VwGH vom 02.08.2016, Ro 2014/05/0035
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Bernegger und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Mag.a Merl und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lorenz, über die Revision des Ing. R C in L, vertreten durch Mag. Harald Schuh und Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 12, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom , Zl. IKD (BauR)-014561/3- 2013-Hd/Neu, betreffend Untersagung einer Bauausführung und Bauauftrag (mitbeteiligte Partei: Landeshauptstadt Linz, Altes Rathaus, Hauptplatz 1, 4041 Linz), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Revisionswerber hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Eingabe vom , beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz eingelangt am , beantragte der Revisionswerber die Erteilung einer Baubewilligung gemäß § 28 der Oberösterreichischen Bauordnung 1994 (BO) für einen "Zubau Wintergarten" auf einem näher genannten Grundstück.
2 Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom wurde die Bauausführung gemäß § 25a Abs. 1 und §§ 54 und 55 BO untersagt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die bebaubare Fläche der Bauliegenschaft sei im maßgebenden Bebauungsplan W 116/5, in Kraft seit , durch Baufluchtlinien festgelegt. Das Bauvorhaben widerspreche dem Bebauungsplan, weil der Wintergarten außerhalb der südlichen Baufluchtlinie liege.
3 Mit Eingabe (der Planverfasserin A GmbH) vom wurde hinsichtlich des Bauvorhabens ein Ansuchen um Zulassung einer geringfügigen Abweichung vom Bebauungsplan gemäß § 36 BO gestellt.
4 Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom wurde der Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom gemäß § 68 Abs. 2 AVG aufgehoben (Spruchpunkt I.). Unter Spruchpunkt II. wurde gemäß § 25a Abs. 1 Z 2 und Abs. 1a und 1b, § 35 Abs. 2 sowie §§ 54 und 55 BO ausgesprochen, dass für die Bauanzeige des Wintergartens Abweisungsgründe vorlägen, die aber bei Einhaltung näher genannter Nebenbestimmungen (betreffend die Beheizbarkeit und die Parapethöhen) entfielen. Mit Spruchpunkt III. wurde dem Antrag auf Abweichung von den Bestimmungen des Bebauungsplanes nach § 36 Abs. 1 und 2 BO sowie § 32 Abs. 2 Z 11 Oberösterreichisches Raumordnungsgesetz 1994 (ROG) Folge gegeben.
5 In der Folge wurde die errichtete Baulichkeit durch die Stadtplanungsabteilung am vermessen.
6 Mit Schreiben des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom wurde dem Revisionswerber mitgeteilt, es sei festgestellt worden, dass eine Vergrößerung der Fläche des Wintergartens durch eine Verlängerung der Außenwände um weitere ca. 1,22 m (auf insgesamt 3,22 m Baufluchtlinienüberschreitung) in Richtung Osten ohne Vorliegen einer Anzeige erfolgt sei. Die Maßnahmen unterlägen der Anzeigepflicht nach § 25 Abs. 1 Z 5 BO, stünden jedoch im Widerspruch zu den zwingenden Bestimmungen des Bebauungsplanes W 116/5, wonach Wintergärten nur bis 2 m außerhalb der inneren Baufluchtlinie zulässig seien.
7 Daraufhin stellte der Revisionswerber mit Schreiben vom , eingelangt beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz am , ein nachträgliches Ansuchen um die "Erweiterung eines Glashauses" und ein Ersuchen um "Genehmigung für einen behindertengerechten Aufzug in der südöstlichen Ecke besagten Glashauses". Das "Glashaus" solle auch als Eingang für die Wohnung im ersten Stock über den behindertengerechten Aufzug genutzt werden. Der "Wintergarten" sei auch aufgrund der technischen Notwendigkeiten im Zuge der Lifterrichtung zur Erreichung der Barrierefreiheit "konsensfähig". Es werde daher um nachträgliche Genehmigung der Erweiterung des "Glashauses" und um Genehmigung eines am Anbau anschließenden behindertengerechten Aufzuges ersucht.
8 Mit am beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz eingelangter Eingabe der A GmbH wurde um Ausnahme gemäß § 36 Abs. 2 BO für die barrierefreie Gestaltung baulicher Anlagen angesucht.
9 Aus den Einreichunterlagen ergibt sich, dass das Bauvorhaben die Vergrößerung des konsentierten Wintergartens im ersten Obergeschoss des Gebäudes (der insgesamt auf Stützen steht, sodass sich unterhalb dieses Wintergartens ein Freiraum befindet) betrifft. Dieser Wintergarten überragt die östliche Baufluchtlinie. Der Aufzugsschacht schließt südlich an diesen Wintergarten an, wobei seine östliche Außenwand in der östlichen Flucht des (erweiterten) Wintergartens liegt. Zwischen der westlichen Außenwand des Aufzugsschachtes und der östlichen Baufluchtlinie befindet sich ein Freiraum, über den ebenerdig der "fußläufige Zugang" (im weiteren Verlauf dann unterhalb des auf Stützen stehenden Wintergartens) zum Haupteingang im Nordbereich des Gebäudes verläuft. Der Aufzugsschacht schließt somit östlich großteils an den Erweiterungsbereich des Wintergartens an.
10 Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom wurde die mit Anzeige vom beantragte Bauausführung betreffend die Erweiterung eines "Glashauses" und die Errichtung eines Aufzugschachtes wegen Widerspruches zu den Bestimmungen des Bebauungsplanes W 116/5 gemäß §§ 25a Abs. 1, 36 Abs. 2 und 54 sowie 55 BO und § 32 Abs. 1 Z 3 ROG untersagt; es liege außerhalb der seitlichen Baufluchtlinie. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Zubau liege außerhalb der östlich am Bestand anliegenden Baufluchtlinie. Der Aufzug schließe an den östlich orientierten Wintergarten an, der jedoch 3,22 m über die Baufluchtlinie vorgebaut worden sei und damit nicht der Bewilligung, die sich auf einen Vorbau von maximal 2 m über die Baufluchtlinie beschränkt habe, entspreche. Die abgerückte Situierung des Aufzuges sei damit begründet worden, dass die fußläufige Erschließung zum nordseitigen Haupteingang weiterhin ermöglicht bleiben solle. Die technische Notwendigkeit einer Abrückung im gegenständlichen Ausmaß sei jedoch nicht gegeben, da die fußläufige Erschließung auch dann erhalten bliebe, wenn der Aufzug direkt an die Fassadenkante angebaut werden sollte. Die fußläufige Erschließung würde dann dahingehend erfolgen, dass die Aufzugsanlage östlich umgangen und der Zugang in weiterer Folge unter dem aufgeständerten Wintergarten über die bestehende Stufenanlage weitergeführt würde. Das Argument, wonach die konsenslose Erweiterung des Wintergartens um 1,22 m östlich der Baufluchtlinie durch die Situierung des behindertengerechten Aufzuges eine zwingende Notwendigkeit sei, verfange nicht, da im Zusammenhang mit dem ursprünglich bewilligten Projekt eines Wintergartens an der Ostseite des Bestandes bis zum Zeitpunkt des Aufgreifens der konsenslosen Bauführung niemals eine Rede von der Errichtung des nunmehr gegenständlichen Aufzugszubaues gewesen sei.
11 Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom wurde dem Beschwerdeführer als Eigentümer der Baulichkeit gemäß §§ 25a Abs. 5 Z 2, 49, 54 und 55 BO aufgetragen, die baulichen Änderungen (Vergrößerung der Fläche des Wintergartens durch Verlängerung der Außenwände um weitere ca. 1,22 m auf insgesamt 3,22 m Baufluchtlinienüberschreitung in Richtung Osten) binnen acht Wochen zu beseitigen und den mit Bescheid vom zur Kenntnis genommenen baurechtlichen Konsens herzustellen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die baulichen Maßnahmen unterlägen der baubehördlichen Anzeigepflicht gemäß § 25 Abs. 1 Z 5 BO, stünden jedoch im Widerspruch zu den zwingenden Bestimmungen des Bebauungsplanes W 116/5, wonach Wintergärten nur bis 2 m außerhalb der inneren Baufluchtlinien zulässig seien.
12 Gegen die Bescheide vom und vom erhob der Revisionswerber jeweils eine Berufung.
13 Im Akt befindet sich eine Stellungnahme der Abteilung "Umwelt- und Technik Center" (offenbar des Magistrates der Landeshauptstadt Linz) vom , in der im Wesentlichen ausgeführt wird, bereits in einem "Jour-Fix-Protokoll" vom sei eine veränderte Projektgestaltung mit einer südlich des Wintergartens direkt an die Fassadenkante angebauten Aufzugsanlage behandelt worden. Diese veränderte Projektgestaltung werde als zielführend beurteilt, da die fußläufige und nicht barrierefreie Erschließung des Gebäudes zum nordseitig gelegenen Haupteingang weiterhin möglich bliebe und die geplante Aufzugsanlage die Baufluchtlinie nicht mehr (gemeint offenbar: weiter) überschritte. Es wären dazu lediglich bauliche Maßnahmen zur Errichtung eines Umgehungsweges östlich der geplanten Aufzugsanlage notwendig. Dass für diesen Umgehungsweg eine Barrierefreiheit erforderlich wäre, sei aus bautechnischer Sicht nicht nachvollziehbar.
14 Der Revisionswerber äußerte sich dazu in einer Stellungname vom ablehnend und führte im Wesentlichen aus, durch die derzeitige Situierung des Aufzuges werde die Baufluchtlinie lediglich um 50 cm (nach einem beiliegenden Plan offenbar gemeint: über die 2 m-Überschreitung hinaus) überschritten, was innerhalb der Grenzen des § 36 Abs. 2 BO liege. Die Errichtung des Aufzuges direkt an der Hauswand würde einen unverhältnismäßigen Mehraufwand bedeuten. Aufgrund der stark gegliederten Fassade wäre der Anschluss an die Hausmauer sehr aufwendig, um ein Feuchtigkeitsproblem auszuschließen. An der vom Amtssachverständigen vorgesehenen Stelle wäre durch den unter dem Aufzug liegenden Technikschacht die Verlegung des Kanals und der Wasseranschlüsse sowie der Blitzschutzführung erforderlich. Da das Haupthaus nicht fundamentiert sei, müsste es bei Situierung des Aufzuges direkt an der Hausmauer zunächst unterfangen werden, um den Altbau zu sichern. Schließlich würde der zu verlegende Zugangsweg eine wesentliche Verschlechterung erfahren. Insbesondere würde durch die Situierung desselben mitten im freien Gelände speziell im Winter ein Sicherheitsproblem durch Rutschgefahr auftreten. Da bei technischen Anlagen immer mit fallweisen Ausfällen gerechnet werden müsse, wäre dann der gesicherte Zugang nicht mehr gegeben. Die Ausführung des Aufzuges in der geplanten Art würde Kosten von EUR 30.000,-- verursachen, bei Ausführung an jener Stelle, die vom Amtssachverständigen vorgeschlagen worden sei, würden Zusatzkosten in Höhe von EUR 25.600,-- entstehen. Dies würde eine annähernde Verdoppelung der Baukosten bedeuten. Damit läge ein unverhältnismäßiger Aufwand vor. Um die Verhältnismäßigkeit zu wahren, sei es somit technisch notwendig, den Aufzug an der geplanten Stelle zu errichten.
15 Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Linz vom wurde die Berufung gegen den Bescheid vom als unbegründet abgewiesen, der angefochtene Bescheid aber dahingehend abgeändert, dass das Wort "Glashauses" durch das Wort "Wintergartens" ersetzt wurde (Spruchpunkt I.). Mit Spruchpunkt II. wurde die Berufung gegen den Bescheid vom ebenfalls als unbegründet abgewiesen, wobei auch der diesbezügliche Bescheidspruch präzisiert wurde.
16 Gegen den Bescheid vom erhob der Revisionswerber Vorstellung, die mit dem angefochtenen Bescheid als unbegründet abgewiesen wurde.
17 Begründend wurde von der belangten Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, das Bauvorhaben stehe insofern im Widerspruch zum Bebauungsplan W 116/5, als sowohl mit der Erweiterung des Wintergartens als auch mit dem Aufzugsschacht die seitliche (östliche) Baufluchtlinie in einem vom Bebauungsplan nicht gedeckten Ausmaß von 2,5 m überschritten werde.
18 Als Kleinhausbau sei das Wohngebäude von der in § 27 Abs. 1 des Oberösterreichischen Bautechnikgesetzes (BTG) enthaltenen, abschließenden Aufzählung barrierefrei auszubildender baulicher Anlagen nicht erfasst. Auch von der Verpflichtung des "anpassbaren" Wohnbaues nach § 27 Abs. 3 BTG sei es ausdrücklich ausgenommen. Abgesehen davon bestehe bei Wohngebäuden im Rahmen des "anpassbaren" Wohnbaues eine Pflicht zur Errichtung eines Personenaufzuges nur im Rahmen des § 25 Abs. 1 BTG, also beim Neubau von Wohngebäuden mit mehr als drei Vollgeschoßen über dem Erdboden.
19 Der Bebauungsplan lasse Wintergärten insofern zu, als solche Objekte bis 2 m außerhalb der inneren Baufluchtlinien möglich seien. Die Überbauung der seitlichen (und vorderen) Baufluchtlinien mit Wintergärten werde hingegen vom Bebauungsplan nicht erlaubt. Sowohl der Wintergarten (und somit auch dessen Erweiterung) als auch der Aufzugsschacht befänden sich außerhalb einer seitlichen Baufluchtlinie. Es sei nie behauptet worden, dass das Wohngebäude ganz oder überwiegend für eine Benützung durch behinderte Menschen bestimmt sei. Es gehe lediglich um die barrierefreie Erschließung des ersten Stockes zugunsten einer einzigen Person, nämlich des an Bandscheibenvorfällen leidenden Revisionswerbers. Somit bestehe auch nach § 27 Abs. 2 BTG keine Pflicht zur barrierefreien Gestaltung. Die Erweiterung des Wintergartens samt Aufzugsschacht sei daher auch nach § 36 Abs. 2 BO nicht konsensfähig, ohne dass noch erörtert werden müsste, ob die Baufluchtlinienüberschreitung technisch notwendig sei.
20 Eine über die erste Alternative (betreffend barrierefreie Gestaltung von § 27 BTG) hinaus in Betracht kommende Ausnahme für die "isolierte" Errichtung eines Aufzuges bedürfe an sich einer bautechnischen Prüfung der technischen Notwendigkeit der Überschreitung der Baufluchtlinie im Sinne des § 36 Abs. 2 zweiter Satz BO. Im vorliegenden Fall bilde jedoch der angezeigte Aufzugsschacht mit der ebenfalls angezeigten Erweiterung des Wintergartens eine funktionelle Einheit, da die Erschließung der Wohnung im ersten Stock über den Aufzug in den erweiterten Wintergarten und von dort in das eigentliche Wohngebäude erfolgen solle. Da der Aufzugsschacht ohne Erweiterung des Wintergartens keine Funktion hätte, bilde er mit der Wintergartenvergrößerung eine untrennbare Einheit und teile deren rechtliches Schicksal. Die nicht vorhandene Konsensfähigkeit der Wintergartenerweiterung führe daher zwingend dazu, dass auch der Aufzugsschacht baubehördlich nicht zur Kenntnis genommen werden könne. Die ursprünglich von der Berufungsbehörde durch Einholung eines bautechnischen Gutachtens angedachte Erörterung, ob die Errichtung des Aufzuges außerhalb der Baufluchtlinie technisch notwendig sei, erweise sich daher im Ergebnis als nicht notwendig.
21 Festzustellen sei auch, dass in der von der Berufungsbehörde eingeholten Stellungnahme des bautechnischen Amtssachverständigen vom die technische Notwendigkeit der Aufzugserrichtung an der vorgesehenen Stelle widerlegt worden sei. Dem sei vom Revisionswerber lediglich entgegengehalten worden, dass die vom Sachverständigen vorgeschlagene Ausführung des Aufzuges einen unverhältnismäßigen Mehraufwand nach sich zöge und daher wirtschaftlich nicht vertretbar sei. Dafür, dass eine mögliche technische Alternative auch wirtschaftlich vertretbar sein müsse, ergäben sich aus dem Gesetz aber keine Anhaltspunkte.
22 Die gegenständliche Erweiterung des Wintergartens über das mit Bescheid vom konsentierte Ausmaß hinaus unterliege einer Bauanzeigepflicht. Die Erweiterung sei jedoch ohne vorherige behördlich zur Kenntnis genommene Bauanzeige durchgeführt worden. Da die Möglichkeit der Erteilung eines nachträglichen Konsenses einerseits wegen eines Widerspruches zum Bebauungsplan und andererseits wegen des Vorliegens eines (nunmehr mit der vorliegenden Abweisung rechtskräftigen) Untersagungsbescheides nicht möglich sei, sei nach § 49 Abs. 1 und 4 BO ein unbedingter Beseitigungsauftrag zu erteilen gewesen.
23 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom , B 144/2014-4, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof abtrat.
24 In seinem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erstatteten, die Beschwerde ergänzenden Schriftsatz vom stellte der Revisionswerber den Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes kostenpflichtig aufzuheben.
25 Das an die Stelle der Landesregierung getretene Landesverwaltungsgericht Oberösterreich legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte Ersatz für den Vorlageaufwand.
26 Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Revision als unbegründet abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
27 Vorauszuschicken ist, dass in sinngemäßer Anwendung des § 4 iVm § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz - VwGbk-ÜG, BGBl. I Nr. 33/2013, vorzugehen ist, wenn der Verfassungsgerichtshof - wie im vorliegenden Fall - eine Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG in der bis zum Ablauf des geltenden Fassung erst nach dem Ablauf des an den Verwaltungsgerichtshof abgetreten hat, sodass die Beschwerde als Revision gilt und für deren Behandlung nach § 4 Abs. 5 fünfter Satz VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG in der bis zum Ablauf des geltenden Fassung sinngemäß gelten (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. Ro 2014/05/0090, mwN).
28 § 25 der Oberösterreichischen Bauordnung 1994, LGBl. Nr. 66 (BO), idF LGBl. Nr. 36/2008 lautet auszugsweise:
" § 25
Anzeigepflichtige Bauvorhaben
(1) Folgende Bauvorhaben sind der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung anzuzeigen (Bauanzeige), soweit § 26 nichts anderes bestimmt:
...
1. die Verglasung von Balkonen und Loggien sowie die Herstellung von Wintergärten;
...
11. die Errichtung von Aufzugsschächten bei bestehenden Gebäuden;
..."
29 § 25a BO idF LGBl. Nr. 36/2008 lautet auszugsweise:
" § 25a
Anzeigeverfahren
(1) Die Baubehörde hat innerhalb von acht Wochen ab Einlangen der vollständigen und ordnungsgemäß belegten Bauanzeige die Ausführung des Bauvorhabens zu untersagen, wenn
1. Abweisungsgründe im Sinn des § 30 Abs. 6 Z 1 oder des § 35 Abs. 1 Z 3 vorliegen oder
2. offensichtliche Abweisungsgründe im Sinn des § 30 Abs. 6 Z 2 festgestellt werden oder
3. das angezeigte Bauvorhaben einer Bewilligung nach § 24 Abs. 1 bedarf.
Die Untersagungsfrist ist gewahrt, wenn die Baubehörde den Bescheid am letzten Tag der achtwöchigen Frist nachweisbar abfertigt, z. B. der Post zur Zustellung übergibt.
(1a) Soweit sie Abweisungsgründe gemäß Abs. 1 Z 2 feststellt, kann die Baubehörde anstelle der Untersagung innerhalb der im Abs. 1 genannten Frist für das Bauvorhaben mit Bescheid Auflagen oder Bedingungen (§ 35 Abs. 2) vorschreiben, wenn dadurch
Tabelle in neuem Fenster öffnen
1. | die festgestellten Abweisungsgründe entfallen und |
2. | - soweit es sich um Bauvorhaben nach § 25 Abs. 1 Z 1 oder 2 handelt - subjektive Nachbarrechte im Sinn des § 31 Abs. 4 bis 6 nicht nachteilig berührt werden. |
... |
(5) Im Übrigen gilt für anzeigepflichtige Bauvorhaben Folgendes:
1. für Bauvorhaben gemäß § 25 Abs. 1 Z 1 und 2 gelten alle Vorschriften über vergleichbare bewilligungspflichtige Bauvorhaben sinngemäß, ausgenommen die §§ 32 bis 35,
2. für alle anderen Bauvorhaben nach § 25 Abs. 1 gelten die Vorschriften der §§ 36, 38, 39, 41 und 45 bis 49 sinngemäß, für Bauvorhaben nach § 25 Abs. 1 Z 3 zusätzlich § 40;
..."
30 § 30 BO idF LGBl. Nr. 70/1998 lautet auszugsweise:
" § 30
Vorprüfung
...
(6) Der Baubewilligungsantrag ist von der Baubehörde ohne Durchführung einer Bauverhandlung abzuweisen, wenn sich auf Grund der Prüfung durch die Baubehörde schon aus dem Antrag oder dem Bauplan ergibt, daß das Bauvorhaben
1. zwingenden Bestimmungen eines Flächenwidmungsplans, eines Bebauungsplans, einer Erklärung zum Neuplanungsgebiet oder einer rechtskräftigen Bauplatzbewilligung widerspricht, oder
2. sonstigen zwingenden baurechtlichen Bestimmungen widerspricht und eine Baubewilligung daher ohne Änderung des Bauvorhabens offensichtlich nicht erteilt werden kann.
Vor der Abweisung des Baubewilligungsantrages ist das Parteiengehör zu wahren und, wenn eine Behebung des Mangels durch Änderung des Bauvorhabens möglich ist, dem Bauwerber unter Setzung einer angemessenen Frist Gelegenheit dazu zu geben.
..."
31 § 36 BO idF LGBl. Nr. 96/2006 lautet:
" § 36
Geringfügige Abweichungen vom Bebauungsplan
(1) Die Baubehörde kann über begründeten gesonderten Antrag des Bauwerbers im Rahmen der Baubewilligung für das einzelne Bauvorhaben geringfügige Abweichungen von den Bestimmungen des Bebauungsplanes gemäß § 32 Abs. 1 Z 3 und 4 sowie Abs. 2 Z 2 bis 13 Oö. Raumordnungsgesetz 1994 bewilligen, wenn
1. diese Änderung öffentlichen Interessen, die nach dem Oö. Raumordnungsgesetz 1994 bei der Erlassung von Bebauungsplänen zu berücksichtigen sind, und den Planungszielen der Gemeinde nicht widerspricht und
2. von diesem Landesgesetz geschützte Interessen Dritter nicht verletzt werden.
Eine Unterschreitung der gesetzlich festgelegten Abstände von den Nachbargrenzen und Nachbargebäuden (§ 40 Oö. Bautechnikgesetz) ist unzulässig.
(2) Abweichungen gemäß Abs. 1 Z 1 von Fluchtlinien sind für Neubauten nur in dem Ausmaß zulässig, als von den Fluchtlinien des Bebauungsplanes höchstens um 10% des über den gesetzlichen Mindestabstand hinausgehenden Abstandes, jedoch keinesfalls mehr als 50 cm abgewichen werden darf. Darüber hinaus sind für Zu- und Umbauten Abweichungen insoweit zulässig, als von den Fluchtlinien des Bebauungsplanes zur barrierefreien Gestaltung baulicher Anlagen (§ 27 Oö. Bautechnikgesetz) oder zur Errichtung von Aufzügen und sonstigen Aufstiegshilfen abgewichen werden darf, soweit dies technisch notwendig ist."
32 § 49 BO idF LGBl. Nr. 70/1998 lautet auszugsweise:
" § 49
Bewilligungslose bauliche Anlagen
(1) Stellt die Baubehörde fest, daß eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.
(2) Sucht der Eigentümer der baulichen Anlage um die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung fristgerecht an und wird dieser Antrag entweder zurückgewiesen oder abgewiesen oder zieht der Antragsteller den Antrag zurück, wird der Auftrag auf Beseitigung der baulichen Anlage rechtswirksam; die im Bescheid gemäß Abs. 1 festgesetzte Frist zur Beseitigung der baulichen Anlage beginnt in diesem Fall mit der Rechtswirksamkeit der Zurückweisung oder Abweisung oder der Zurückziehung des nachträglichen Baubewilligungsantrages.
...
(4) Stellt die Baubehörde bei der Überprüfung einer baubehördlich bewilligten Anlage bewilligungspflichtige Abweichungen oder das Erlöschen der Baubewilligung fest, oder wurde die rechtswirksame Baubewilligung nachträglich aufgehoben oder für nichtig erklärt, gelten die Bestimmungen der Abs. 1 bis 3 sinngemäß.
..."
33 § 2 des Oberösterreichischen Bautechnikgesetzes, LGBl. Nr. 67/1994 (BTG), idF vor dem Gesetz LGBl. Nr. 35/2013
lautet auszugsweise:
" § 2
Begriffsbestimmungen
Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeutet:
...
30. Kleinhausbauten: ausschließlich Wohnzwecken dienende Gebäude mit nicht mehr als zwei Geschoßen über dem Erdboden und einem ausgebauten Dachraum mit insgesamt höchstens drei Wohnungen sowie überwiegend Wohnzwecken dienende Gebäude, die in verdichteter Flachbauweise, auch als Teil einer Gesamtanlage, errichtet werden;
...
44a. Wintergarten: ein unbeheizbarer, belüftbarer und zum angrenzenden beheizbaren Raum nicht dauernd geöffneter verglaster Vorbau;
...
46. Zubau: die Vergrößerung eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung."
34 § 27 BTG idF vor dem Gesetz LGBl. Nr. 35/2013 lautet:
" § 27
Barrierefreie Gestaltung baulicher Anlagen
(1) Bauliche Anlagen, die öffentlichen, sozialen, kulturellen, gesellschaftlichen, sportlichen oder ähnlichen Zwecken dienen, wie Theater, Kinos, Konzert- oder Tanzsäle, Gast- oder Beherbergungsbetriebe, Schulen, Kindergärten, Kranken- oder Kuranstalten, Arztpraxen, Sportstätten, Großgaragen und öffentliche Toilettanlagen, sowie Geschäfts-, Betriebs- und Bürobauten sind nach dem jeweiligen Stand der Technik barrierefrei zu planen und auszuführen. Für Gast- oder Beherbergungsbetriebe und Betriebsbauten gilt diese Verpflichtung nur beim Neu-, Zu- und Umbau von Gebäuden, für Betriebsbauten darüber hinaus nur für solche Gebäudeteile, in denen eine Beschäftigung von behinderten Menschen in Betracht kommt.
(2) Bauliche Anlagen, die ganz oder überwiegend für eine Benützung durch behinderte Menschen bestimmt sind, sind entsprechend der Art der auszugleichenden Behinderung barrierefrei zu planen und auszuführen.
(3) Bei Wohngebäuden, ausgenommen Kleinhausbauten, sind
1. die einzelnen Wohnungen so zu planen und auszuführen, daß sie gegebenenfalls mit minimalem Aufwand für die Benützung durch behinderte Menschen ausgestaltet werden können (anpaßbarer Wohnbau);
2. die außerhalb der einzelnen Wohnungen gelegenen, für die Benützung durch alle Bewohner vorgesehenen Gebäudeteile, wie Zu- und Eingänge, Gänge, Korridore, Aufzüge, Tiefgaragen und dgl., barrierefrei zu planen und auszuführen; die Verpflichtung zur Errichtung eines Personenaufzuges besteht nur im Rahmen des § 25 Abs. 1.
(4) Unter barrierefreier Gestaltung ist eine Ausführung zu verstehen, die behinderten Menschen eine ungehinderte Benützung der in Betracht kommenden Bereiche der baulichen Anlagen ermöglicht.
(5) Unter anpaßbarem Wohnbau ist insbesondere zu verstehen, daß
1. Stufen, Schwellen und ähnliche Hindernisse soweit wie möglich vermieden oder durch Rampen ausgeglichen werden,
2. notwendige Mindestbreiten für Türen und Gänge eingehalten werden und
3. bei der Planung und Ausführung die Möglichkeiten und Notwendigkeiten eines späteren Umbaus, vor allem der Hygieneräume und Sanitäreinrichtungen, berücksichtigt werden."
35 § 32 des Oberösterreichischen Raumordnungsgesetzes 1994, LGBl. Nr. 114/1993 (ROG), idF LGBl. Nr. 115/2005 lautet auszugsweise:
" § 32
Inhalt des Bebauungsplanes
...
(3) An Fluchtlinien sind zu unterscheiden:
...
2. Baufluchtlinien, das sind die Grenzen, über die gegen den Vorgarten, den Seitenabstand (Bauwich), den Hof oder den Garten (vordere, seitliche, innere Baufluchtlinie) mit dem Gebäude oder Gebäudeteilen nicht vorgerückt werden darf, sofern das Oö. Bautechnikgesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt;
..."
36 (Zur Maßgeblichkeit dieser Bestimmungen auch für den hier maßgebenden Bebauungsplan aus dem Jahr 1990 siehe § 39 Abs. 1 ROG idF LGBl. Nr. 115/2005.)
37 Der Revisionswerber führt im Wesentlichen aus, der Hinweis auf § 27 BTG in § 36 Abs. 2 zweiter Satz BO bedeute nicht, dass damit auf die Verpflichtung zur barrierefreien Gestaltung abgestellt werde. Der Gesetzgeber hätte diesfalls nämlich formuliert, dass die Ausnahmebestimmung nur dann zur Anwendung kommen solle, wenn eine barrierefreie Gestaltungspflicht nach § 27 BTG bestehe. Der Verweis betreffe nur die Beschreibung der barrierefreien Gestaltung, wie sie in § 27 Abs. 3 bis 5 BTG zum Ausdruck komme. Der Gesetzgeber habe die barrierefreie Gestaltung von Anlagen generell fördern wollen. Es wäre nicht sachgerecht, wenn Ausnahmebestimmungen nur zum Tragen kämen, wenn eine Pflicht zur barrierefreien Gestaltung bestehe. Auch das Nachbarinteresse sei gleichgelagert, wobei es nicht darauf ankomme, wie viele Leute im angrenzenden Gebäude wohnten. Die Auffassung des Begriffes der "technischen Notwendigkeit" in § 36 BO, die die Behörde vertrete, sei unhaltbar. Es gebe immer eine andere technische Lösung. Es sei unzulässig, einen Bauwerber auf technische Möglichkeiten zu verweisen, die, bezogen auf das zu lösende Problem, wirtschaftlich einen völlig übertriebenen Aufwand erforderten.
38 Unbestritten ist es, dass das Bauvorhaben ohne Genehmigung einer geringfügigen Abweichung gemäß § 36 BO nicht in Frage kommt. Es kann allerdings dahingestellt bleiben, ob der Verweis auf § 27 BTG in § 36 Abs. 2 BO sich nur auf die Definition der barrierefreien Gestaltung (vgl. insbesondere § 27 Abs. 4 BTG) oder auch darauf bezieht, dass die Ausnahme gemäß § 36 Abs. 2 zweiter Satz BO nur dann zum Tragen kommen kann, wenn auch eine Pflicht zur barrierefreien Ausgestaltung im Sinne des § 27 BTG besteht. Die Ausnahmebestimmung des § 36 BO ist nämlich grundsätzlich restriktiv zu interpretieren (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zlen. 2013/05/0102, 0103). Die Überschreitung der Baufluchtlinie kommt daher nur soweit in Frage, als alle diese Linie überschreitenden Bauteile entweder für die barrierefreie Gestaltung oder zur Errichtung eines Aufzuges unbedingt erforderlich sind. Dies ist für den Erweiterungsbereich des Wintergartens nicht der Fall. Selbst wenn man davon ausgeht, dass dadurch, dass an den Wintergarten ein Aufzug angebaut wird, der Wintergarten letztlich für die barrierefreie Zugänglichkeit vonnöten ist, gilt das, wie sich dies auch aus der Sachverständigenstellungnahme vom ergibt, jedenfalls nicht für den hier gegenständlichen Erweiterungsteil.
39 Die belangte Behörde ist ferner zutreffend davon ausgegangen, dass der Aufzug mit dem Erweiterungsteil des Wintergartens eine Einheit bildet, weil der Ausstieg aus dem Aufzug in diesen Erweiterungsteil vorgesehen ist. Ist aber der Erweiterungsteil, wie soeben ausgeführt, einer Ausnahme nach § 36 BO nicht zugänglich, kommt damit auch eine Bewilligung für den beantragten Aufzug nicht in Betracht.
40 Da, wie bereits dargestellt, § 36 BO restriktiv zu interpretieren ist, scheidet es weiters auch aus, dass auf wirtschaftliche Belange bei der Beurteilung, ob eine Ausnahme zu gewähren ist, Bedacht genommen wird, weil das Gesetz darauf nicht abstellt. Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers kann darin auch keine verfassungswidrige Unsachlichkeit erblickt werden, da es sich um eine Ausnahmebestimmung handelt, die für die an sich nach dem Gesetz und dem Bebauungsplan mögliche bauliche Ausnützbarkeit nicht in Anspruch genommen werden muss, sondern bereits als solche eine Begünstigung des Bauwerbers beinhaltet.
41 Die Untersagung des Bauvorhabens erfolgte daher zu Recht. 42 Die belangte Behörde ist im Übrigen beim Abbruchauftrag
zutreffend davon ausgegangen, dass eine nachträgliche Konsentierung nicht in Frage kommt. Insbesondere kann auf Grund der obigen Ausführungen auch die Ausnahmebestimmung des § 36 BO nicht angewendet werden, sodass ein alternativer Auftrag im Sinne des § 49 Abs. 1 BO ausscheidet (vgl. dazu, dass bei einem Beseitigungsauftrag auch zu prüfen ist, ob die nachträgliche Bewilligung in Anwendung von Ausnahmebestimmungen erteilt werden kann, das hg. Erkenntnis vom , Zlen. 82/05/0181, 0182, zur vergleichbaren Rechtslage nach § 61 Abs. 1 der Oberösterreichischen Bauordnung LGBl. Nr. 35/1976).
43 Die Revision erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
44 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit § 3 Z 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014 in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am