VwGH vom 16.03.2016, Ro 2014/04/0070

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Revision der B in E, vertreten durch die CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Gauermanngasse 2, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. August 2014, Zlen. W123 2009469-1/15E und W123 2009470-1/20E, betreffend vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Parteien:

1. N GmbH in W, vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG in 1010 Wien, Schubertring 6;

2. Nu GmbH in W, vertreten durch Dr. Kathrin Hornbanger, Rechtsanwältin in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 1/1/5), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die Revisionswerberin hat der erstmitbeteiligten Partei Aufwendungen in Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 1. Mit Bekanntmachung vom 1. Juli 2014 hat die Revisionswerberin als Auftraggeberin eine "Direktvergabe mit Bekanntmachung zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung für die Lieferung von Sonden- und Trinknahrung inklusive Applikationsgeräte und Zubehör" ausgeschrieben. Die Kurzbeschreibung des Auftrages lautete: "Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmen pro Los über die Lieferung von näher angeführter Sonden - und Trinknahrung sowie von Applikationsgeräten und Zubehör". Als Dauer der Rahmenvereinbarung wurde ein Jahr angegeben.

2 2. Die erstmitbeteiligte Partei beantragte mit Schriftsatz vom 8. Juli 2014, die Wahl des Vergabeverfahrens "Direktvergabe mit Bekanntmachung" und die Bekanntmachung "Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung für die Lieferung von Sonden- und Trinknahrung inklusive Applikationsgeräte und Zubehör" vom 1. Juli 2014 für nichtig zu erklären. Die zweitmitbeteiligte Partei beantragte mit Schriftsatz vom 8. Juli 2014, das Verfahren bzw. die Ausschreibung insgesamt für nichtig zu erklären.

3 3. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 6. August 2014 gab das Bundesverwaltungsgericht diesen Anträgen jeweils statt (Spruchpunkt A.I.), verpflichtete die Revisionswerberin zum Ersatz der Pauschalgebühren (Spruchpunkt A.II.) und erklärte die Revision für zulässig (Spruchpunkt B.).

Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, es handle sich bei der Rahmenvereinbarung nicht um einen Auftrag im Sinne des BVergG 2006, weil deren Abschluss noch nicht zu einem Vertragsverhältnis führe. § 32 BVergG 2006 enthalte eine taxative Aufzählung jener Fälle, in denen eine Rahmenvereinbarung vergeben werden dürfe. Die Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung sei dort nicht genannt. Aus der Regelung des § 202 Abs. 1 BVergG 2006 betreffend die Möglichkeit der Direktvergabe von Rahmenvereinbarungen im Sektorenbereich sei die offenkundige Absicht des Gesetzgebers zu erschließen, die Direktvergabe von Rahmenvereinbarungen ausschließlich im Sektorenbereich zuzulassen.

Da es sich bei der Rahmenvereinbarung nicht um einen "Auftrag" im Sinne des BVergG 2006 handle, finde § 41a Abs. 1 BVergG 2006, der die Vergabe von Aufträgen regle, keine Anwendung. Eine Rahmenvereinbarung könne daher im Wege einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung nicht abgeschlossen werden, weshalb den Nachprüfungsanträgen stattzugeben sei.

Die Revision sei zulässig, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit der Direktvergabe einer Rahmenvereinbarung vorliege.

4 4. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die ordentliche Revision der Auftraggeberin mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis dahingehend abzuändern, dass die Nachprüfungsanträge der mitbeteiligten Parteien jeweils abgewiesen würden. In eventu beantragt die Revision, die angefochtene Entscheidung wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die erstmitbeteiligte Partei beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu als unbegründet abzuweisen. Die zweitmitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, mit welcher sie sich der rechtlichen Begründung des Bundesverwaltungsgerichts anschloss.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

5 Die Revision ist aus dem vom Bundesverwaltungsgericht angeführten Grund zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.

6 5.1. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17/2006 idF, BGBl. I Nr. 128/2013, lauten auszugsweise:

"2. Hauptstück

Arten und Wahl der Vergabeverfahren

1. Abschnitt

Arten der Vergabeverfahren

Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen

§ 25. (1) Die Vergabe von Aufträgen über Leistungen hat im Wege eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens, eines Verhandlungsverfahrens, einer Rahmenvereinbarung, eines dynamischen Beschaffungssystems, eines wettbewerblichen Dialoges, einer Direktvergabe oder einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung zu erfolgen.

(...)

(7) Eine Rahmenvereinbarung ist eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den in Aussicht genommenen Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge. Auf Grund einer Rahmenvereinbarung wird nach Abgabe von Angeboten eine Leistung von einer Partei der Rahmenvereinbarung mit oder ohne erneuten Aufruf zum Wettbewerb bezogen.

(...)

(11) Bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung wird, nachdem einer unbeschränkten Anzahl von Unternehmern die beabsichtigte Vergabe eines Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrages bekannt gemacht wurde, und nach Einholung von einem oder mehreren Angeboten, eine Leistung formfrei von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen.

(...)

Abschluss von Rahmenvereinbarungen und Vergabe von Aufträgen auf Grund einer Rahmenvereinbarung

§ 32. Aufträge können auf Grund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 28 bis 30 abgeschlossen wurde.

(...)

Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung

§ 41a. (1) Für die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Wege der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung gelten ausschließlich der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 20, die §§ 3 Abs. 1, 4 bis 6, 9, 10, 13 bis 16, 18 Abs. 1, 19 Abs. 1 bis 4, 25 Abs. 11, 42 Abs. 3, 43 Abs. 1 und 2, 87a, 99a, 135 Abs. 1, 140 Abs. 9, der 4. bis 6. Teil sowie die Vorschriften der Abs. 2 bis 7.

(2) Eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung ist nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert

§ 150. Öffentliche Aufträge können auf Grund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern

1. die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 28 bis 30 sowie 38 Abs. 1 ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 151 abgeschlossen wurde und

2. bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Auftrags § 152 beachtet wird.

(...)".

7 5.2. Die Revision hält den rechtlichen Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts entgegen, § 41a BVergG 2006 zähle die Bestimmungen des Vergabegesetzes taxativ auf, die bei einer Vergabe von Aufträgen im Wege der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung zur Anwendung gelangen würden. Die Gesetzesmaterialien würden ausdrücklich festhalten, dass abgesehen von diesen Bestimmungen, das Verfahren der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntgabe frei gestaltbar sei.

Diese Argumentation ist nicht zielführend:

Die Definition der Rahmenvereinbarung findet sich im

1. Abschnitt des 2. Hauptstückes des BVergG 2006 unter der Überschrift "Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen". Gemäß § 25 Abs. 7 BVergG 2006 ist diese eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmern, die zum Ziel hat, die Bedingungen für Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraumes vergeben werden sollen, festzulegen. Bei einer Rahmenvereinbarung handelt es sich demnach um ein Instrument der Auftragsvergabe, in dem die Bedingungen für die konkrete Leistungserbringung erst nachträglich fixiert oder nachträglich modifiziert werden können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2015, Ra 2015/04/0071).

Rahmenvereinbarungen sind nicht als Aufträge im Sinne des BVergG 2006 zu verstehen, weil sie keine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers begründen (vgl. Schiefer/Wiedemair in Heid/Preslmayr , Handbuch Vergaberecht3, 2010, Rz 863; vgl. Zellhofer/Hornbanger in Schramm/Aicher/Fruhmann , Kommentar2, 2013, § 150 Rz 6). Vielmehr können auf Grund der Rahmenvereinbarung öffentliche Aufträge vergeben werden.

Aus dem Wortlaut des § 41a BVergG 2006 ergibt sich, dass diese Bestimmung die Vergabe von Aufträgen im Wege der Direktvergabe regelt. Gemäß § 25 Abs. 11 BVergG 2006 wird bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung eine Leistung formfrei unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen. Damit bezeichnen § 41a BVergG 2006 bzw. § 25 Abs. 11 BVergG 2006 ausdrücklich "Aufträge" bzw. den unmittelbaren Leistungsbezug jeweils als Gegenstand der Direktvergabe.

Die ins Treffen geführte "freie Gestaltbarkeit" der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung betrifft die Möglichkeiten zur Gestaltung des Verfahrens, sagt jedoch nichts über den erlaubten Vertragsgegenstand aus. Die Gestaltbarkeit des Verfahrens nach § 41a BVergG 2006 schließt nicht die Möglichkeit mit ein, eine Rahmenvereinbarung zum Gegenstand der Direktvergabe zu machen, weil diese nicht unmittelbar zu einem Leistungsbezug führt, sondern selbst ein Instrument zur Vergabe von Aufträgen im Sinne des BVergG 2006 darstellt.

8 5.3. Wenn die Revision vorbringt, es sei nicht entscheidend, ob die zu vergebenden Aufträge durch den Abschluss eines Leistungsvertrages oder durch Abschluss einer Rahmenvereinbarung und nachfolgende Leistungsabrufe erfolge, so ist zu entgegnen, dass gemäß § 32 BVergG 2006 Aufträge aufgrund einer Rahmenvereinbarung nur vergeben werden können, sofern die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens gemäß den §§ 28 bis 30 abgeschlossen wurde. Damit sind die Möglichkeiten der Vergabe eines Auftrages auf Grund einer Rahmenvereinbarung aber auch des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung abschließend und eindeutig geregelt. Die Argumentation der Revision würde dazu führen, dass die Bestimmungen für die Vergabe von Aufträgen auf Grund einer Rahmenvereinbarung bzw. für den Abschluss von Rahmenvereinbarungen aber auch des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung abschließend und (§§ 32 und 150f BVergG 2006) umgangen werden können.

9 5.4. Die Revision bringt vor, ausgehend davon, dass sogar bindende Rahmenverträge im Wege der Direktvergabe abgeschlossen werden könnten, führe ein Größenschluss dazu, auch die in ihrer Bindung weniger weitgehende Rahmenvereinbarung im Wege der Direktvergabe gemäß § 41a BVergG 2006 abschließen zu dürfen.

Diese Argumentation übersieht, dass eine Rahmenvereinbarung im Unterschied zu einem Rahmenvertrag, der eine Abnahmeverpflichtung des Auftraggebers in sich begreift, keinen Auftrag im Sinne des BVergG 2006 darstellt. Auf ihrer Grundlage können nach den Vorgaben des § 32 BVerG 2006 Aufträge vergeben werden (vgl. zur Abgrenzung von Rahmenverträgen im Verhältnis zu Rahmenvereinbarungen etwa Zellhofer/Hornbanger in Schramm/Aicher/Fruhmann , Kommentar2, 2013, § 150 Rz 11 ff). Die Revision stellt demnach nicht zwei Auftragsarten einander gegenüber, weshalb der von ihr ins Treffen geführte "Größenschluss" nicht nachvollziehbar ist.

10 5.5. Das Vorbringen, § 202 Abs. 1 BVergG 2006 enthalte lediglich eine Klarstellung, unter welchen Voraussetzungen die Direktvergabe einer Rahmenvereinbarung im Sektorenbereich zulässig sei, führt schon deshalb nicht zur Zulässigkeit der Direktvergabe im klassischen Vergabebereich, weil die §§ 32 und 150 f BVergG 2006 die zulässigen Möglichkeiten einer Auftragsvergabe auf Grund einer Rahmenvereinbarung ausdrücklich nennen. Die Direktvergabe ist dort aber nicht erwähnt.

11 5.6. Letztlich argumentiert die Revision, die rechtlichen Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts würden auf einer reinen Wortinterpretation beruhen, die der Absicht des Gesetzgebers und dem Zweck des Vergaberechts widerspreche, zumal die Direktvergabe als Ausnahmefall dem Auftraggeber ermöglichen solle, seine Leistungen "praktisch willkürlich zu beziehen".

Entgegen der Ansicht der Revision ist der eindeutige Wortsinn der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen nicht der gewünschten Interpretation unterzuordnen:

Bei der Auslegung von Verwaltungsgesetzen ist der Wortinterpretation in Verbindung mit der grammatikalischen und der systematischen Auslegung Vorrang einzuräumen sowie äußerste Zurückhaltung gegenüber der Anwendung sogenannter "korrigierender Auslegungsmethoden" zu üben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2010, 2009/05/0080, sowie Antoniolli/Koja , Allgemeines Verwaltungsrecht3 (1996), S 101 f, mwN).

Wie oben festgehalten, ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik des BVergG 2006, dass eine Rahmenvereinbarung nicht selbst Gegenstand einer Direktvergabe sein kann, weil sie nicht unmittelbar einen Leistungsaustausch bewirkt. Für eine den Anwendungsbereich der Direktvergabe ausweitende Interpretation bietet der eindeutige Wortlaut keine Grundlage.

12 5.7. Als Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften releviert die Revision die mangelnde Auseinandersetzung des Bundesverwaltungsgerichts damit, "ob gegenständlich alle Vorgaben zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung iSd § 150 ff BVergG 2006 erfüllt wurden". Auf dieses Vorbringen braucht schon deshalb nicht näher eingegangen werden, weil die Revision nicht aufzeigt, welchen relevanten Verfahrensschritt das Bundesverwaltungsgericht unterlassen hat.

Hinsichtlich der Verfahrensrüge betreffend die Unterlassung einer mündlichen Verhandlung durch das Bundesverwaltungsgericht ist auf die Begründung im angefochtenen Erkenntnis zu verweisen, wonach die Entscheidung alleine von der rechtlichen Auseinandersetzung mit den Bestimmungen des BVergG 2006 abhängig war (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Februar 2015, Ra 2014/09/0007). Der Hinweis auf das Vorbringen der Unanwendbarkeit der §§ 30 und 150 BVergG 2006 vermag dies nicht zu entkräften. Welche "notwendigen Ermittlungen" unterlassen worden wären, zeigt die Revision nicht auf und ist angesichts des unstrittigen Sachverhalts auch nicht ersichtlich.

13 5.8. Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 und 6 VwGG Abstand genommen werden, weil der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist und in der vorliegenden Revision zur Zulässigkeit entsprechend Art. 133 Abs. 4 B-VG Rechtsfragen aufgeworfen wurden, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 27. August 2014, 2013/05/0169, mwH auf die Judikatur des EGMR).

14 5.9. Der Ausspruch über den Aufwandersatz zugunsten der erstmitbeteiligten Partei stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014. Die zweitmitbeteiligte Partei hat keinen Kostenersatzantrag gestellt.

Wien, am 16. März 2016