VwGH vom 08.09.2010, 2009/08/0144
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Müller und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer, Dr. Doblinger und MMag. Maislinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde des A J in S, vertreten durch Dr. Gerd Kapeller, Rechtsanwalt in 9020 Klagenfurt, Kardinalschütt 9, gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom , Zl. BMASK-462.205/0028-VII/8/2009, betreffend Haftung gemäß § 25a BUAG (mitbeteiligte Partei: Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse in 1051 Wien, Kliebergasse 1 A), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Rückstandsausweis vom verpflichtete die mitbeteiligte Kasse den Beschwerdeführer gemäß § 25a Abs. 7 BUAG als Geschäftsführer der S Bau GmbH zur Zahlung von EUR 33.574,88 samt 7 % Zinsen an rückständigen und vollstreckbaren Zuschlägen samt Nebengebühren (Zuschlagszeitraum Juni bis Dezember 2001).
Der Beschwerdeführer erhob dagegen Einspruch an die Bezirkshauptmannschaft W. Aufgrund einer Vereinbarung mit der S Bau GmbH bzw. Herrn S persönlich sei der Beschwerdeführer zum gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt worden. Der Beschwerdeführer habe weder vor Behörden noch gegenüber Banken Unterschriften für die S Bau GmbH geleistet und sei dazu auch nicht berechtigt gewesen. Daher sei es ihm auch nicht möglich gewesen, für die S Bau GmbH Zahlungen an die mitbeteiligte Kasse durchzuführen. Vereinbarungsgemäß habe der Beschwerdeführer Kontrolltätigkeiten als gewerberechtlicher Geschäftsführer ausgeführt, in allen anderen Angelegenheiten seien ihm Einsicht und Kontrolltätigkeiten verwehrt gewesen. Es bestehe auch kein kausaler Zusammenhang zwischen einer eventuellen Pflichtverletzung des Beschwerdeführers und der Nicht-Bezahlung der Beiträge.
Die mitbeteiligte Kasse erklärte hiezu, der Beschwerdeführer sei auch handelsrechtlicher Geschäftsführer gewesen. Eine Ressortverteilung zwischen mehreren Geschäftsführern könne nicht bewirken, dass ein Geschäftsführer sich nur auf das ihm zugeteilte Aufgabengebiet beschränken dürfe; dem nicht zuständigen Organ obliege vielmehr eine spezielle Beaufsichtigungs- und Bereinigungspflicht, bei deren Behinderung der Geschäftsführer entweder sofort im Rechtsweg die Möglichkeit der ungehinderten Ausübung seiner Pflichten zu erzwingen oder seine Geschäftsführerfunktion niederzulegen habe. Zumindest ab August 2001 hätten einzelne öffentliche Rechtsträger Forderungen immer wieder exekutiv betrieben. Es sei von einem haftungsbegründenden Überwachungs- bzw. Abhilfeverschulden des Beschwerdeführers auszugehen.
Der Beschwerdeführer replizierte hierauf, er habe kurz vor Jahresende 2001 von Zahlungsschwierigkeiten der S Bau GmbH erfahren; er habe die Erstellung des Jahresabschlusses abwarten wollen, um sich ein objektives Bild über den Status der GmbH zu machen. Auf Grund der Eröffnung des Konkursverfahrens sei aber kein Jahresabschluss mehr erstellt worden.
Mit Bescheid vom "bestätigte" die Bezirkshauptmannschaft W den Rückstandsausweis der mitbeteiligten Kasse vom "als richtig" und gab dem Einspruch keine Folge.
In der dagegen erhobenen Berufung wandte der Beschwerdeführer ein, er habe seine Kontroll- und Aufsichtspflichten zumindest bis zum erfüllt. An diesem Tag habe eine Besprechung zwischen dem Beschwerdeführer, seiner Lebensgefährtin Frau K, Herrn S und Mag. D von der K Sparkasse stattgefunden. Herr S habe dabei erklärt, sein Unternehmen befinde sich in einem kurzfristigen finanziellen Engpass, ein Bauherr habe einen Betrag von S 4,5 Mio noch nicht freigegeben. Die Hausbank der S Bau GmbH (R-Bank) würde keinen weiteren Kredit mehr gewähren und habe den Kontokorrentkredit gesperrt. Frau K habe Herrn S ein Privatdarlehen in Höhe von S 1 Mio gewährt, damit die S Bau GmbH die dringendsten Zahlungen vornehmen könne. Ab könne ein allfälliges Kontrollverschulden in Ermangelung verfügbarer Mittel nicht mehr kausal für die Uneinbringlichkeit der Zuschläge gewesen sein.
In einer "Ergänzung zur Berufung" () brachte der Beschwerdeführer vor, die S Bau GmbH sei bereits im April 2001 nahezu zahlungsunfähig gewesen. Es seien lediglich durch ein Darlehen von Frau K an Herrn S der S Bau GmbH liquide Mittel zugeführt worden. Diese seien aber sofort für bereits überfällige Verbindlichkeiten verbraucht worden. Die zu diesem Zeitpunkt fälligen Zuschläge der mitbeteiligten Kasse seien ordnungsgemäß gemeldet und auch entrichtet worden. Die Fälligkeit der Zuschläge, hinsichtlich welcher der Beschwerdeführer zur Haftung herangezogen werde, sei erst ab eingetreten. Von der Bank seien ab April 2001 keine liquiden Mittel mehr zur Verfügung gestellt worden. Dem Beschwerdeführer wäre es daher in keinem Fall möglich gewesen, Überweisungen an die mitbeteiligte Kasse zu leisten.
Mit Schreiben vom wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, Nachweise (Kontobewegungen sämtlicher Geschäftskonten bzw. Kassabuch) vorzulegen, aus denen hervorgehe, welche Gesellschaftsverbindlichkeiten mit dem Privatdarlehen befriedigt worden seien. Der Beschwerdeführer antwortete hierauf, er habe stets versucht, seine Kontroll- und Aufsichtsbefugnisse wahrzunehmen. Da sich das Verhältnis zum Geschäftsführer der S Bau GmbH aber nach Mai 2001 wesentlich verschlechtert habe, habe er seine Aufsichts- und Kontrollrechte ab Herbst 2001 nicht mehr durchführen können. Vom Rückstand gegenüber der mitbeteiligten Kasse habe er erst im Zuge des Konkursverfahrens erfahren. Dem Beschwerdeführer wäre es nie möglich gewesen, aus Mitteln der S Bau GmbH die Rückstande zu den Zahlungsterminen zu begleichen.
In einer Äußerung hiezu führte die mitbeteiligte Kasse unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe nicht erläutert, welchen Forderungen welche Zahlungen gegenüber gestanden seien; noch weniger seien Liquiditätsaufstellungen vorgelegt worden. Die Beweislast hinsichtlich der Gläubigergleichbehandlung liege beim Beschwerdeführer.
Am beantragte die mitbeteiligte Kasse mangels fristgerechter Entscheidung durch den Landeshauptmann von Kärnten den Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung auf die belangte Behörde.
Die belangte Behörde forderte den Beschwerdeführer am auf, darzutun, inwieweit in dem für das Verfahren haftungsrelevanten Zeitraum Juni bis Dezember 2001 die gegenüber der mitbeteiligten Kasse bestehenden Zuschlagsverbindlichkeiten im Vergleich zu den sonstigen Verbindlichkeiten von der S Bau GmbH aliquot bedient worden seien. Hiezu seien insbesondere Liquiditätsaufstellungen vorzulegen. Die darin aufgelisteten Zahlungsflüsse seien durch geeignete Unterlagen (etwa Kassenberichte oder Auszüge der Betriebsmittelkonten) nachzuweisen.
Der Beschwerdeführer äußerte sich hiezu am . Nach allgemeinen Rechtsausführungen wandte der Beschwerdeführer ein, die finanzierende Bank habe ab April 2001 keine liquiden Mittel zur Verfügung gestellt. Der S Bau GmbH seien lediglich dadurch Mittel zur Verfügung gestellt worden, dass die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers Herrn S persönlich ein Darlehen gewährt habe. Diese liquiden Mittel seien aber sofort für die damals schon überfälligen Verbindlichkeiten verbraucht worden. Zu diesem Zeitpunkt seien sämtliche Zuschläge der mitbeteiligten Kasse ordnungsgemäß gemeldet und auch entrichtet gewesen. Die S Bau GmbH sei spätestens seit dem Ende des zweiten Quartals 2001 nahezu zahlungsunfähig gewesen. Somit sei nachgewiesen, dass es dem Beschwerdeführer in keinem Fall möglich gewesen sei, Zahlungen im Auftrag der S Bau GmbH an die mitbeteiligte Kasse oder an andere Gläubiger durchzuführen. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei somit nicht kausal. Dem Beschwerdeführer sei ab Mai 2001 die Bucheinsicht verweigert worden. Da ohnehin umgehend mit dem Vorliegen einer Bilanz für das Jahr 2000 zu rechnen gewesen sei, habe der Beschwerdeführer von seinem Rücktrittsrecht noch nicht Gebrauch gemacht. Somit sei es ihm nicht möglich gewesen, die Unmöglichkeit der finanziellen Sanierung des Unternehmens zu erkennen. Es seien ihm ab Mai 2001 keine Zahlungsmittel zur Verfügung gestanden, um die offenen Beiträge der mitbeteiligten Kasse zu begleichen. Da die geschäftliche Beziehung zwischen der Familie des Beschwerdeführers und der Familie S stark gestört sei, sei es dem Beschwerdeführer nicht mehr möglich, weitere Beweise zur Untermauerung seines Standpunktes vorzulegen.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde dem Devolutionsantrag der mitbeteiligten Kasse statt und wies die Berufung des Beschwerdeführers ab. Der Landeshauptmann habe über die Berufung des Beschwerdeführers gegen den erstinstanzlichen Bescheid nicht entschieden; es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden der Behörde, welche nur sehr sporadisch Verfahrensschritte gesetzt habe, zurückzuführen sei; die Zuständigkeit zur Entscheidung über die fristgerechte Berufung sei daher gemäß § 73 Abs. 2 AVG auf die belangte Behörde übergegangen.
Die belangte Behörde stellte fest, der Beschwerdeführer und Herr S seien am zu handelsrechtlichen Geschäftsführern, der Beschwerdeführer überdies am (richtig: ) zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der S Bau GmbH bestellt worden. Mit Beschluss des Landesgerichtes K vom sei über das Vermögen der Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden; der Beschwerdeführer sei bis zu diesem Zeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der S Bau GmbH gewesen. Die mitbeteiligte Kasse habe den Beschwerdeführer als Geschäftsführer der S Bau GmbH mit Rückstandsausweis vom gemäß § 25a Abs. 7 BUAG verpflichtet, hinsichtlich des Zeitraumes Juni bis Dezember 2001 Zuschläge zum Lohn samt Nebengebühren in Höhe von EUR 33.574,88 zu entrichten. Der Beschwerdeführer habe Unterlagen zum Beweis seines Vorbringens, insbesondere Liquiditätsaufstellungen trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht vorgelegt. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen könne nicht festgestellt werden, ob bzw. ab welchem Zeitpunkt die gänzliche Einstellung sämtlicher Zahlungen der S Bau GmbH erfolgt sei.
Beweiswürdigend führte die belangte Behörde aus, das Vorbringen des Beschwerdeführers sei in sich äußerst widersprüchlich. Im Verfahren erster Instanz habe er behauptet, von Zahlungsschwierigkeiten der S Bau GmbH erst Ende 2001 und von den Zuschlagsverbindlichkeiten gegenüber der mitbeteiligten Kasse überhaupt erst im Zuge des Konkursverfahrens erfahren zu haben; im Berufungsverfahren habe er hingegen behauptet, die S Bau GmbH sei spätestens ab Mai 2001 praktisch zahlungsunfähig gewesen. Das Vorbringen des Beschwerdeführers sei überdies nur sehr allgemein gehalten und weder ausreichend konkret noch substantiiert gewesen. Der Beschwerdeführer habe keine Angaben darüber gemacht, welche Verbindlichkeiten mit dem von der Lebensgefährtin des Beschwerdeführers Herrn S. gewährten Darlehen beglichen worden seien und wann die Darlehenssumme aufgebraucht gewesen sei. Daher habe nicht festgestellt werden können, ob bzw. ab welchem Zeitpunkt die gänzliche Einstellung der Zahlungen der S Bau GmbH erfolgt sei. Daher könnten auch keine Feststellungen hinsichtlich der Einhaltung des Gebotes der Gläubigergleichbehandlung getroffen werden. Auch sonstige Beweisanbote habe der Beschwerdeführer nicht erstattet.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, gemäß § 25a Abs. 7 BUAG hafteten die zur Vertretung einer juristischen Person berufenen Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Zuschlagsschuldnern für die von diesen zu vertretenden Zuschläge insoweit, als die Zuschläge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden könnten. Der Beschwerdeführer sei während des haftungsrelevanten Zeitraumes vom (Fälligkeit der Zuschläge für Juni 2001) bis handelsrechtlicher Geschäftsführer der S Bau GmbH gewesen. Soweit der Beschwerdeführer vorgebracht habe, die S Bau GmbH sei ab Mai 2001 praktisch zahlungsunfähig gewesen und es sei ihm daher nicht mehr möglich gewesen, Zahlungen an die mitbeteiligte Kasse oder an andere Gläubiger zu leisten, sei ihm entgegen zu halten, dass er trotz ausdrücklicher Aufforderung der belangten Behörde keine Unterlagen vorgelegt und auch keine sonstigen Beweisanbote erstattet habe. Es sei aber Sache des haftungspflichtigen Geschäftsführers, darzutun, weshalb er nicht dafür Sorge tragen habe können, dass Beitragsschulden rechtzeitig entrichtet würden. Der Beschwerdeführer habe auch für seine Behauptung, die Vorlage entsprechender Unterlagen sei ihm deshalb nicht möglich, weil die geschäftlichen Beziehungen zwischen ihm und der Familie S gestört seien, keine schlüssigen Beweise vorgebracht. Dass ihm - nach seinem Vorbringen - ab Mai 2001 auch die Einsicht in die Geschäftsbücher verweigert worden sei, vermöge ihn nicht von der Haftung zu befreien. Ein Geschäftsführer müsse entweder sofort die unbehinderte Ausübung seiner Funktion im Rechtsweg erzwingen oder seine Funktion zurücklegen, andernfalls verletze der weiterhin als Geschäftsführer Tätige auch seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Entrichtung der die Gesellschaft treffenden Abgaben. Habe der Geschäftsführer Informationen über die problematische wirtschaftliche Lage der Gesellschaft und deren Schwierigkeiten, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, erhalten, hätte dies für ihn Anlass sein müssen, sich darum zu kümmern, ob die gesetzlichen Zahlungsverpflichtungen der Gesellschaft erfüllt würden. Sei er diesbezüglich nicht tätig geworden, sei ihm jedenfalls die Unkenntnis von Pflichtverstößen des anderen Geschäftsführers vorwerfbar, was zur Begründung seiner Haftung führe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Kasse - eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Gemäß § 25a Abs. 7 BUAG haften die zur Vertretung juristischer Personen oder Personenhandelsgesellschaften berufenen Personen und die gesetzlichen Vertreter natürlicher Personen im Rahmen ihrer Vertretungsmacht neben den durch sie vertretenen Zuschlagsschuldnern für die von diesen zu entrichtenden Zuschläge insoweit, als die Zuschläge infolge schuldhafter Verletzung der den Vertretern auferlegten Pflichten nicht eingebracht werden können.
Die Haftung nach § 25a Abs. 7 BUAG setzt die Uneinbringlichkeit der Zuschläge, die Stellung des Haftenden als Vertreter, eine Pflichtverletzung des Vertreters, dessen Verschulden an der Pflichtverletzung, deren Ursächlichkeit für die Uneinbringlichkeit der Zuschläge und einen Rechtswidrigkeitszusammenhang voraus (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2002/08/0213, VwSlg 16.532 A/2005).
2. Dass der Beschwerdeführer - im hier zu beurteilenden Zeitraum Juni bis Dezember 2001 - Geschäftsführer der S Bau GmbH und somit zur Vertretung dieser juristischen Person berufen war, ist nicht (mehr) strittig.
3. Auch der Umstand, dass die Zuschläge beim Zuschlagsschuldner als Primärschuldner (S Bau GmbH) uneinbringlich sind, ist unstrittig. Anzumerken ist hiezu lediglich, dass aus der von der belangten Behörde getroffenen Feststellung der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der S Bau GmbH allein noch nicht zwingend auf die gänzliche oder zumindest teilweise Uneinbringlichkeit geschlossen werden könnte (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/08/0068); aus dem Akteninhalt geht aber hervor, dass das Konkursverfahren am nach Schlussverteilung aufgehoben wurde; nach dem Verteilungsentwurf des Masseverwalters, der am genehmigt worden war, entfiel auf die Konkursgläubiger keine Quote (vgl. OZ 14 im Verwaltungsakt).
In der Beschwerde wird vorgebracht, der offene Rückstand sei auch gegenüber dem weiteren Geschäftsführer Herrn S im Haftungswege geltend gemacht worden, die von diesem im Wege der Gehaltsexekution und in dessen Schuldenregulierungsverfahren geleisteten Zahlungen an die mitbeteiligte Kasse seien zu berücksichtigen. Dabei handelt es sich aber, da derartiges Vorbringen im Verwaltungsverfahren nicht erstattet worden war, um im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässige Neuerungen (§ 41 Abs. 1 VwGG), sodass hierauf schon deswegen nicht einzugehen ist.
4. Die Haftung des Geschäftsführers nach § 25a Abs. 7 BUAG ist ihrem Wesen nach eine dem Schadenersatzrecht nachgebildete Verschuldenshaftung, die den Geschäftsführer deshalb trifft, weil er seine gesetzliche Verpflichtung zur rechtzeitigen Entrichtung von Zuschlägen schuldhaft (leichte Fahrlässigkeit genügt) verletzt hat. Eine solche Pflichtverletzung kann darin liegen, dass der Geschäftsführer die fälligen Zuschläge (ohne rechtliche Grundlage) insoweit schlechter behandelt als sonstige Gesellschaftsschulden, als er diese bedient, jene aber unberichtigt lässt, bzw. - im Falle des Fehlens ausreichender Mittel - nicht für eine zumindest anteilige Befriedigung auch der Forderungen der mitbeteiligten Kasse Sorge trägt. Der Geschäftsführer wäre nur dann exkulpiert, wenn er entweder nachweist, im fraglichen Zeitraum, in dem die Zuschläge fällig geworden sind, insgesamt über keine Mittel verfügt und daher keine Zahlungen geleistet zu haben, oder zwar über Mittel verfügt zu haben, aber wegen der gebotenen Gleichbehandlung mit anderen Gläubigern die Zuschlagsschuldigkeiten - ebenso wie die Forderungen aller anderen Gläubiger - nicht oder nur zum Teil beglichen zu haben, die Zuschlagsschuldigkeiten also nicht in Benachteiligung der mitbeteiligten Partei in einem geringeren Ausmaß beglichen zu haben als die Forderungen anderer Gläubiger (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis VwSlg. 16.532 A/2005).
Ungeachtet der grundsätzlichen amtswegigen Ermittlungspflicht trifft denjenigen, der eine ihm obliegende Pflicht nicht erfüllt, - über die ihn stets allgemein treffende Behauptungslast im Verwaltungsverfahren hinaus - die besondere Verpflichtung, darzutun, aus welchen Gründen ihm deren Erfüllung unmöglich war, widrigenfalls angenommen werden darf, dass er seiner Pflicht schuldhaft nicht nachgekommen ist. Diese besondere Behauptungs- und Beweislast darf aber nicht überspannt und nicht so aufgefasst werden, dass die Behörde jeder Ermittlungspflicht entbunden wäre. Hat der Geschäftsführer nicht nur ganz allgemeine, sondern einigermaßen konkrete, sachbezogene Behauptungen aufgestellt, die nicht schon von vornherein aus rechtlichen Gründen unmaßgeblich sind, so hat ihn die Behörde vorerst zu einer solchen Präzisierung und Konkretisierung seines Vorbringens und zu entsprechenden Beweisanboten aufzufordern, die ihr - nach allfälliger Durchführung eines danach erforderlichen Ermittlungsverfahrens - die Beurteilung ermöglichen, ob der Geschäftsführer gegen die ihm obliegende Gleichbehandlungspflicht verstoßen hat und ob und in welchem Ausmaß ihn deshalb eine Haftung trifft. Kommt der haftungspflichtige Geschäftsführer dieser Aufforderung nicht nach, so bleibt die Behörde zur Annahme berechtigt, dass er seiner Pflicht schuldhaft nicht nachgekommen ist. Der Geschäftsführer haftet dann für die von der Haftung betroffenen Zuschlagsschuldigkeiten zur Gänze (vgl. neuerlich das Erkenntnis VwSlg. 16.532 A/2005).
Der Beschwerdeführer wurde im Berufungsverfahren wiederholt (am und am ) aufgefordert, sein Vorbringen zu konkretisieren und zu belegen. Der Beschwerdeführer brachte hiezu zwar jeweils Äußerungen ein, konkretes Vorbringen zu Verbindlichkeiten und Zahlungen der S Bau GmbH im Zeitraum Juni bis Dezember 2001 erstattete er aber nicht, auch legte er keine (weiteren) Beweismittel vor.
In der Beschwerde wird hiezu eingewandt, die belangte Behörde habe sich mit dem mit der Berufung vorgelegten Urteil des Landesgerichtes K nicht auseinandergesetzt. Aus diesem gehe hervor, dass die Hausbank der S Bau GmbH den Kontokorrentkredit und somit sämtliche liquide Mittel der S Bau GmbH gesperrt habe. Der S Bau GmbH seien demnach keine liquiden Mittel zur Zahlung der Beitragszuschläge zur Verfügung gestanden.
Aus dem in der Beschwerde angeführten Urteil des Landesgerichtes K geht aber lediglich hervor, dass die Hausbank (R-Bank) den Kontokorrentkredit aufgrund der finanziellen Situation gesperrt und bei der S Bau GmbH ein dringender Finanzierungsbedarf bestanden hat. Der dringende Finanzierungsbedarf habe S 1 Mio betragen, dieser Betrag sei im Zuge einer Darlehensgewährung letztlich der S Bau GmbH zugekommen. Aus diesen Feststellungen könnte demnach nicht abgeleitet werden, dass der S Bau GmbH in der Folge keine liquiden Mittel (zur Bezahlung der Zuschläge) zur Verfügung gestanden wären, da der dringende Finanzierungsbedarf gedeckt werden konnte. Entsprechend den weiteren Feststellungen in diesem mit der Berufung vorgelegten Urteil wurden auch von einem Konto der S Bau GmbH von Mai bis Dezember 2001 die monatlichen Darlehensraten (S 19.501) an die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers geleistet. Da die S Bau GmbH hingegen die ab August 2001 fälligen Zuschläge an die mitbeteiligte Kasse nicht leistete, würde sich bereits hieraus ergeben, dass die S Bau GmbH gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen hat. Die Beweiswürdigung der belangten Behörde kann sohin nicht als unschlüssig erkannt werden.
Aus dem zuletzt im Verwaltungsverfahren - wenig konkret - erstatteten Vorbringen, die S Bau GmbH sei seit dem Ende des zweiten Quartals 2001 "nahezu zahlungsunfähig" gewesen, ist schon an sich nicht ableitbar, dass die S Bau GmbH ab diesem Zeitpunkt keine Zahlungen mehr geleistet hat oder aber bei Zahlungen das Gleichbehandlungsgebot gegenüber der mitbeteiligten Kasse eingehalten hätte.
Mangels ausreichend konkretem Vorbringen des Beschwerdeführers - trotz wiederholten Vorhaltes - zu im zu prüfenden Zeitraum aushaftenden Verbindlichkeiten einerseits und Zahlungen anderseits, war die belangte Behörde auch nicht zu weiteren Erhebungen verpflichtet; ein Verfahrensmangel liegt insoweit nicht vor.
Ein Geschäftsführer ist im Falle der Behinderung durch andere Geschäftsführer, durch Gesellschafter oder durch dritte Personen verpflichtet, entweder sofort im Rechtsweg die Möglichkeit der unbehinderten Ausübung seiner Funktion zu erzwingen oder seine Funktion niederzulegen und als Geschäftsführer auszuscheiden, widrigenfalls er - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Entrichtung der die Gesellschaft treffenden Abgaben verletzt. Ein für die Haftung der in Rede stehenden Art relevantes Verschulden liegt auch dann vor, wenn sich ein Geschäftsführer schon bei der Übernahme seiner Funktion mit einer Beschränkung seiner Befugnisse einverstanden erklärt oder eine solche Beschränkung in Kauf nimmt, welche die künftige Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtung unmöglich macht (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/08/0032). Wenn der Beschwerdeführer als Geschäftsführer trotz Kenntnis des Umstandes, dass ein dringender Finanzierungsbedarf über S 1 Mio vorlag, der nur durch ein Privatdarlehen seiner Lebensgefährtin (vorerst) behoben werden konnte, sodann über einen Zeitraum von etwa einem halben Jahr keinerlei Kontrollmaßnahmen ausübte, so ist dieses Verhalten als erheblich sorgfaltswidrig zu beurteilen.
5. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie zur Annahme gelangte, dass der Beschwerdeführer seiner Pflicht schuldhaft nicht nachgekommen ist. Der Beschwerdeführer haftet daher für die von der Haftung betroffenen Zuschlagsschuldigkeiten zur Gänze.
6. Bei allseitiger Prüfung der rechtlichen Beurteilung - im Rahmen des Beschwerdepunktes - ist der angefochtene Bescheid dennoch aufzuheben.
Die Haftung des Geschäftsführers gründet darin, dass er fällige Zuschläge schlechter behandelt als sonstige fällige Gesellschaftsschulden (vgl. wiederum das Erkenntnis VwSlg 16.532 A/2005, Punkt 3.4.1). Zu prüfen ist dabei der Zeitraum bis zur Konkurseröffnung, da mit Eröffnung des Konkurses das der Exekution unterworfene Vermögen des Gemeinschuldners dessen freier Verfügung entzogen wird (§ 1 Abs. 1 KO).
Die Zuschläge sind acht Wochen nach Ende des Zuschlagszeitraumes fällig (§ 25 Abs. 1 BUAG); der Zuschlagszeitraum umfasst jeweils einen Kalendermonat (§ 22 Abs. 4 BUAG). Zum Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses () waren demnach die im Rückstandsausweis enthaltenen Zuschläge für die Monate Oktober, November und Dezember noch nicht fällig (im Rückstandsausweis wurde - wohl entsprechend § 14 Abs. 2 KO - als Datum des Beginns des Zinsenslaufes, somit als Zeitpunkt der Fälligkeit (§ 25 Abs. 2 BUAG) der Tag der Konkurseröffnung angesetzt). Die Nichtzahlung nicht fälliger Verbindlichkeiten kann dem Beschwerdeführer aber nicht als Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot vorgeworfen werden.
Der angefochtene Bescheid war sohin wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Die belangte Behörde wird im fortgesetzten Verfahren im Übrigen zu beachten haben, dass es nicht ihre Aufgabe ist, einen Rückstandsausweis zu erlassen bzw. den von der beschwerdeführenden BUAK erlassenen Rückstandsausweis abzuändern. Der Rückstandsausweis ist nämlich kein anfechtbarer Bescheid, sondern eine vollstreckbare öffentliche Urkunde über Zahlungsrückstände, wie u.a. § 25 Abs. 3 BUAG zeigt, wonach der Rückstandsausweis einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug nicht unterliegt.
Der "Einspruch" im Sinne des § 25 Abs. 5 BUAG ist ungeachtet seiner Bezeichnung kein aufsteigendes Rechtsmittel gegen den Rückstandsausweis, sondern ein Antrag an die Bezirksverwaltungsbehörde auf Einleitung des Verwaltungsverfahrens über "die Richtigkeit der Vorschreibung" (§ 25 Abs. 5 BUAG), dh über den dem Rückstandsausweis zu Grunde liegenden materiellen Anspruch (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 2006/08/0205).
Die Bezirksverwaltungsbehörde - und ihr im Instanzenzug folgend: die belangte Behörde - hat auf Grund eines solchen Einspruchs daher über den betriebenen Anspruch, hier also über Grund und Ausmaß der Haftung des Beschwerdeführers für Beitragszuschläge mit Bescheid abzusprechen. Sie hat daher nicht den Rückstandsausweis "abzuändern".
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am