusehen sei. Die Geländeanschüttungen seien deshalb so unverständlich, weil die Baubehörde erster Instanz dem planenden Architekten der Revisionswerber mitgeteilt habe, dass maximal Anschüttungen von 0,5 m bewilligt würden und alle darüber hinausgehenden Geländeveränderungen als unzulässig anzusehen seien. Zum Beweis dafür werde die Vernehmung des zuständigen Referenten der Baubehörde erster Instanz Dipl.-Ing. B. sowie ihres planenden Architekten Dipl.-Ing. S. als Zeugen beantragt.

8 Darüber hinaus sei aus dem Plan E 118 erkennbar, dass die Flächen der Garageneinfahrt nicht in die Berechnung der Höhenabwicklung einbezogen worden und die ausgewiesenen Flächen nicht ordnungsgemäß dokumentiert seien. Es sei auch unklar, wie sich die verglichene Gebäudehöhe von 9 m berechne. Die aus dem Plan E 101 ersichtliche Kubatur des Erkers sei jedenfalls um etwa 11 m3 zu groß. Im Übrigen habe der zuständige Referent der Baubehörde erster Instanz Zweifel angemeldet, ob der erkerartige Loggienverbau mit rahmenartiger Konstruktion an der Südfassade des Hauses 3 nicht einen Bauteil darstelle, der in die Höhenabwicklung einzurechnen sei.

9 Mit dem angefochtenen Bescheid wies die Berufungsbehörde die Berufung der Revisionswerber als unbegründet ab. Begründend führte sie nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, nach dem maßgebenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan, Plandokument Nr. 7676, seien für die bebaubaren Bereiche der vom Bauvorhaben betroffenen Liegenschaft die Widmung Wohngebiet sowie die offene oder gekuppelte Bauweise festgesetzt. In dem an die Bgasse anschließenden Bereich der gegenständlichen Liegenschaft sei ein an allen vier Seiten durch Baufluchtlinien begrenzter bebaubarer Bereich (Baufenster) ausgewiesen, für den die Bauklasse I beschränkt auf 7,50 m sowie eine Beschränkung der bebaubaren Fläche auf 25% der Bauplatzfläche festgesetzt seien. Der höchste Punkt des Daches der zur Errichtung gelangenden Gebäude dürfe nicht höher als 4,50 m über der tatsächlich errichteten Gebäudehöhe liegen. Soweit die zulässige Gebäudehöhe nach § 81 Abs. 2 Bauordnung für Wien (im Folgenden: BO) zu ermitteln sei, werde für die Gliederung der Baumassen bestimmt, dass der oberste Abschluss der Gebäudefronten an keiner Stelle höher als das um 1,50 m vermehrte Ausmaß der zulässigen Gebäudehöhe über dem anschließenden Gelände liegen dürfe.

10 Zu den von den Revisionswerbern bekämpften Geländeveränderungen wies die Berufungsbehörde zunächst darauf hin, dass bei der im Revisionsfall vorzunehmenden Berechnung der Gebäudehöhe gemäß § 81 Abs. 2 BO vom anschließenden Gelände auszugehen sei, also von jenem Gelände, das nach dem Bauvorhaben zum Zeitpunkt der Bauführung vorhanden sein werde. Aus § 60 Abs. 1 lit. g BO ergebe sich, dass die Veränderung der Höhenlage einer Grundfläche unter der Voraussetzung bewilligungspflichtig sei, dass sie von Einfluss auf bestehende bauliche Anlagen auf eigenen oder benachbarten Grundflächen oder deren widmungsgemäße Verwendung sei. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes seien Geländeveränderungen zulässig, wenn durch sie keine solche (faktische) Erhöhung des Gebäudes eintrete, dass die bisher mögliche Bebau- und Ausnützbarkeit der Liegenschaft der Nachbarn dadurch maßgeblich vermindert werde (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 9. November 2004, Zl. 2003/05/0143).

11 Die im Revisionsfall geplanten Geländeveränderungen seien aus den vorliegenden Bauplänen, in welchen das ursprüngliche Gelände (gelb) und das geplante Gelände (rot) mit dazugehörigen Höhenangaben nachvollziehbar dargestellt seien, ersichtlich. Den Ausführungen des bautechnischen Amtssachverständigen im erstinstanzlichen Bescheid sei zu entnehmen, dass die Eintragung des ursprünglichen Geländes in die Baupläne auf den Darstellungen im vorgelegten Lage- und Höhenplan der Ing. K. GmbH vom 4. März 2008 gründe und als solche nachvollziehbar sei.

12 Das Ausmaß der Geländeveränderungen, die auch der Begradigung des nach Nordosten abfallenden Geländes dienten, stelle sich nach den Bauplänen im Hinblick auf die Veränderung der Höhenlage des Hauses 3 gegenüber dem ursprünglichen Gelände als gering dar. Insbesondere an der den Revisionswerbern zugekehrten Südfront des Hauses 3 zeige sich, dass den Geländeanschüttungen, die wie auch an der Ost- und Westfront punktuell eine Höhe von maximal ca. 0,70 m bis 0,80 m erreichten, ebensolche Geländeabgrabungen gegenüber stünden, sodass durch diese geringfügigen Geländeadaptierungen eine relevante Änderung der Höhenlage des Hauses 3 an der Südfront gegenüber dem ursprünglichen Gelände kaum erkennbar sei.

13 Aus dem Vorbringen der Revisionswerber, welche auf die im Lage- und Höhenplan vom 4. März 2008 verzeichneten Koten 118,50 und 117,89 hingewiesen und diese zur in den Bauplänen angenommenen Nullkote 119,44 in Beziehung gesetzt hätten, sei im Hinblick auf die projektierten Geländeveränderungen nichts zu gewinnen, weil damit weder das maßgebliche ursprüngliche Gelände noch das geplante Gelände an den Gebäudefassaden des Hauses 3 beschrieben werde. Gleiches gelte für die Höhenkote 117,62 und für den ins Treffen geführten "Geländeknick", weil diese Höhenangaben und Höhendarstellungen nicht das ursprüngliche Gelände an den Gebäudefronten darstellten, sondern das Geländeniveau an der jeweiligen Grundgrenze. Für die Beurteilung der mit dem Bauvorhaben verbundenen Geländeveränderungen sei aber nur das Geländeniveau an den Gebäudefronten (anschließendes Gelände) maßgeblich. Soweit im Zusammenhang mit den projektieren Geländeveränderungen auf andere Bauprojekte Bezug genommen werde, sei dies rechtlich nicht relevant, weshalb die beantragten Zeugeneinvernahmen hätten unterbleiben können.

14 Auch im Hinblick auf die Entfernung der Nachbarliegenschaften vom Bauvorhaben könne aus den Bauplänen jedenfalls nicht nachvollzogen werden, dass durch die projektierten geringen Geländeveränderungen, die auch der Begradigung des nach Osten abfallenden Geländes dienten, eine solche (faktische) Erhöhung des Hauses 3 eintreten würde, dass die bisher mögliche Bebau- und Ausnutzbarkeit der Liegenschaften der Revisionswerber dadurch vermindert oder eingeschränkt werden würde und es zu Beeinträchtigungen von Nachbarrechten käme. Die beim Haus 3 geplanten Geländeveränderungen, die in den Bauplänen nachvollziehbar dargestellt seien, erwiesen sich daher als zulässig.

15 Ferner werde in den Bauplänen nachvollziehbar ausgewiesen und von den Revisionswerbern auch nicht in Abrede gestellt, dass ausgehend vom geplanten (anschließenden) Gelände durch das Haus 3 die zulässige Gebäudehöhe von 7,50 m eingehalten und an keiner Front des Hauses die höchstzulässige Gebäudehöhe von 9,00 m überschritten werde. Die Garage und die Garagenzufahrt seien entgegen der Ansicht der Revisionswerber in keiner Weise für die Berechnung der Gebäudehöhe relevant, weil die Garage unterirdisch zu liegen komme und die Garagenzufahrt kein anschließendes Gelände im Sinn des § 81 BO darstelle.

16 Dass den Revisionswerbern die im erstinstanzlichen Verfahren durchgeführte Projektänderung betreffend den Entfall der (ursprünglich) als Nebengebäude geplanten Müllräume nicht zu Gehör gebracht worden sei, begründe keine Verletzung des Parteiengehörs, weil sie durch diese Planmodifizierung in der Verfolgung ihrer Nachbarrechte nicht verletzt sein könnten. Gleiches gelte für die Planergänzung betreffend die Angaben in den Giebelflächen des Hauses 3 sowie den Lage- und Höhenplan der Ing. K. GmbH vom 4. März 2008.

17 Auf das erstmals in der Stellungnahme vom 1. Februar 2012 erstattete Vorbringen der Revisionswerber, wonach das Haus 3 auf Grund der Garage und der Garagenzufahrt sowie auf Grund des an der Südfassade des Hauses 3 situierten Erkers die zulässige bebaubare Fläche überschreite, sei zu erwidern, dass die Revisionswerber im erstinstanzlichen Verfahren keine Einwendungen in Bezug auf die Überschreitung der flächenmäßigen Ausnützbarkeit des Bauplatzes durch diese oder andere Bauteile des Bauvorhabens erhoben hätten. Die Revisionswerber seien daher in diesem Nachbarrecht gemäß § 134a Abs. 1 lit. c BO als präkludiert anzusehen. Unabhängig davon werde bemerkt, dass weder die Garage, welche als unterirdischer Bauteil anzusehen sei, noch die Garagenzufahrt, die nicht raumbildend sei, gemäß § 80 Abs. 1 BO bei der Berechnung der bebauten Fläche zu berücksichtigen seien. Zudem könne den Bauplänen entnommen werden, dass der Erker 1 an der Südfassade des Hauses 3 eine Durchgangshöhe von 2,10 m einhalte und das gemäß § 84 Abs. 2 lit. a BO zulässige Ausmaß bei weitem nicht überschritten werde.

18 Der auf diesem südseitigen Erker 1 des Hauses 3 im Bereich der Giebelflächen aufgesetzte Rahmen stelle entgegen dem Vorbringen der Revisionswerber keinen raumbildenden Bauteil im Sinn des § 60 Abs. 1 lit. a BO dar, weil er über keine Deckfläche verfüge und nicht zur Hälfte seines Umfanges von Wänden umschlossen sei. Dieser Bauteil diene lediglich gestalterischen Zwecken, sei aber keinesfalls bei der Bemessung der Gebäudehöhe zu berücksichtigen. Dieser Bauteil, der keine Dachgaube darstelle, überschreite auch nicht den zulässigen Dachumriss gemäß § 81 Abs. 4 BO, sodass § 81 Abs. 6 BO nicht zum Tragen komme.

19 Gegen diesen Bescheid erhoben die Revisionswerber zunächst Beschwerden an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 24. Februar 2014, Zlen. B 338/2012-14 und B 339/2012-8, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zu Entscheidung abtrat.

20 In ihrer über Auftrag des Verwaltungsgerichtshofes verbesserten Revision beantragten die Revisionswerber, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

21 Das gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG an die Stelle der Berufungsbehörde in das Verfahren eingetretene Verwaltungsgericht Wien hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.

22 Die mitbeteiligte Partei hat in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragt.

23 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

24 Hat der Verfassungsgerichtshof - wie im vorliegenden Fall -

eine Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung erst nach dem Ablauf des 31. Dezember 2013 an den Verwaltungsgerichtshof abgetreten, ist in sinngemäßer Anwendung des § 4 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz - VwGbk-ÜG, BGBl. I Nr. 33/2013, vorzugehen, sodass die Beschwerde als Revision gilt und für deren Behandlung nach § 4 Abs. 5 fünfter Satz VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung sinngemäß - mit einer im vorliegenden Zusammenhang nicht relevanten Maßgabe - gelten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 13. Dezember 2016, Ro 2014/05/0078, mwN).

25 Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen der BO, LGBl. Nr. 11/1930, in der Fassung LGBl. Nr. 46/2010 lauten auszugsweise:

"Formelle Erfordernisse bei BauvorhabenAnsuchen um Baubewilligung

§ 60. (1) Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

...

g) Die Veränderung der Höhenlage einer Grundfläche, soweit

sie von Einfluss auf bestehende Bauwerke auf eigenen oder benachbarten Grundflächen oder deren widmungsgemäße Verwendung ist.

..."

"Gebäudehöhe und Gebäudeumrisse; Bemessung

§ 81. ...

(2) Bei den über eine Gebäudetiefe von 15 m hinausragenden Teilen von Gebäuden an der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie sowie bei allen nicht an diesen Fluchtlinien gelegenen Gebäuden darf die Summe der Flächeninhalte aller Gebäudefronten nicht größer als das Produkt aus der Summe der Längen aller Gebäudefronten und der höchsten zulässigen Gebäudehöhe sein; hiebei darf die höchste zulässige Gebäudehöhe an der Grundgrenze und bis zu einem Abstand von 3 m von derselben überhaupt nicht und an den übrigen Fronten an keiner Stelle um mehr als 3 m überschritten werden. Bei dieser Ermittlung sind die Wände an der Bauplatz- oder Baulosgrenze (Feuermauern) ab 15 m hinter der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie wie Fronten in Rechnung zu stellen. Giebelflächen zählen bei dieser Ermittlung mit, jedoch bleiben je einzelner Giebelfläche höchstens 50 m2, je Gebäude höchstens 100 m2 außer Betracht. Der oberste Abschluss des Daches darf keinesfalls höher als 7,5 m über der zulässigen Gebäudehöhe liegen, sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt. ..."

"Parteien

§ 134. ...

(3) Im Baubewilligungsverfahren und im Verfahren zur Bewilligung von Abweichungen von Vorschriften des Bebauungsplanes sind außer dem Antragsteller (Bauwerber) die Eigentümer

(Miteigentümer) der Liegenschaften Parteien. ... Die Eigentümer

(Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften sind dann Parteien, wenn der geplante Bau und dessen Widmung ihre im § 134 a erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechte berührt und sie spätestens, unbeschadet Abs. 4, bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen im Sinne des § 134 a gegen die geplante Bauführung

erheben; ... "

"Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte

§ 134 a. (1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

...

b) Bestimmungen über die Gebäudehöhe;

c) Bestimmungen über die flächenmäßige Ausnützbarkeit von

Bauplätzen, Baulosen und Kleingärten;

..."

26 Die Revisionswerber bringen vor, dass durch den angefochtenen Bescheid Geländeveränderungen erheblichen Umfanges genehmigt worden seien. Nach Ansicht der Berufungsbehörde sei es vollkommen egal, in welchem Umfang die Geländeanschüttungen durchgeführt würden, weil die Gebäudehöhe ohnedies vom neu geschaffenen Gelände zu bemessen sei. Selbst die Berufungsbehörde müsse einräumen, dass die Anschüttungen im Revisionsfall punktuell 1,2 m ausmachten, was immerhin eine Gebäudeerhöhung von 17-18 % bedeute und nicht als gering bezeichnet werden könne. Es sei auch zu bedenken, dass der gesetzlich überhaupt nicht determinierte Begriff der geringfügigen Anschüttung "dem Missbrauch im Projekt eines Bauwerbers Tür und Tor" öffne. Wolle man der Rechtsmeinung der Berufungsbehörde folgen, wären auch Geländeanschüttungen im Ausmaß von 10 m zulässig; eine solche rechtliche Beurteilung müsse als grob unrichtig bezeichnet werden. Die von der Berufungsbehörde eingeräumten Anschüttungen von angeblich nur 0,7 - 0,8 m könnten wohl nicht mehr als geringfügig angesehen werden.

27 Die Berufungsbehörde habe sich mit dem Vorbringen der Revisionswerber betreffend die in den eingereichten Plänen vorhandenen Unrichtigkeiten nicht tatsächlich auseinander gesetzt. Hierzu sei auf die Stellungnahme der Revisionswerber vom 1. Dezember 2012 zu verweisen, worin diese dargelegt hätten, dass die zulässige bebaubare Fläche von der mitbeteiligten Partei wesentlich überschritten worden sei, weil noch ein Garagenanbau errichtet worden sei. Es liege daher ein Begründungsmangel vor. Die Berufungsbehörde habe dazu lediglich ausgeführt, dass einerseits ihr Vorbringen präkludiert sei und es sich andererseits um ein unterirdisches Gebäude handle.

28 Da inzwischen die in Frage stehenden Gebäude errichtet worden seien, werde die Durchführung eines Augenscheines zum Beweis dafür beantragt, dass der Garagenanbau oberirdisch liege. Für die Berechnung der zulässigen Bebauungshöhe sei jedenfalls die Fläche der Garageneinfahrt mit zu berücksichtigen, weshalb ein wesentlicher Mangel in der Flächenberechnung zur Gebäudeabwicklung gegeben sei, zumal im Falle der Einbeziehung dieser Fläche die zulässige Bauhöhe überschritten werde.

29 Weiters habe die Berufungsbehörde das Recht der Revisionswerber auf Parteiengehör verletzt, weil sie auf ihre Argumente in der Stellungnahme vom 1. Februar 2012 nur unvollständig eingegangen sei, wodurch sie gegen die Begründungspflicht verstoßen habe. Darüber hinaus habe es die Berufungsbehörde unterlassen, die von den Revisionswerbern namhaft gemachten Zeugen zum Beweis dafür, dass die Baubehörde üblicherweise maximal Anschüttungen von 0,5 m bewillige, einzuvernehmen.

30 Zum Loggienverbau mit rahmenartiger Konstruktion werde ebenfalls ein Antrag auf Vornahme eines Augenscheines gestellt, um die Feststellung der Berufungsbehörde, dass es sich um keinen umbauten Raum handle, zu entkräften.

31 Mit diesem Vorbringen zeigen die Revisionswerber keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

32 Die Revisionswerber sind unbestritten Eigentümer benachbarter Liegenschaften im Sinn des § 134 Abs. 3 BO.

33 Das Mitspracherecht des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren ist in zweifacher Weise beschränkt: Es besteht einerseits nur insoweit, als dem Nachbarn nach den in Betracht kommenden baurechtlichen Vorschriften subjektivöffentliche Rechte zukommen, und andererseits nur in jenem Umfang, in dem der Nachbar solche Rechte im Verfahren durch die rechtzeitige Erhebung entsprechender Einwendungen wirksam geltend gemacht hat. Die genannten Nachbarrechte werden durch die Tatbestandsvoraussetzung "sofern sie ihrem" (gemeint: der Nachbarn) "Schutze dienen" eingeschränkt. Dies bedeutet, dass trotz objektiven Verstoßes gegen eine unter § 134a BO subsumierbare baurechtliche Vorschrift die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechtes eines Nachbarn dann nicht vorliegt, wenn nach der Situierung des bewilligten Bauvorhabens schon der Lage nach in subjektive Rechte des Nachbarn nicht eingegriffen werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2015, Zl. 2013/05/0129, mwN).

34 Die Revisionswerber machen eine Überschreitung der zulässigen Gebäudehöhe im Zusammenhang mit den vorgenommenen Geländeveränderungen geltend.

35 Die Einhaltung der zulässigen Gebäudehöhe kann der Nachbar nur in Bezug auf die ihm zugewandten Seiten der Außenflächen des Gebäudes geltend machen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2009, Zl. 2007/05/0148, mwN). Im Revisionsfall ist die Südseite bzw. die Ostseite des beantragten Gebäudes auf der Bauliegenschaft den Revisionswerbern zugewandt, nicht hingegen die Nordseite, weshalb ihr Vorbringen betreffend die an dieser Gebäudefront vorgenommenen Anschüttungen im Ausmaß von punktuell 1,20 m ins Leere geht.

36 Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Berechnung der Gebäudehöhe nach § 81 Abs. 2 BO von einer Höhe des anschließenden Geländes auszugehen, wie es nach dem Bauvorhaben zum Zeitpunkt der Bauführung vorhanden sein wird, also wie es sich nach dem Projekt darstellt. Nur dann, wenn der Bebauungsplan besondere Bestimmungen über die Gebäudehöhe enthält, die unter Berücksichtigung der bestehenden Geländeformation erstellt wurden (wie z. B. bei Schutzzonen und näheren Bestimmungen über die Gebäudehöhe ebendort), sind Abweichungen vom gewachsenen Gelände für die Beurteilung der geplanten Bebauung insoweit heranzuziehen, als dies den Intentionen des Bebauungsplans nicht zuwiderläuft (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2013/05/0019, mwN).

37 Derartige besondere Bestimmungen des Bebauungsplanes sind im Revisionsfall nicht vorhanden. Die Berufungsbehörde ging daher zu Recht davon aus, dass für die Berechnung der Gebäudehöhe die Höhe des an das beantragte Gebäude anschließenden Geländes maßgeblich und das Vorbringen der Revisionswerber zur Höhenlage an der Grundgrenze zur Hgasse bzw. Bgasse in diesem Zusammenhang nicht relevant ist. Die Fläche der Garageneinfahrt war bei der Flächenabwicklung nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht an das beantragte Gebäude anschließt und auch keinen Teil dieses Gebäudes darstellt.

38 Die im vorliegenden Zusammenhang relevante Höhe des anschließenden Geländes wurde zutreffend unter Einbeziehung der beabsichtigten Geländeveränderungen ermittelt (vgl. das oben zitierte hg. Erkenntnis vom 23. Juli 2013).

39 Wie dem angefochtenen Bescheid zu entnehmen ist, sollen an den den Liegenschaften der Revisionswerber zugewandten Süd- und Ostfassaden des beantragten Gebäudes Geländeanschüttungen von ca. 0,70 m bis 0,80 m vorgenommen werden, welchen ebensolche Geländeabgrabungen gegenüber stehen. Anders als die Revisionswerber vermeinen, sollen somit nicht bloß Anschüttungen, sondern auch entsprechende Geländeabgrabungen vorgenommen werden, die - wie im angefochtenen Bescheid ebenfalls dargelegt wurde - auch der Begradigung des nach Nordosten abfallenden Geländes dienen. Dass durch diese Geländeveränderungen die Bebau- und Ausnutzbarkeit der Liegenschaften der Revisionswerber maßgeblich vermindert oder eingeschränkt würde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. November 2004, Zl. 2003/05/0143), ist nicht erkennbar und wird von diesen auch nicht behauptet. Geländeveränderungen von 10 m, wie sie die Revisionswerber ins Spiel bringen, sind hingegen nicht Gegenstand des vorliegenden Bauprojektes. Dass die ausgehend von den gegenständlichen Geländeveränderungen ermittelte Gebäudehöhe das gesetzlich zulässige Ausmaß überschreite, haben die Revisionswerber nicht behauptet.

40 Für die Beurteilung der vorliegenden Geländeveränderungen ist die Frage, in welchem Ausmaß die Baubehörde Geländeveränderungen in anderen Verfahren allenfalls bewilligt hat, nicht entscheidend, weshalb die Berufungsbehörde von der dazu beantragten Zeugeneinvernahme mangels Relevanz des angegebenen Beweisthemas absehen durfte.

41 Eine Verletzung in ihrem subjektiv-öffentlichen Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über die Gebäudehöhe haben die Revisionswerber mit ihrem Vorbringen zu den gegenständlichen Geländeveränderungen somit nicht dargetan.

42 Soweit die Revisionswerber eine Überschreitung der zulässigen bebaubaren Fläche durch den Garagenanbau behaupten, genügt es auf die zutreffenden Ausführungen der Berufungsbehörde zu verweisen, wonach die Revisionswerber insoweit - mangels rechtzeitiger Erhebung von Einwendungen in Bezug auf eine allenfalls erfolgte Überschreitung der flächenmäßigen Ausnützbarkeit des Bauplatzes - präkludiert sind. Dieser Beurteilung treten die Revisionswerber auch nicht entgegen. Auf das dazu erstattete inhaltliche Vorbringen der Revisionswerber war daher nicht einzugehen.

43 Zur weiters geltend gemachten Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör und der Begründungspflicht legen die Revisionswerber schon die Relevanz der behaupteten Verfahrensmängel nicht dar.

44 Dem von den Revisionswerbern in Bezug auf den "Loggienverbau mit rahmenartiger Konstruktion" gestellten Antrag auf Durchführung eines Augenscheines war schon deshalb nicht nachzukommen, weil es sich bei einem Baubewilligungsverfahren um ein Projektgenehmigungsverfahren handelt, in dem das in den Einreichplänen und sonstigen Unterlagen dargestellte Projekt zu beurteilen ist, wobei der in den Einreichplänen und den Baubeschreibungen zum Ausdruck gebrachte Bauwille des Bauwerbers entscheidend ist. Eine Beeinträchtigung der Nachbarrechte ist daher nur anhand des in den Einreichplänen dargestellten Projektes zu beurteilen, und es kommt in diesem Verfahren nicht darauf an, welcher tatsächliche Zustand besteht oder ob die Bauausführung tatsächlich anders erfolgt, als im beantragten Projekt angegeben ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. August 2016, Zl. Ro 2014/05/0003, mwN).

45 Die Revision erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

46 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 in Verbindung mit § 4 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014 weiterhin anzuwendenden Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 26. April 2017

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