VwGH vom 16.12.2015, Ro 2014/04/0065
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie Hofrat Dr. Pürgy als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Revision des K, vertreten durch Dr. Philipp Götzl, Rechtsanwalt in 5020 Salzburg, Imbergstraße 19, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom , Zlen. LVwG- 5/11/25-2014, LVwG-5/12/26-2014, betreffend vergaberechtliches Feststellungsverfahren (mitbeteiligte Parteien: 1. R Gesellschaft m.b.H. Co KG, 2. S R, beide in B, beide vertreten durch die Ebner Aichinger Guggenberger Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Sterneckstraße 35), zu Recht erkannt:
Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Salzburg hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.
1. Im August 2013 veröffentlichte die S Verkehrsverbund GmbH (SVG) im Internet eine Bekanntmachung mit dem Inhalt, dass sie beabsichtige, im Rahmen einer Direktvergabe gemäß dem BVergG 2006 Angebote für die Leistung "Citybus B" einzuholen, wobei sich der Leistungszeitraum auf die Wintersaison 2013/2014 und die Sommersaison 2014 erstrecke. Für die hier gegenständlichen Buslinien langten auf Grund dieser Bekanntmachung keine Angebote ein.
Am schloss die revisionswerbende Partei (Auftraggeberin) - ein Tourismusverband gemäß § 1 des Salzburger Tourismusgesetzes 2003 (S.TG 2003) - mit der Autobusbetrieb M GmbH (A M GmbH) eine Vereinbarung über die Durchführung des Citybusverkehrs in B für die Saisonen 2013/2014, 2014/2015 und 2015/2016 ab. Die Vereinbarung betraf mehrere Buslinien. Die Fahrpläne für die Saison 2013/2014 waren Bestandteil der Vereinbarung und sollten die Grundlage für die Saisonen 2014/2015 und 2015/2016 bilden. Hinsichtlich der Verrechnung war je Linie und eingesetztem Bus ein Tagessatz vorgesehen.
2. Am beantragte die erstmitbeteiligte Partei, festzustellen, dass die Vergabe des Auftrags Verkehrsdienstleistungen für näher bezeichnete Citybus Linienverkehre in B ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig gewesen sei. Weiters wurde beantragt, den diesbezüglich abgeschlossenen Vertrag für nichtig zu erklären sowie in eventu über die revisionswerbende Partei eine Geldbuße zu verhängen. Die erstmitbeteiligte Partei führte aus, sie erfülle als Busunternehmen mit der Konzession zur Personenbeförderung alle Voraussetzungen, um sich an einer Vergabe der gegenständlichen Verkehrsdienstleistungen zu beteiligen und den Zuschlag zu erhalten.
3. Am schlossen die revisionswerbende Partei und die A M GmbH eine weitere Vereinbarung "Citybus B". Diese Vereinbarung unterschied sich von der Vereinbarung vom dahingehend, dass die A M GmbH mit der Durchführung des Citybusverkehrs in B für die Saison 2013/2014 und Sommer 2014 beauftragt wurde. Unter dem Punkt Vertragsdauer war festgelegt, dass diese Vereinbarung mit der Unterzeichnung in Kraft tritt, bis zum gilt und den Vorvertrag vom ersetzt.
4. Mit Erkenntnis vom (beim Verwaltungsgerichtshof angefochten zu den hg. Zlen. Ro 2014/04/0056, 0057) stellte das Landesverwaltungsgericht Salzburg fest, dass die Vergabe des Auftrags Verkehrsdienstleistungen an die A M GmbH für näher bezeichnete Citybus Linienverkehre in B ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig gewesen sei (Spruchpunkt I). Von einer Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages wurde abgesehen (Spruchpunkt II). Über die revisionswerbende Partei wurde eine Geldbuße von EUR 5.000,-- verhängt (Spruchpunkt III). Weiters wurde der revisionswerbenden Partei auferlegt, der erstmitbeteiligten Partei die entrichteten Pauschalgebühren zu ersetzen (Spruchpunkt IV). Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für zulässig erklärt (Spruchpunkt VI).
4.1. Das Verwaltungsgericht stellte in diesem Erkenntnis fest, dass sich die revisionswerbende Partei im Jahr 2012 durch Verbandsbeiträge in Höhe von EUR 871.502,07, durch Kurtaxen in Höhe von EUR 1,659.388,48 und Umsatzerlöse aus Gewerbebetrieb in Höhe von EUR 270.759,19 finanziert habe. Im Jahr 2013 würden nach der vorläufigen Gewinn- und Verlustrechnung die Verbandsbeiträge EUR 833.836,90 und die Umsatzerlöse aus Gewerbebetrieb EUR 127.920,91 betragen. Zusätzlich habe die revisionswerbende Partei einen Regionalausgleich in Höhe von EUR 8.258,-- sowie einen Zuschuss von der Gemeinde in Höhe von EUR 248.068,46 erhalten. Die Kurtaxe betrage für das Jahr 2013 voraussichtlich EUR 1,664.302,70, wobei diese seit 2013 für den Kurfonds bilanziert werde. An der tatsächlichen Verwendung der Kurtaxe habe sich nichts geändert.
4.2. Das Verwaltungsgericht prüfte, ob es sich bei der revisionswerbenden Partei um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinn des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 handle. Auf Grund der Zielsetzung, die örtlichen Belange des Tourismus zu wahren, zu fördern und zu vertreten, bejahte das Verwaltungsgericht, dass die revisionswerbende Partei zu dem besonderen Zweck gegründet worden sei, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind. Da die revisionswerbende Partei eine Körperschaft öffentlichen Rechtes sei, sei auch die Voraussetzung des § 3 Abs. 1 Z 2 lit. b BVergG 2006 ("zumindest teilrechtsfähig") erfüllt.
Hinsichtlich des Beherrschungskriteriums des § 3 Abs. 1 Z 2 lit. c BVergG 2006 erachtete das Verwaltungsgericht die vorliegende Aufsicht durch die Salzburger Landesregierung als eine bloß nachträgliche Rechtmäßigkeitskontrolle. Dies sei im Sinn der Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH), Rs C- 373/00, Adolf Truley GmbH , nicht ausreichend, um das Kriterium der Leitungsaufsicht zu erfüllen. Auch liege eine Einflussnahme der öffentlichen Hand auf die Zusammensetzung der Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane nicht in der Form vor, wie dies § 3 Abs. 1 Z 2 lit. c BVergG 2006 verlange.
Das Verwaltungsgericht ging aber davon aus, dass die revisionswerbende Partei überwiegend staatlich finanziert werde. Dies einerseits durch die Kurtaxe, die gemäß § 27 Abs. 3 S.TG 2003 zu 96% dem Tourismusverband zukomme, und andererseits durch die Verbandsbeiträge, die von den Pflichtmitgliedern zu entrichten seien und gemäß § 42 Abs. 1 S.TG 2003 zu 90% dem Tourismusverband zustünden. In beiden Fällen obliege die Einhebung und Einbringung staatlichen Abgabenbehörden. Sowohl die Kurtaxe, die für nicht dem dauernden Wohnbedarf dienende Nächtigungen eingehoben werde, als auch die Verbandsbeiträge seien "Finanzhilfen ohne spezifische Gegenleistung".
Das vorliegende Finanzierungsmodell sei nicht mit dem dem Urteil des EuGH in der Rs C-526/11, IVD , zugrunde gelegenen Sachverhalt zu vergleichen. Im hier vorliegenden Fall werde die Kurtaxe durch § 3 Abs. 1 Kurtaxengesetz 1993 mit einer Höhe zwischen 15 Cent und 2 Euro festgelegt. Die Festsetzung innerhalb dieses Rahmens erfolge durch die Kurkommission, die mehrheitlich nicht von der revisionswerbenden Partei sondern von staatlichen Organen besetzt sei. Von einer Autonomie der revisionswerbenden Partei wie im Fall des EuGH-Urteils Rs C-526/11 könne daher nicht gesprochen werden. Hinsichtlich der Verbandsbeiträge seien die jeweiligen Promillesätze durch das Salzburger Tourismusgesetz vorgegeben. Lediglich unter engen und zeitlich beschränkten Voraussetzungen könne die Vollversammlung eine Erhöhung - wie vorliegend mit 100 % geschehen - beschließen. Auch in Bezug auf die Verbandsbeiträge liege somit eine Autonomie gegenüber öffentlichen Stellen nicht vor.
Das Verwaltungsgericht folgte nicht der Argumentation der revisionswerbenden Partei, dass die Kurtaxe ab 2013 nicht mehr der revisionswerbenden Partei zuzurechnen sei. Eine gesetzliche Regelung für diese Annahme fehle.
Das Merkmal der überwiegenden Finanzierung gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 lit. c BVergG 2006 sei als quantitatives Kriterium zu verstehen. Das Budget der revisionswerbenden Partei für 2012 sei zu über 90 % staatlich finanziert worden (in Form der Kurtaxe und der Verbandsbeiträge). Wenn man die Kurtaxe auch für das Budget 2013 der revisionswerbenden Partei zurechne, dann sei dieses Budget zu mehr als 86 % von der öffentlichen Hand finanziert worden. Selbst wenn man die Kurtaxe ab 2013 nicht mehr dem Budget der revisionswerbenden Partei zurechne, würde dies eine öffentliche Finanzierung von über 68 % (durch die Verbandsbeiträge) ergeben.
Die revisionswerbende Partei sei somit überwiegend staatlich finanziert und daher als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinn des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 zu qualifizieren.
4.3. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass keine Vergabe nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße (im Folgenden: ÖPNV-Verordnung) vorliege. Nach Art. 5 Abs. 1 dieser Verordnung werden Dienstleistungsaufträge für öffentliche Personenverkehrsdienste mit u.a. Bussen gemäß den in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern diese Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen. Da gegenständlich keine Dienstleistungskonzession vorliege (die revisionswerbende Partei habe das sie belastende Betriebsrisiko nicht vollständig oder zumindest zu einem wesentlichen Teil auf die A M GmbH übertragen), sei die ÖPNV-Verordnung nicht anwendbar.
4.4. Die vorliegende Direktvergabe sei nicht nach den Regelungen betreffend Sektorenauftraggeber zu behandeln. Für die Einstufung als Sektorenauftraggeber müsse es sich einerseits um eine Einrichtung handeln, die einem der genannten Auftraggebertypen zuzurechnen sei, andererseits müsse die konkrete Auftragsvergabe im Rahmen der Ausübung einer der gesetzlich bezeichneten Sektorentätigkeiten erfolgen. Es könne dahingestellt bleiben, "ob die konkret gegenständliche Auftragsvergabe der gesetzlich bezeichneten Sektorentätigkeit zuzurechnen ist, da der Antragsgegner als Tourismusverband jedenfalls nicht einer jener Auftraggebertypen ist, die das BVergG als Sektorenauftraggeber qualifiziert". Die revisionswerbende Partei als Tourismusverband stelle weder Verkehrsleistungen mit Bussen bereit noch betreibe sie ein diesbezügliches Netz. Sie versorge durch die Bereitstellung oder das Betreiben eines derartigen Netzes auch nicht die Allgemeinheit, weil die gegenständlichen Buslinien primär für Touristen betrieben werden. Die gegenständliche Vergabe sei daher nach den Regeln für klassische öffentliche Auftraggeber zu beurteilen.
4.5. Zur Antragslegitimation führte das Verwaltungsgericht aus, dass die erstmitbeteiligte Partei bis Herbst 2013 über zwei der in der Ausschreibung der SVG geforderten Busse verfügt habe und jederzeit weitere Busse besorgen (kaufen oder anmieten) hätte können. Die erstmitbeteiligte Partei sei Inhaberin einer Konzession zum Betrieb einer Kraftfahrlinie in B. Dass sie nach der Bekanntmachung durch die SVG kein Angebot gelegt habe, könne ihr nicht zum Nachteil gereichen, weil diese Bekanntmachung nicht die gegenständliche Direktvergabe betroffen habe.
4.6. Zum Gegenstand des Feststellungsverfahrens hielt das Verwaltungsgericht fest, dass dafür die Vereinbarung vom maßgeblich sei. Demgegenüber sei die Vereinbarung vom , wonach die A M GmbH nur mehr ein Jahr mit den Verkehrsdienstleistungen beauftragt werde, eine nicht nur unwesentliche Veränderung der ersten Vereinbarung und somit als Neuvergabe des Auftrags anzusehen. Die Vereinbarung vom wäre daher allenfalls in einem gesonderten Verfahren auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen, sei hier aber nicht verfahrensgegenständlich. Allerdings habe die Vereinbarung vom nicht zu einem kompletten Wegfall der Vereinbarung vom (im Sinn einer Klaglosstellung) geführt, weil die Vereinbarung vom bis wirksam gewesen sei.
4.7. Da die von der A M GmbH bis erbrachten Dienstleistungen nicht mehr zurückgestellt bzw. rückabgewickelt werden können, sei von einer Nichtigerklärung bzw. von einer Aufhebung des Vertrages abzusehen gewesen. Abschließend erfolgten Ausführungen zur Bemessung der Geldbuße.
5. Am beantragten die erstmitbeteiligte Partei und die zweitmitbeteiligte Partei jeweils die Feststellung, dass die Vergabe des Auftrags Verkehrsdienstleistungen für näher bezeichnete Citybus Linienverkehre in B gemäß der Vereinbarung Citybus B, geändert mit Vereinbarung vom , ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig gewesen sei. Weiters wurde die Nichtigerklärung der Vereinbarung, in eventu die Verhängung einer Geldbuße über die revisionswerbende Partei beantragt. Beide mitbeteiligten Parteien verwiesen in ihren Anträgen im Wesentlichen auf das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom .
6. Mit dem vorliegend angefochtenen Erkenntnis vom stellte das Landesverwaltungsgericht Salzburg - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - fest, dass die Vergabe des Auftrags Verkehrsdienstleistungen für näher bezeichnete Buslinienverkehre in B gemäß "Vereinbarung Citybus B (...) vom geändert mit der Vereinbarung vom " ohne vorherige Bekanntmachung rechtswidrig gewesen sei (Spruchpunkt I).
Der genannte Vertrag wurde soweit aufgehoben, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar seien (Spruchpunkt II). Die revisionswerbende Partei wurde zum Pauschalgebührenersatz verpflichtet (Spruchpunkt III) und die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für zulässig erklärt (Spruchpunkt IV).
6.1. Hinsichtlich des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes verwies das Verwaltungsgericht auf die gleichlautenden Sachverhaltsfeststellungen im Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom , Zl. LVwG- 5/2/18-2014. Die dort getroffenen Feststellungen wurden verfahrensgegenständlich zugrunde gelegt. Ergänzend wurde festgestellt, sowohl die erstmitbeteiligte als auch die zweitmitbeteiligte Partei hätten die Vereinbarung mit dem Inhalt entsprechend der Vereinbarung vom abgeschlossen. Für diesen Fall hätten sie kurzfristig Busse mit den geforderten Ausstattungsmerkmalen besorgen können.
6.2. Zur Frage, ob es sich bei der revisionswerbenden Partei um eine Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinn des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 handle, wurde auf die rechtlichen Ausführungen im Erkenntnis vom verwiesen. Dem Vorbringen der revisionswerbenden Partei, es erfolge ein jährlicher Zuschuss zur Subvention der Buslinien, der unter 50 % der konkreten Leistung liege, hielt das Verwaltungsgericht entgegen, dass es für das Kriterium der überwiegenden Finanzierung gemäß der genannten Bestimmung nicht auf die Finanzierung der einzelnen Leistungsvergabe, sondern auf die Finanzierung der betreffenden Einrichtung ankomme.
6.3. Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die gegenständlichen Verkehrsdienstleistungen hauptsächlich zu touristischen Zwecken besorgt würden. Zur Frage der Anwendung der ÖPNV-Verordnung verwies es auf Art. 1 Abs. 2 dieser Verordnung (demzufolge Verkehrsdienste, die hauptsächlich zu touristischen Zwecken betrieben werden, ausgenommen sind) sowie auf die Ausführungen im Erkenntnis vom . Ein derartiger Verweis erfolgte auch hinsichtlich der Frage der Nichtanwendung der Bestimmungen für Sektorenauftraggeber sowie hinsichtlich des Nichtvorliegens einer Dienstleistungskonzession.
6.4. Entgegen der Auffassung der revisionswerbenden Partei erachtete das Verwaltungsgericht die Möglichkeit der Anfechtung der Wahl der Verfahrensart Direktvergabe nicht als präkludiert. Da bei der im August 2013 erfolgten Bekanntmachung die SVG als Auftraggeber vorgesehen gewesen sei, der gegenständliche Auftrag jedoch von der revisionswerbenden Partei erteilt worden sei, könne eine Präklusion nicht eingetreten sein. Mit einem gegen die SVG gerichteten Nachprüfungsantrag wegen einer allfälligen Unzulässigkeit der Wahl des Vergabeverfahrens Direktvergabe hätte der nunmehr vorliegende Verstoß der revisionswerbenden Partei nicht geltend gemacht werden können.
6.5. Das Verwaltungsgericht bejahte die Antragslegitimation der mitbeteiligten Parteien. Beide hätten im Verfahren dargelegt und nachgewiesen, dass sie kurzfristig über die von der revisionswerbenden Partei geforderten Busse hätten verfügen können. Auf Grund der Abweichungen in den vertraglichen Anforderungen (hinsichtlich jenes Vertrages, der von der SVG abgeschlossen worden wäre, und der nunmehr gegenständlichen Vereinbarung zwischen der revisionswerbenden Partei und der A M GmbH) sei es nicht relevant, dass die erstmitbeteiligte Partei eine Teilnahme am Vergabeverfahren der SVG als nicht attraktiv angesehen habe.
6.6. Da von einem Auftragswert von insgesamt EUR 231.042,-- auszugehen sei, sei eine Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung unzulässig gewesen.
6.7. Der gegenständlich getroffenen Feststellung stehe auch die Feststellung des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom nicht entgegen, weil die dort getroffene Feststellung die Vereinbarung in der Fassung vom zum Inhalt hatte, hier jedoch die Vereinbarung vom verfahrensgegenständlich sei. Der Abschluss der Vereinbarung vom bzw. die damit einhergehende wesentliche Vertragsänderung sei ebenfalls rechtswidrig ohne vorherige Bekanntmachung erfolgt.
6.8. Weiters begründete das Verwaltungsgericht die Aufhebung des Vertrages soweit, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar seien. Es sei daher mit einer ex nunc-Aufhebung nach § 35 Abs. 4 S.VKG 2007 vorzugehen gewesen. Da somit kein Anwendungsfall des § 35 Abs. 2 S.VKG 2007 vorliege, sei § 35 Abs. 7 S.VKG 2007 über die Verhängung einer Geldbuße mangels Absehens von der Nichtigerklärung nicht anzuwenden gewesen.
7. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision der Auftraggeberin.
7.1. Die revisionswerbende Partei verweist zur Zulässigkeit der Revision auf die Begründung des Verwaltungsgerichtes, wonach es keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Qualifikation von Tourismusverbänden als Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinn des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 gebe.
Im Ergebnis liege keine überwiegende staatliche Finanzierung vor, weshalb die revisionswerbende Partei kein öffentlicher Auftraggeber sei. Angesichts der Entscheidung des EuGH in der Rs C- 526/11, IVD , wäre das Verwaltungsgericht aber jedenfalls verpflichtet gewesen, den EuGH zur Frage anzurufen, ob die revisionswerbende Partei eine Einrichtung des öffentlichen Rechts sei, um zu klären, "unter welchen Umständen eine mittelbare staatliche Finanzierung durch gesetzliche Begründung eines Mitgliedsbeitragserhebungsrechtes oder die Einhebung einer Kurtaxe" ausreichend sei.
7.2. Weiters wird in der Revision zur Zulässigkeit vorgebracht, dass bezüglich der erstmitbeteiligten Partei bereits eine idente Feststellung der Vergabewidrigkeit hinsichtlich des abgeschlossenen Vertrages vom 30. Oktober bzw. vorliege. Da die revisionswerbende Partei bereits mit der Entscheidung vom sanktioniert worden sei, widerspreche die nunmehrige neuerliche Sanktion dem Doppelbestrafungsverbot. Das Verwaltungsgericht habe ein zweites Mal die Vergabewidrigkeit der abgeschlossenen Vereinbarung festgestellt, obwohl "res iudicata" vorgelegen sei. Richtigerweise sei davon auszugehen, dass beide Vereinbarungen einen einheitlichen einzigen Vertrag bilden.
7.3. Nach Ansicht der revisionswerbenden Partei sei das Verwaltungsgericht von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach bei mangelnder Eignung des Antragstellers im Feststellungsverfahren keine Antragslegitimation gegeben sei.
7.4. Die revisionswerbende Partei macht geltend, es fehle Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Einordnung von Buslinien allgemein und Touristenbuslinien im Speziellen als Sektorentätigkeit. Verkehrsdienstleistungen einschließlich Buslinien würden der Verkehrsversorgung im Sinn des Sektorenrechts dienen und seien somit dem Sektorenbereich zuzurechnen. Der vorliegende Auftragswert (von EUR 237.800,--) liege weit unter dem für den Sektorenbereich relevanten Schwellenwert (von derzeit EUR 414.000,--), sodass die revisionswerbende Partei in der Wahl ihres Verfahrens frei gewesen sei.
7.5. Schließlich fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt ausreichend festgestellt habe, wenn es lediglich auf eine vorangegangene Entscheidung verweist und die dort getroffenen Feststellungen verfahrensgegenständlich zugrunde legt.
8. Die mitbeteiligten Parteien erstatteten eine Revisionsbeantwortung.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1.1. § 3 des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006), BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 128/2013, lautet auszugsweise:
" Öffentliche Auftraggeber und sonstige zur Anwendung von
Bestimmungen dieses Bundesgesetzes verpflichtete Auftraggeber
§ 3. (1) Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme seines
3. Teiles für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern
(im Folgenden: Auftraggeber), das sind
1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und
Gemeindeverbände,
2. Einrichtungen, die
a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im
Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht
gewerblicher Art sind, und
b) zumindest teilrechtsfähig sind und
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c) | überwiegend von Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß |
Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, | |
3. | Verbände, die aus einem oder mehreren Auftraggebern |
gemäß Z 1 oder 2 bestehen. | |
..." |
1.2. Das Salzburger Vergabekontrollgesetz 2007 (S.VKG 2007), LGBl. Nr. 28 in der Fassung LGBl. Nr. 106/2013, lautet auszugsweise:
" Entscheidungen in Vergabekontrollverfahren
§ 14 ...
(2) Nach Zuschlagserteilung ist das Landesverwaltungsgericht auf Antrag zuständig:
...
3. zur Feststellung, ob ein Vergabeverfahren
rechtswidrig ohne vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde;
...
6. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;
7. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 35 Abs 7.
...
Einleitung des Verfahrens
§ 32 (1) Ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des Bundesvergabegesetzes 2006 oder des Bundesvergabegesetzes Verteidigung und Sicherheit 2012 unterliegenden Vertrages hatte, kann, wenn ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass
...
2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne
vorherige Bekanntmachung bzw ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 oder das Bundesvergabegesetz Verteidigung und Sicherheit 2012, die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war;
...
... Bei einem Antrag auf Feststellung gemäß Z 2 bis 4 kann der Auftraggeber beantragen, von der Nichtigerklärung des Vertrages abzusehen oder den Vertrag frühestens mit dem Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung aufzuheben.
...
Inhalt und Zulässigkeit des Feststellungsantrages
§ 33 ...
(4) Ein Antrag auf Feststellung gemäß § 32 Abs 1 ist unzulässig, wenn der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens gemäß den §§ 21 ff hätte geltend gemacht werden können.
...
Feststellung von Rechtsverstößen, Nichtigerklärung und Verhängung von Sanktionen
§ 35 (1) Das Landesverwaltungsgericht hat eine Feststellung gemäß § 32 Abs 1 Z 1, 3 und 5 nur dann zu treffen, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war.
(2) Soweit in diesem Absatz und in den Abs 4 und 5 nicht anderes bestimmt ist, hat das Landesverwaltungsgericht im Oberschwellenbereich den Vertrag im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 32 Abs 1 Z 2 bis 4 für absolut nichtig zu erklären. Das Landesverwaltungsgericht hat von einer Nichtigerklärung des Vertrages oder von einer Aufhebung des Vertrages gemäß den Abs 4 oder 5 abzusehen, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat und zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es rechtfertigen, den Vertrag aufrechtzuerhalten. Wirtschaftliche Interessen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem betreffenden Vertrag stehen, können die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht rechtfertigen, andere wirtschaftliche Interessen nur dann, wenn die Nichtigkeit in Ausnahmefällen unverhältnismäßige Folgen hätte.
...
(4) Kann die erbrachte Leistung oder ein erbrachter Leistungsteil nicht mehr oder nur wertvermindert rückgestellt werden, so hat das Landesverwaltungsgericht, soweit nicht Abs 5 zur Anwendung kommt, im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 32 Abs 1 Z 2 bis 4 auszusprechen, dass der Vertrag nur soweit aufgehoben wird, als Leistungen noch ausständig oder erbrachte Leistungen noch ohne Wertverminderung rückstellbar sind.
(5) Das Landesverwaltungsgericht kann im Anschluss an eine Feststellung gemäß § 32 Abs 1 Z 2 bis 4 aussprechen, dass der Vertrag mit dem Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung oder einem späteren Zeitpunkt aufgehoben wird, wenn der Auftraggeber dies beantragt hat. Das Landesverwaltungsgericht hat dafür das Interesse des Auftraggebers an der Aufrechterhaltung bestimmter vertraglicher Rechte und Pflichten, das Interesse des Antragstellers an der Aufhebung des Vertrages sowie allfällige betroffene öffentliche Interessen gegeneinander abzuwägen.
...
(7) Wenn das Landesverwaltungsgericht von der Nichtigerklärung des Vertrages gemäß Abs 2 erster Satz oder Abs 3 abgesehen hat, ist eine Geldbuße über den Auftraggeber zu verhängen, die wirksam, angemessen und abschreckend sein muss. Die Höchstgrenze für eine Geldbuße beträgt 20 %, im Unterschwellenbereich 10 % der Auftragssumme. Geldbußen fließen dem ERP-Fonds zu.
(8) Das Landesverwaltungsgericht hat bei der Verhängung der Geldbuße die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe gemäß § 5 des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes heranzuziehen und zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß der Vertrag aufrecht erhalten wird."
1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Salzburger Tourismusgesetzes 2003 (S.TG 2003), LGBl. Nr. 43 in der Fassung LGBl. Nr. 106/2013, lauten auszugsweise:
" Tourismusverband
§ 1 (1) Zur Wahrung, Förderung und Vertretung der örtlichen Belange des Tourismus einschließlich der Freizeitwirtschaft im Land Salzburg können die auf Grund ihrer Tätigkeit wirtschaftlich unmittelbar oder mittelbar am Tourismus interessierten Unternehmer (§ 2 Abs 1) im Land Salzburg in jeder Gemeinde zu einem Tourismusverband zusammengeschlossen werden (Errichtung).
...
(2) Die Tourismusverbände sind Körperschaften öffentlichen Rechtes.
...
(4) Zur Wahrung, Förderung und Vertretung der örtlichen Belange des Tourismus obliegen dem Tourismusverband insbesondere:
a) die Organisation des Tourismus im Ort, vor allem
die Führung einer Geschäfts- und Informationsstelle;
b) die Betreuung der Gäste, insbesondere durch
Information, Unterhaltung und Gestaltung von Freizeitaktivitäten;
c) die Mitgestaltung des Angebotes in den
Tourismusorten durch eigene Initiativen und durch Koordination der
vielen Einzelangebote;
d) die Schaffung und Führung von
Tourismuseinrichtungen und -anlagen sowie die Beteiligung an solchen;
e) die Erstellung von Konzepten für die Entwicklung
des Tourismus;
f) die Werbung und die Verkaufsförderung für den
Tourismus sowie die Koordination des Verkaufs;
g) Förderung und Erhaltung von Kultur und Landschaft;
h) die Förderung der wirtschaftlichen Infrastruktur
(Ortsmarketing).
Mitgliedschaft
§ 2 (1) Die Unternehmer im Gebiet des
Tourismusverbandes sind seine Pflichtmitglieder. ...
...
Errichtung
§ 4 (1) Ein Tourismusverband ist durch Verordnung der
Landesregierung zu errichten. ...
...
Aufbringung der Mittel
§ 27 (1) Die für den Haushalt des Tourismusverbandes
erforderlichen Geldmittel werden aufgebracht durch:
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a) | Verbandsbeiträge (§§ 30 ff); |
b) | Zuweisungen der Gemeinde (Abs 3); |
c) Einnahmen aus erwerbswirtschaftlichen Unternehmen
und aus Veranstaltungen des Tourismusverbandes;
d) Einnahmen aus Vermietungen, Verpachtungen und
Vermögensveräußerungen;
e) freiwillige Zuwendungen;
f) Darlehensaufnahmen;
g) Zuwendungen des Tourismusförderungsfonds;
h) sonstige Einnahmen.
Tabelle in neuem Fenster öffnen
... |
(3) Die Gemeinde hat dem Tourismusverband Zuweisungen in der Höhe von 96 % der in seinem Gebiet erhobenen allgemeinen Ortstaxe zukommen zu lassen. Von diesem Betrag sind vor Zuweisung 5 Cent je Nächtigung, für welche die allgemeine Ortstaxe zu entrichten ist, abzuziehen. ...
...
Beitragspflicht
§ 30 (1) Die Pflichtmitglieder eines Tourismusverbandes haben an diesen für jedes Kalenderjahr (Beitragszeitraum) Verbandsbeiträge zu entrichten, die freiwilligen Mitglieder als Verbandsbeiträge jeweils den Mindestbeitrag (§ 39 Abs 2 und 3).
...
Erhebungsberechtigter Verband
§ 31 (1) Der Verbandsbeitrag ist an den Tourismusverband zu entrichten, innerhalb dessen Gebiet der Sitz oder die Betriebsstätte im Sinn der §§ 27, 29 und 30 BAO gelegen ist, in der die Tätigkeit ausgeübt wird, die gemäß § 2 Abs. 1 die Pflichtmitgliedschaft begründet. ...
...
Beitragshöhe
§ 39 (1) Die Höhe des vom Pflichtmitglied an den Tourismusverband zu leistenden Verbandsbeitrags beträgt unter Berücksichtigung der für das Pflichtmitglied zutreffenden Beitragsgruppe den nachstehenden Promillesatz des beitragspflichtigen Umsatzes (§§ 35 bis 38):
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Beitragsgruppe | Promillesatz |
1 | 3,6 |
2 | 3 |
3 | 1,8 |
4 | 1,2 |
5 | 0,9 |
6 | 0,6 |
7 | 0,3 |
(2) Der Mindestbeitrag beträgt 25 EUR. Die Landesregierung kann diesen Betrag entsprechend den ab eintretenden Änderungen des von der Bundesanstalt Statistik Österreich verlautbarten Verbraucherpreisindex 1996 oder des an dessen Stelle tretenden amtlichen Ersatzindex durch Verordnung erhöhen. Dabei kann der neue Betrag auf den nächsten durch 10 teilbaren Cent-Betrag aufgerundet werden.
(3) Die Vollversammlung kann unter folgenden Voraussetzungen eine Erhöhung des Promillesatzes bis zur vierfachen Höhe gemäß Abs 1 beschließen (§ 10 Abs 3), wobei der erhöhte Promillesatz in kaufmännischer Weise auf eine Dezimalstelle zu runden ist:
1. bei einem außerordentlichen Bedarf zur
Projektfinanzierung für die maximale Laufzeit des Projektes;
2. wenn dies zum Haushaltsausgleich unvermeidlich ist
für die Dauer von höchstens drei Beitragsjahren.
Wird von der Vollversammlung eine Promillesatzerhöhung beschlossen, so sind die Beitragsjahre näher zu bezeichnen, für die sie wirksam werden soll. Eine rückwirkende Erhöhung ist ausgeschlossen. Im Fall der Z 1 hat der Ausschuss der Vollversammlung eine Darstellung des Projektes und seiner Finanzierung vorzulegen. Der Beschluss der Vollversammlung über die Promillesatzerhöhung ist über die Auflage und Kundmachung gemäß § 10 Abs 5 hinaus unverzüglich durch den Vorsitzenden dem Landesabgabenamt bekannt zu geben. Die Änderung des Promillesatzes wirkt auch für den Mindestbeitrag gemäß Abs 2.
Beitragserklärung und Beitragsleistung
§ 40 (1) Jedes Pflichtmitglied hat bis 31. Mai, bei Fälligkeit der Verbandsbeiträge am 15. Oktober (Abs 2 zweiter Satz) bis 30. September eines jeden Jahres dem Landesabgabenamt eine Erklärung über den für die Beitragsbemessung nach den vorstehenden Bestimmungen maßgebenden Umsatz und den sich danach ergebenden Verbandsbeitrag abzugeben (Beitragserklärung). ...
...
Beitragskontrolle, Mitwirkung
§ 41 (1) Für die Überprüfung der Beitragserklärungen und die Einhebung und Einbringung der Verbandsbeiträge ist das Landesabgabenamt zuständig. Die Landesregierung ist sachlich in Betracht kommende Oberbehörde gegenüber dem Landesabgabenamt in Vollziehung dieser Zuständigkeit.
...
(4) Die Gemeinden und die Tourismusverbände sind verpflichtet, bei der Ermittlung der für die Beitragspflicht und - höhe maßgebenden Umstände über Aufforderung der mit der Vollziehung dieses Gesetzes betrauten Behörden unentgeltlich mitzuwirken. Die Tourismusverbände haben ohne Aufforderung dem Landesabgabenamt unter Verwendung der dafür aufgelegten Vordrucke die Aufnahme und Einstellung der Vermietung von Privatzimmern, Ferienwohnungen und Zweitwohnsitzen bekannt zu geben.
...
Aufteilung des Beitragsaufkommens
§ 42 (1) Von der Summe der eingegangenen Beiträge (Beitragsaufkommen) stehen dem jeweiligen Tourismusverband 90 % und dem Tourismusförderungsfonds 10 % zu. Die Anweisung hat spätestens einen Monat nach dem Fälligkeitstermin zu erfolgen; später einlangende Beträge sind in angemessenen Zeitabständen anzuweisen.
...
(4) Der Teil des Beitragsaufkommens, der auf Grund einer Erhöhung des Promillesatzes gemäß § 39 Abs 3 geleistet wurde, ist in der vollen Höhe dem jeweiligen Tourismusverband anzuweisen. Aufsicht
§ 55 (1) Die Tourismusverbände und der Tourismusförderungsfonds unterstehen der Aufsicht der Landesregierung.
(2) Die Aufsicht ist dahin auszuüben, dass die Tourismusverbände und der Tourismusförderungsfonds ihre gesetzlichen Verpflichtungen erfüllen.
(3) Der Tourismusverband ist verpflichtet, der Landesregierung alle verlangten Auskünfte zu erteilen, ihren Beauftragten anlässlich örtlicher Überprüfungen der Wirtschaftsführung Einsicht in sämtliche Geschäftsstücke (Geschäftsbücher) zu geben und allenfalls angeforderte Geschäftsstücke vorzulegen. Er hat das Ergebnis durchgeführter Wahlen der Landesregierung unverzüglich anzuzeigen. Rechtswidrige Maßnahmen von Organen des Tourismusverbandes sind von der Landesregierung als ungültig zu erklären. Die Landesregierung kann die Einberufung von Organen des Tourismusverbandes unter Angabe der zu behandelnden Punkte beim Vorsitzenden verlangen. Aufsichtsmaßnahmen der Landesregierung können auch dadurch veranlasst werden, dass dies durch Beschluss der Vollversammlung des Tourismusverbandes oder des Finanzkontrollausschusses beantragt wird. Ein solcher Antrag muss nicht auf der Tagesordnung der Vollversammlung gestanden haben. Der Landesrechnungshof ist über Ersuchen der Landesregierung befugt, die Gebarung des Tourismusverbandes sowie dessen erwerbswirtschaftliche Unternehmungen zu überprüfen.
Anwendung der Bundesabgabenordnung
§ 56 (1) Die Behörden haben bei der Vorschreibung, Einhebung, Überprüfung und Einbringung der Beiträge nach diesem Gesetz, soweit darin nicht anderes bestimmt ist, die Bundesabgabenordnung anzuwenden. Dabei gelten die Beiträge nach diesem Gesetz als Landesabgaben.
(1a) Die §§ 201 und 256 Abs 3 BAO finden keine Anwendung.
(1b) Der Verbands- oder Tourismusbeitrag gilt durch die Einreichung der Erklärung über die Selbstbemessung als festgesetzt. Die Beitragsbehörde (§ 41 Abs 1) hat den Beitrag mit Bescheid festzusetzen, wenn der Beitragspflichtige die Einreichung der Erklärung unterlässt oder wenn sich die Erklärung als unvollständig oder die Selbstbemessung als unrichtig erweist.
..."
1.4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Salzburger Kurtaxengesetzes 1993, LGBl. Nr. 41 in der Fassung LGBl. Nr. 106/2013, lauten auszugsweise:
" Gegenstand der Abgabe
§ 1 (1) Das Land erhebt in Kurbezirken (§ 16 des Salzburger Heilvorkommen- und Kurortegesetzes, LGBl. Nr. 39/1960) eine allgemeine und eine besondere Kurtaxe sowie in den Kurbezirken der Kurorte Ba und B eine Abgabe zur Erhaltung des Forschungsinstitutes in Ba (Forschungsinstituts-Abgabe). ...
(2) Die allgemeine Kurtaxe wird für Nächtigungen in solchen Wohnungen im Kurbezirk eingehoben, die nicht dem dauernden Wohnbedarf dienen. Der allgemeinen Kurtaxe unterliegen daher insbesondere alle Nächtigungen in Räumen, die der Beherbergung von Gästen im Rahmen des Gastgewerbes oder der Privatzimmervermietung dienen, sowie in Wohnwagen, Mobilheimen oder Zelten.
...
Höhe der Abgabe
§ 3 (1) Die allgemeine Kurtaxe kann von der Kurkommission (§ 18 des Salzburger Heilvorkommen- und Kurortegesetzes) in einer Höhe zwischen 15 Cent und 2 EUR für jede Nächtigung festgesetzt werden.
...
Abgabepflichtige
§ 4 (1) Jede Person, die eine Unterkunft zur Verfügung stellt (Unterkunftgeber), hat die allgemeine Kurtaxe vom Nächtigenden einzuheben und der Abgabenbehörde abzuführen. Sie haftet für die Abgabenschuldigkeit (§ 4 der Salzburger Landesabgabenordnung - LAO).
...
Abgabenerklärung; Fälligkeit
§ 5 (1) Die gemäß § 4 Abs. 1 abgabepflichtigen Unterkunftgeber haben bei der Abgabenbehörde für jeden Kalendermonat bis zum 15. des darauffolgenden zweiten Monats eine Abgabenerklärung einzureichen. Nähere Bestimmungen über Form und Inhalt der Abgabenerklärung können von der Abgabenbehörde mit Verordnung getroffen werden.
...
Abgabenbehörde
§ 6 Abgabenbehörde ist der Bürgermeister der Gemeinde, in deren Gebiet die abgabepflichtigen Tatbestände verwirklicht werden. Die Landesregierung ist außer in Angelegenheiten der Einhebung der Abgabe gemäß § 1 Abs 6 sachlich in Betracht kommende Oberbehörde gegenüber der Abgabenbehörde und der Kurkommission. Zweckwidmung
§ 7 (1) Von den Erträgen aus der allgemeinen Kurtaxe ist ein Betrag von 4 Cent je Nächtigung, für die die allgemeine Kurtaxe zu entrichten ist, zur Unterstützung von Werbemaßnahmen, die nur im Zusammenwirken kostengünstig und werbewirksam vorgenommen werden können und die ihrer Art nach geeignet sind, die Tourismusinteressen aller Gemeinden und Tourismuseinrichtungen des Landes zu fördern (gemeinsame Dachmarkenwerbung), zu
verwenden. ... Die verbleibenden Erträge sind dem Kurfonds oder,
wenn ein Tourismusverband nach dem Salzburger Tourismusgesetz besteht, diesem nach Abzug der Vergütung nach Abs 5 und eines allfälligen Betrages für die Aufgabenbesorgung gemäß § 25 Abs 7 des Salzburger Tourismusgesetzes jeweils bis zum 15. des der Entrichtung der Kurtaxe folgenden Monats zu überweisen.
..."
1.5. § 19 des Salzburger Heilvorkommen- und Kurortegesetzes 1997 (HKG 1997), LGBl. Nr. 101 in der Fassung LGBl. Nr. 106/2013, lautet auszugsweise:
" Kurkommission
§ 19 (1) Organ des Kurfonds ist die Kurkommission, im Fall einer Übertragung gemäß § 25 Abs 1 vorletzter Satz S.TG auch die Organe des bzw der Tourismusverbände. Im Fall, daß gemäß § 18 Abs 1 kein Kurfonds errichtet wird, ist die Kurkommission ein Organ des Landes mit den im § 25 Abs 1 lit a und c S.TG enthaltenen Aufgaben.
(2) Die Kurkommission setzt sich zusammen aus
a) dem Bürgermeister jener Gemeinde, in der der
Kurfonds seinen Sitz hat, als Vorsitzendem. Besteht kein Kurfonds, ist Vorsitzender der Bürgermeister der als Kurort anerkannten Gemeinde oder, wenn sich der Kurbezirk auf das Gebiet mehrerer Gemeinden erstreckt, der Bürgermeister jener Gemeinde, die mit dem größten Gebiet zum Kurbezirk gehört;
b) fünf Vertretern der Gemeinden, die dem Kurbezirk
angehören;
c) fünf Vertretern der Tourismusverbände im Kurbezirk
oder, wenn keine Tourismusverbände bestehen, fünf Vertretern der örtlichen Tourismusinteressenten. Hievon hat ein Vertreter ein Gastgewerbetreibender mit der Berechtigung zur Beherbergung von Gästen und ein weiteres Mitglied ein zur Privatzimmervermietung Berechtigter zu sein.
..."
2. Zur Auftraggebereigenschaft der revisionswerbenden Partei:
2.1. Vorauszuschicken ist, dass die in den lit. a bis c des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 enthaltenen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Einrichtung des öffentlichen Rechts kumulativ erfüllt sein müssen (siehe zur entsprechenden sekundärrechtlichen Regelung in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG etwa das , Hans Christophorus Oymanns , Rn. 48, mwN).
Das Verwaltungsgericht hat das Vorliegen einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe im Hinblick auf die den Tourismusverbänden obliegende Aufgabe - Wahrung, Förderung und Vertretung der örtlichen Belange des Tourismus - zu Recht bejaht (vgl. zu einer im Allgemeininteresse liegenden Tätigkeit, die Impulswirkung für den Handel hat, das und C-260/99, Agora und Excelsior , Rn. 33 f; zum im Allgemeininteresse gelegenen Betrieb einer Schiliftanlage siehe das hg. Erkenntnis vom , 2009/04/0207). Die revisionswerbende Partei bezeichnet es als fraglich, ob es sich beim vorliegenden Leistungsbild (nach Annahme des Verwaltungsgerichtes: Betrieb einer Buslinie "primär für Touristen") um eine im Allgemeininteresse liegende Tätigkeit nicht gewerblicher Art handle, weil reine Touristenbusse "ja zweifellos gewerblich" seien. Damit zeigt sie aber schon deswegen keine Rechtswidrigkeit der Einschätzung des Verwaltungsgerichtes auf, weil sie verkennt, dass es nicht auf die Frage der Gewerblichkeit des Betriebs von Buslinien (hier: durch die A M GmbH), sondern auf die nicht gewerbliche Aufgabenerfüllung der revisionswerbenden Partei ankommt. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, dass die revisionswerbende Partei die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Z 2 lit. a BVergG 2006 erfüllt, ist somit nicht zu beanstanden.
Auch die Voraussetzung der lit. b des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 ("zumindest teilrechtsfähig") liegt angesichts dessen, dass es sich bei der revisionswerbenden Partei um eine Körperschaft öffentlichen Rechts handelt (§ 1 Abs. 2 S.TG 2003), vor.
2.2. Zu prüfen bleibt somit, ob einer der drei alternativ in der lit. c des § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 genannten "Beherrschungstatbestände" erfüllt ist. Das Verwaltungsgericht hat dafür das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch Gebietskörperschaften oder andere Einrichtungen des öffentlichen Rechts herangezogen. Das Verwaltungsgericht weist - ebenso wie die revisionswerbende Partei - zutreffend darauf hin, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Erfordernis der überwiegenden Finanzierung gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 lit. c BVergG 2006 - bzw. zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine mittelbare Finanzierung durch Beiträge von Pflichtmitgliedern (hier: bei Tourismusverbänden) im Hinblick auf das Urteil des EuGH in der Rs C-526/11, IVD , zu berücksichtigen ist - fehlt.
Schon aus diesem Grund ist die Revision zulässig.
2.3. Der EuGH hat sich zuletzt in seinem Urteil vom in der Rs C-526/11, IVD , mit der Frage der überwiegenden Finanzierung befasst und dabei Folgendes festgehalten:
"20 In allen drei der in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 genannten alternativen Kriterien kommt eine enge Verbindung mit den öffentlichen Stellen zum Ausdruck. Eine solche Verbindung kann es den öffentlichen Stellen nämlich ermöglichen, die Entscheidungen der betreffenden Einrichtung im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen, was die Möglichkeit mit sich bringt, dass andere als wirtschaftliche Überlegungen diese Entscheidungen leiten, und insbesondere die Gefahr, dass einheimische Bieter oder Bewerber bevorzugt werden, wodurch Hemmnisse für den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr geschaffen würden, die durch die Anwendung der Vergaberichtlinien gerade verhindert werden sollen (vgl. zu entsprechenden, der Richtlinie 2004/18 vorangegangenen Vorschriften, Urteil vom , Kommission/Frankreich, C-237/99, Slg. 2001, I- 939, Randnrn. 39, 41, 42, 44 und 48 und die dort angeführte Rechtsprechung).
21 Im Licht dieser Ziele ist jedes dieser Kriterien
funktionell auszulegen (vgl. zu entsprechenden, der Richtlinie 2004/18 vorangegangenen Vorschriften, Urteile Kommission/Frankreich, Randnr. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung, und Bayerischer Rundfunk u. a., Randnr. 40), d. h. unabhängig von den formellen Modalitäten seiner Anwendung (vgl. entsprechend Urteil vom , BFI Holding, C- 360/96, Slg. 1998, I-6821, Randnrn. 62 und 63), und muss so verstanden werden, dass es eine enge Verbindung mit öffentlichen Stellen schafft.
22 Was zunächst das erste in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 genannte Kriterium, die überwiegende Finanzierung durch die öffentlichen Stellen, anbelangt, ist unter dem Begriff der Finanzierung ein Transfer von Finanzmitteln zu verstehen, der ohne spezifische Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen wird, die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung zu unterstützen (vgl. zu entsprechenden, der Richtlinie 2004/18 vorangegangenen Vorschriften, Urteil vom , University of Cambridge, C-380/98, Slg. 2000, I- 8035, Randnr. 21).
23 Da dieser Begriff funktionell auszulegen ist, hat
der Gerichtshof entschieden, dass das Kriterium der überwiegenden
Finanzierung durch die öffentlichen Stellen auch eine mittelbare
Finanzierungsweise einschließt.
24 Eine solche Finanzierung kann durch eine dem
Grundsatz und der Höhe nach gesetzlich vorgesehene und auferlegte Gebühr erfolgen, die keine Gegenleistung für die tatsächliche Inanspruchnahme der von der betreffenden Einrichtung erbrachten Dienstleistungen durch die Gebührenschuldner darstellt und mittels hoheitlicher Befugnisse eingezogen wird (vgl. in diesem Sinne Urteil Bayerischer Rundfunk u. a., Randnrn. 41, 42, 44, 45 und 47 bis 49).
25 Dass eine Einrichtung die Höhe der Beiträge, aus
denen sie sich überwiegend finanziert, formal selbst festlegt, schließt das Vorliegen einer das genannte Kriterium erfüllenden mittelbaren Finanzierung nicht aus. Dies ist der Fall, wenn sich Einrichtungen wie die gesetzlichen Sozialversicherungskassen durch die von ihren Mitgliedern oder für diese entrichteten Beiträge, denen keine spezifische Gegenleistung gegenübersteht, finanzieren, sofern die Mitgliedschaft in einer solchen Kasse und die Zahlung dieser Beiträge gesetzlich vorgeschrieben sind, sofern der Beitragssatz zwar formal von den Kassen selbst festgelegt wird, aber zum einen rechtlich vorgegeben ist, wobei das Gesetz die von den Kassen erbrachten Leistungen und die damit verbundenen Ausgaben festlegt und den Kassen untersagt, ihre Aufgaben mit Gewinnerzielungsabsicht wahrzunehmen, und zum anderen der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde bedarf, und sofern die Beiträge aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften zwangsweise eingezogen werden (vgl. in diesem Sinne Urteil Hans Christophorus Oymanns, Randnrn. 53 bis 56).
26 Es ist jedoch festzustellen, dass die Situation
einer Einrichtung wie der Ärztekammer der in der vorstehenden
Randnummer des vorliegenden Urteils beschriebenen Situation nicht
gleichgesetzt werden kann.
27 Zwar werden die Aufgaben dieser Einrichtung im
HeilBerG NRW aufgezählt, doch geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass kennzeichnend für ihre Situation die erhebliche Autonomie ist, die ihr dieses Gesetz bei der Bestimmung des Wesens, des Umfangs und der Durchführungsmodalitäten der von ihr zur Erfüllung ihrer Aufgaben ausgeübten Tätigkeiten, somit bei der Festsetzung des dafür erforderlichen Haushalts und infolgedessen bei der Festlegung der Höhe der Beiträge einräumt, die sie von ihren Mitgliedern erhebt. Dass die Regelung, mit der diese Beiträge festgelegt werden, der Genehmigung einer Aufsichtsbehörde bedarf, ist nicht ausschlaggebend, da diese Behörde lediglich prüft, ob der Haushalt der betreffenden Einrichtung ausgeglichen ist, d. h., ob die Beiträge ihrer Mitglieder und ihre übrigen Ressourcen gewährleisten, dass sie über ausreichende Einnahmen zur Deckung aller Betriebskosten nach den von ihr selbst festgelegten Modalitäten verfügt."
In den alternativen Beherrschungskriterien der lit. c des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG (innerstaatlich umgesetzt durch § 3 Abs. 1 Z 2 lit. c BVergG 2006) kommt eine enge Verbindung zwischen der Einrichtung und den öffentlichen Stellen zum Ausdruck, welche die Möglichkeit mit sich bringt, dass sich eine Einrichtung bei ihren Entscheidungen im Bereich der Vergabe von Aufträgen von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt (siehe das Urteil des EuGH Rs C-526/11, Rn. 20).
Ausgehend davon ist für den vorliegenden Fall Folgendes festzuhalten:
2.4. Zu den Verbandsbeiträgen:
2.4.1. Die revisionswerbende Partei verweist auf das zitierte EuGH-Urteil Rs C-526/11, wonach für die Frage der überwiegenden Finanzierung nicht bloß auf die objektive Konstruktion auf Grundlage der gesetzlichen Regelungen, sondern auch auf die konkrete Zusammensetzung der Finanzierung abzustellen sei. Die revisionswerbende Partei verfüge über eine ausreichende haushaltstechnische und organisatorische Autonomie zur Festlegung der Höhe der Mitgliedsbeiträge durch Beschluss der Mitgliederversammlung, weshalb eine Vergleichbarkeit mit dem - dem genannten Urteil des EuGH zugrunde liegenden - Sachverhalt gegeben sei. Die Finanzierung erfolge überwiegend aus Mitgliedsbeiträgen. Diese seien im Gesetz nur insoweit geregelt, als die Mindesthöhe festgelegt werde. Erhöhungen könnten von der Vollversammlung beschlossen werden.
2.4.2. Nach den Ausführungen des EuGH im zitierten Urteil Rs C-526/11 schließt der Umstand, dass eine Einrichtung die Höhe der Beiträge, aus denen sie sich überwiegend finanziert, formal selbst festlegt, das Vorliegen einer das genannte Kriterium erfüllenden mittelbaren Finanzierung nicht (jedenfalls) aus (Rn. 25). Kennzeichnend für die dort zu prüfende Einrichtung (Ärztekammer) und entscheidend für das Nichtvorliegen einer Einrichtung des öffentlichen Rechts war aber die "erhebliche Autonomie", die ihr das "Gesetz bei der Bestimmung des Wesens, des Umfangs und der Durchführungsmodalitäten der von ihr zur Erfüllung ihrer Aufgaben ausgeübten Tätigkeiten, somit bei der Festsetzung des dafür erforderlichen Haushalts und infolgedessen bei der Festlegung der Höhe der Beiträge einräumt, die sie von ihren Mitgliedern erhebt" (Rn. 27).
Weder hat das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall darauf abgestellt noch ist ersichtlich, dass die vom Tourismusverband auszuübenden Tätigkeiten bzw. die zu erbringenden Leistungen gesetzlich in einer Weise determiniert sind, dass damit auch die Höhe des erforderlichen Haushaltes und der dafür notwendigen Einnahmen mittelbar vorgegeben wird (vgl. die lediglich deklarative und allgemein gehaltene Aufgabenumschreibung in § 1 Abs. 4 S.TG 2003). Eine gesetzliche Determinierung und damit ein Ausschluss einer erheblichen Autonomie (im Sinn des EuGH-Urteils Rs C-526/11) kann daher nur durch Regelung der Höhe der Beiträge selbst vorliegen.
Diesbezüglich normiert das S.TG 2003 hinsichtlich der Verbandsbeiträge einen "Grundbetrag". Dabei werden mit Verordnung der Landesregierung die Berufsgruppen der Pflichtmitglieder in sieben Beitragsgruppen eingeteilt, in den §§ 35 ff S.TG 2003 wird detailliert festgelegt, welche steuerbaren Umsätze im Sinn des Umsatzsteuergesetzes beitragspflichtig sind, und ausgehend davon wird in § 39 Abs. 1 S.TG 2003 für jede Beitragsgruppe ein Promillesatz (vom beitragspflichtigen Umsatz) festgelegt, der die Beitragshöhe bestimmt. Darüber hinaus kann die (aus sämtlichen Mitgliedern bestehende) Vollversammlung des Tourismusverbandes gemäß § 39 Abs. 3 S.TG 2003 eine Erhöhung des Promillesatzes bis zur vierfachen Höhe beschließen.
2.4.3. Damit sind die Verbandsbeiträge - soweit sie sich unmittelbar aus § 39 Abs. 1 S.TG 2003 ergeben - gesetzlich in einer Weise geregelt, die eine Autonomie des Tourismusverbandes (fallbezogen der revisionswerbenden Partei) hinsichtlich der Festlegung insoweit ausschließt. Dies gilt aber nicht für denjenigen Bestandteil des Verbandsbeitrages, der aus einer allfälligen Erhöhung des Promillesatzes gemäß § 39 Abs. 3 S.TG 2003 durch die Vollversammlung des Tourismusverbandes resultiert. Zwar meint das Verwaltungsgericht, dass eine derartige Erhöhung nur unter "engen und zeitlich beschränkten Voraussetzungen" zulässig ist. Allerdings enthalten die diesbezüglichen Regelungen keine Vorgaben, die den Spielraum des Tourismusverbandes insoweit wesentlich einschränken. So sieht § 39 Abs. 3 Z 1 S.TG 2003 eine Erhöhung der Verbandsbeiträge "bei einem außerordentlichen Bedarf zur Projektfinanzierung" vor. Dem S.TG 2003 (vgl. wiederum die Aufgabenumschreibung in § 1 Abs. 4 S.TG 2003) lassen sich keine inhaltlich hinreichend bestimmten Vorgaben dazu entnehmen, welche Projekte Tourismusverbände finanzieren können (der EuGH hat in seinem Urteil in der Rs C- 300/07, Rn. 54, darauf abgestellt, dass der Spielraum der dort betroffenen Einrichtung bei der Festsetzung des Beitragssatzes "äußerst begrenzt" war). Anders als hinsichtlich desjenigen Bestandteils der Verbandsbeiträge, der dem Tourismusverband schon von Gesetzes wegen (auf Grund des § 39 Abs. 1 S.TG 2003) zur Verfügung steht, ist hinsichtlich jener Beitragsbestandteile, die dem Verband auf Grund einer autonom beschlossenen Beitragserhöhung zufließen, keine Gefahr ersichtlich, dass sich der Verband bei Verwendung dieser Mittel insoweit von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten ließe. Die gebotene funktionelle Auslegung des Begriffs der Finanzierung (vgl. wiederum das EuGH-Urteil Rs C- 526/11, Rn. 21) legt daher eine differenzierende Betrachtung der Verbandsbeiträge nahe. Der Umstand allein, dass für die Einhebung und Einbringung der Verbandsbeiträge (insgesamt) das Landesabgabenamt zuständig ist (§ 41 Abs. 1 S.TG 2003), führt noch nicht dazu, den autonom festgelegten Bestandteil als staatliche Finanzierung anzusehen, der eine enge Verbindung zwischen der Einrichtung und öffentlichen Stellen schafft.
Im Ergebnis handelt es sich bei den der revisionswerbenden Partei zufließenden Verbandsbeiträgen nur insoweit um staatliche Finanzierung (im Sinn des § 3 Abs. 1 Z 2 lit. c BVergG 2006), als diese auf Grund der gesetzlichen Regelung des § 39 Abs. 1 S.TG 2003 zur Verfügung stehen. Nicht als staatliche Finanzierung zu berücksichtigen wäre hingegen jener Teil, der auf Grund eines Beschlusses über eine Erhöhung gemäß § 39 Abs. 3 S.TG 2003 eingenommen wird.
Das Verwaltungsgericht weist darauf hin, dass vorliegend eine Erhöhung des Promillesatzes mit 100% erfolgt sei. Ausgehend davon kann allein auf Grund der Verbandsbeiträge eine überwiegende staatliche Finanzierung der revisionswerbenden Partei nicht bejaht werden.
2.5. Zur Kurtaxe:
2.5.1. Die revisionswerbende Partei verweist darauf, dass die Kurtaxe, die bis 2012 eine Hauptposition gewesen sei, infolge Umstrukturierungen in ihrem Budget nicht mehr aufscheine. Die Kurtaxe sei (seit 2013) in einen Kurfonds ausgelagert. Zudem seien Kurtaxen keine Finanzierungsleistungen von öffentlichen Auftraggebern, weil es sich dabei um "reine Durchläufer" handle. Es lägen somit keine Gebühren oder Abgaben im klassischen Sinn vor, die dem Staat zuzurechnen seien. Im Ergebnis sei die Kurtaxe eine Zahlung des Gastes an den Kurfonds oder den Tourismusverband.
2.5.2. Nach § 1 Kurtaxengesetz 1993 erhebt das Land in Kurbezirken für nicht dem dauernden Wohnbedarf dienende Nächtigungen eine Kurtaxe. Hinsichtlich der Höhe der allgemeinen Kurtaxe wird in § 3 Kurtaxengesetz 1993 ein Rahmen von 15 Cent bis 2 Euro vorgegeben. Die konkrete Festsetzung erfolgt durch die Kurkommission, der gemäß § 19 Abs. 2 HKG 1997 der Bürgermeister, fünf Gemeindevertreter und fünf Vertreter des Tourismusverbandes angehören. Die Abgabe ist vom Unterkunftgeber einzuheben und der Abgabenbehörde (gemäß § 6 Kurtaxengesetz 1993: dem Bürgermeister) abzuführen.
2.5.3. Der EuGH hat festgehalten, dass eine Finanzierung durch öffentliche Stellen durch eine dem Grundsatz und der Höhe nach gesetzlich vorgesehene und auferlegte Gebühr erfolgen kann, die keine Gegenleistung für die tatsächliche Inanspruchnahme der von der betreffenden Einrichtung erbrachten Dienstleistungen durch die Gebührenschuldner darstellt und mittels hoheitlicher Befugnisse eingezogen wird (EuGH-Urteil Rs C-526/11, Rn. 24, mwN). Es bestehen nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes keine Zweifel daran, dass es sich bei der Kurtaxe um einen Transfer von Finanzmittel ohne spezifische Gegenleistung durch den Tourismusverband handelt. Dass auf gesetzlicher Ebene lediglich ein Rahmen - mit einem nicht unbeträchtlichen Spielraum (die Obergrenze macht mehr als das Dreizehnfache der Untergrenze aus) - festgeschrieben wird, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend, um zu einer anderen Beurteilung zu gelangen, weil die konkrete Festsetzung der Höhe der Kurtaxe - innerhalb dieses Rahmens - durch ein Gremium erfolgt, das mehrheitlich von staatlichen Organen, und nicht vom Tourismusverband, beschickt wird. Es kann nämlich dafür, ob der Einrichtung diesbezüglich eine erhebliche Autonomie (im Sinn des EuGH-Urteils Rs C-526/11) zukommt, keinen Unterschied machen, ob die Festsetzung der Beitragshöhe unmittelbar durch Gesetz erfolgt oder von einem Gremium vorgenommen wird, das überwiegend von staatlichen Organen (hier Gemeinden) beschickt wird (der , Bayrischer Rundfunk , Rn. 41, darauf abgestellt, dass sich die Gebühr aus einem staatlichen Akt und nicht aus einem Rechtsgeschäft ergibt). Von einer erheblichen Autonomie der revisionswerbenden Partei wie in dem dem EuGH-Urteil Rs C-526/11 zugrunde liegenden Fall kann im Hinblick auf die Kurtaxe daher nicht gesprochen werden.
2.5.4. Die Einstufung der Kurtaxe als Abgabe sowie als staatliche Finanzierung wird auch nicht dadurch verhindert, dass deren Einhebung und Abführung von Gesetzes wegen einem Dritten (dem Unterkunftgeber) überbunden werden und die Abgabe auf der Ebene des Abgabepflichtigen (des Unterkunftgebers) einen bloß "durchlaufenden Posten" darstellt, der gemäß § 4 Abs. 3 Umsatzsteuergesetz nicht zum Entgelt zu zählen ist (nach Auffassung des EuGH im Urteil Rs C-337/06, Rn. 47, steht es einer Qualifikation als staatliche Finanzierung nicht entgegen, wenn der Einrichtung selbst das Recht zur Gebühreneinhebung eingeräumt wird). Aus welchen Gründen dem von der revisionswerbenden Partei ins Treffen geführten Umstand, dass die Kurtaxe nicht zur umsatzsteuerrechtlich relevanten Bemessungsgrundlage (gemeint wohl: des Unterkunftgebers) zählt, für die Qualifikation der Kurtaxe als staatliche Finanzierung des Tourismusverbandes Relevanz zukommen soll, zeigt die Revision nicht auf und ist auch nicht ersichtlich.
2.5.5. Dem Vorbringen der revisionswerbenden Partei, die Kurtaxe scheine infolge Umstrukturierungen nicht mehr in ihrem Budget auf, ist Folgendes entgegenzuhalten:
Nach dem mit "Zweckwidmung" überschriebenen § 7 Kurtaxengesetz 1993 sind die Erträge aus der Kurtaxe - nach Abzug eines Anteils für die sogenannte gemeinsame Dachmarkenwerbung sowie einer Vergütung für die Gemeinde - "dem Kurfonds oder, wenn ein Tourismusverband nach dem Salzburger Tourismusgesetz besteht, diesem" zu überweisen. Ausgehend davon ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, dass die (verbleibenden) Erträge aus der Einhebung der Kurtaxe von Gesetzes wegen dem Tourismusverband zur Verfügung stehen. Eine allenfalls in der Praxis abweichend gehandhabte budgetäre Buchung kann für sich genommen nicht dazu führen, dass diese Mittel für die Frage der überwiegenden Finanzierung außer Betracht bleiben. Aus welchen Gründen die Erträge aus der Kurtaxe, die nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 7 Abs. 1 letzter Satz Kurtaxengesetz 1993 dem Tourismusverband zu überweisen sind, diesem nicht zur Verfügung stehen sollen bzw. der Tourismusverband keinen Anspruch auf Überweisung dieser Mittel haben sollte, vermag die revisionswerbende Partei mit ihrem Hinweis auf die erfolgte Umstrukturierung im Bereich der Budgetierung nicht aufzuzeigen. Eine gesetzliche Grundlage dafür ist nicht ersichtlich und wird auch nicht ins Treffen geführt.
Es ist daher nicht als rechtswidrig anzusehen, dass das Verwaltungsgericht die dem Tourismusverband aus der Kurtaxe zustehenden Erträge für die Prüfung der überwiegenden Finanzierung berücksichtigt hat.
2.6. Da die vom Verwaltungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegten Beträge von der revisionswerbenden Partei nicht bestritten werden, hat das Verwaltungsgericht die Erfüllung des Beherrschungstatbestandes nach § 3 Abs. 1 Z 2 lit. c BVergG 2006 im Ergebnis zu Recht bejaht, weil - ungeachtet dessen, dass die Verbandsbeiträge nicht in voller Höhe als staatliche Finanzierung anzusehen sind - schon auf Grund der Kurtaxe eine überwiegende Finanzierung vorliegt.
Das Verwaltungsgericht hat daher seine Zuständigkeit auf Grund der Anwendbarkeit des BVergG 2006 zu Recht bejaht.
2.7. Soweit die revisionswerbende Partei geltend macht, es fehle Judikatur zur Frage der Vorlagepflicht der neu eingerichteten Verwaltungsgerichte bzw. zu ihrer Qualifikation als "letztinstanzliches" Gericht, wird auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom , E 304/2014-12, verwiesen, wonach die Verwaltungsgerichte vor dem Hintergrund der dort zitierten Rechtsprechung des EuGH nicht als letztinstanzliche Gerichte im Sinn des Art. 267 Abs. 3 AEUV anzusehen sind.
Im Hinblick auf die oben dargestellten Ausführungen des EuGH, die hinreichende Anhaltspunkte zur Beurteilung der fallbezogen vorliegenden Konstellation bieten, sieht sich der Verwaltungsgerichtshof nicht veranlasst, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten.
3. Zur Präklusion:
3.1. Die revisionswerbende Partei führt - hinsichtlich der Zulässigkeit der Feststellungsanträge der mitbeteiligten Parteien -
ins Treffen, dass die Wahl des Vergabeverfahrens Direktvergabe infolge der Bekanntmachung bestandfest geworden und die Anfechtung somit präkludiert sei. Die SVG sei (bei der Bekanntmachung vom August 2013) als vergebende Stelle für die revisionswerbende Partei aufgetreten, daher habe die revisionswerbende Partei das Verfahren weiterführen und die mitbeteiligten Parteien hätten die Wahl der Verfahrensart nicht mehr anfechten können.
3.2. Den im Akt einliegenden abzuschließenden "Leistungsvereinbarungen" bzw. Ausschreibungsunterlagen (betreffend das im August 2013 eingeleitete Verfahren) lässt sich entnehmen, dass die SVG als Auftraggeberin fungieren sollte. Woraus sich - dessen ungeachtet - eine Stellung der SVG als vergebende Stelle für die revisionswerbende Partei ergeben sollte, zeigt die Revision nicht auf.
Die - nach außen hin bekannt gemachte - gesondert anfechtbare Entscheidung "Wahl der Direktvergabe" des Auftraggebers SVG kann der revisionswerbenden Partei nicht zugerechnet werden. Es handelt sich bei dem von der SVG im August 2013 eingeleiteten Verfahren einerseits und dem von der revisionswerbenden Partei im Oktober 2013 durch Auftragserteilung an die A M GmbH abgeschlossenen Verfahren andererseits um getrennt zu behandelnde Vergabeverfahren. Das Vorliegen einer von ihr getroffenen und vor der Zuschlagserteilung nach außen hin in Erscheinung getretenen Entscheidung über die Wahl der Direktvergabe wird von der revisionswerbenden Partei nicht behauptet. Somit konnte eine solche Entscheidung auch nicht bestandfest werden. Da der behauptete Verstoß der revisionswerbenden Partei nicht in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend gemacht werden können, stand § 33 Abs. 4 S.VKG 2007 der Zulässigkeit der Feststellungsanträge nicht entgegen.
Die von der revisionswerbenden Partei in diesem Zusammenhang ins Treffen geführten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes (siehe die Erkenntnisse vom , 2005/04/0234, und vom , 2005/04/0239) lassen keine gegenteiligen Rückschlüsse auf die hier vorliegende Konstellation zu, weil dort nicht - wie im vorliegenden Fall - Entscheidungen mehrerer Auftraggeber, sondern Entscheidungen jeweils eines Auftraggebers betroffen waren.
4. Zur Antragslegitimation der mitbeteiligten Parteien:
4.1. Nach Ansicht der revisionswerbenden Partei ist das Verwaltungsgericht von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach bei mangelnder Eignung des Antragstellers im Feststellungsverfahren keine Antragslegitimation gegeben sei. Die mitbeteiligten Parteien hätten die Mindestanforderungen hinsichtlich der ausgeschriebenen Linien nicht nachweisen können und sich daher in der ersten Runde der Vergabe (Ausschreibung durch die SVG) nicht beteiligt. Die Leistungsfähigkeit müsse spätestens im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen. Der Umstand, dass die Leistungsfähigkeit durch das nachträgliche Anschaffen von Bussen jederzeit erfüllt werden könne, reiche nicht aus, weil das Gesetz auf das Vorliegen der Leistungsfähigkeit bei Vertragsabschluss abstelle. Da die mitbeteiligten Parteien kein Angebot gelegt hätten, sei davon auszugehen, dass sie den gegenständlichen Auftrag nicht hätten abwickeln können. Den mitbeteiligten Parteien fehle es daher an der Antragslegitimation.
4.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom , 2012/04/0032, 0034, mit dem Begriff des Schadens als Voraussetzung für die Antragslegitimation gemäß § 331 Abs. 1 BVergG 2006 befasst und Folgendes festgehalten:
"Für Feststellungsanträge ist gemäß § 331 Abs. 1 BVergG 2006 das Erfordernis eines durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandenen oder zu entstehen drohenden Schadens Voraussetzung. Ein dem Antragsteller drohender Schaden liegt bereits dann vor, wenn die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt werden kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/04/0134, mwN; vgl. für Nachprüfungsanträge das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2008/04/0239, mwH). Im Erkenntnis Zl. 2011/04/0134 hat der Gerichtshof auch ausgesprochen, dass die Möglichkeit, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen bzw. den Zuschlag zu erhalten, durch eine behauptete Rechtswidrigkeit dann nicht beeinträchtigt werden kann, wenn nach den unbestrittenen Sachverhaltsannahmen davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin die auftragsgegenständliche Leistung (im dort zugrunde liegenden Fall: jedenfalls in zeitlicher Hinsicht) nicht vollständig erbringen kann. Im Erkenntnis vom , Zl. 2011/04/0168, hat der Gerichtshof die Auffassung der dort belangten Behörde nicht beanstandet, wonach der Beschwerdeführerin unter Zugrundelegung des vorliegenden Vertragsgegenstandes ein Schaden nicht entstehen oder drohen könnte, weil sie fallbezogen nicht in der Lage gewesen wäre, die nachgefragte Leistung in ihrer Gesamtheit zu erbringen. In dem - ein Nachprüfungsverfahren betreffenden - Erkenntnis vom , Zl. 2009/04/0209, hat der Gerichtshof für die Zulässigkeit eines vergaberechtlichen Nachprüfungsantrages darauf abgestellt, dass keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, wonach die Antragstellerin nicht in der Lage gewesen wäre, bei Ausschreibung der gegenständlichen Leistung ein für den Zuschlag in Frage kommendes Angebot zu legen."
Da in dem - dem Erkenntnis 2012/04/0032, 0034 zugrunde liegenden - Fall gewichtige Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die dort mitbeteiligte Partei nicht in der Lage gewesen wäre, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen bzw. ein für den Zuschlag in Frage kommendes Angebot zu legen, erachtete es der Verwaltungsgerichtshof als nicht hinreichend, dass die dort belangte Behörde die Plausibilität des Vorbringens der dort mitbeteiligten Partei zu Schaden und Interesse an der Auftragserteilung nur unter Verweis auf ihren Geschäftszweig geprüft und allein aus diesem Grund einen (drohenden) Schaden im Sinn des § 331 Abs. 1 BVergG 2006 bejaht hat. Fallbezogen hätte die dort belangte Behörde eine weitergehende Prüfung vornehmen und die dafür erforderlichen Feststellungen treffen müssen.
Im Erkenntnis vom , 2013/04/0111, verwies der Verwaltungsgerichtshof auf das umfassende Gebot eines effektiven Rechtsschutzes, angesichts dessen auch die fehlerhafte Wahl eines Vergabeverfahrens ohne Bekanntmachung bekämpft werden können müsse, und zwar gerade auch von jenen Unternehmen, die nicht eingeladen wurden an dem betreffenden Vergabeverfahren teilzunehmen.
4.3. Wie bereits oben in Pkt. 3.2. festgehalten, handelt es sich bei dem hier vorliegenden Vergabeverfahren der revisionswerbenden Partei und dem von der SVG im August 2013 eingeleiteten Verfahren um getrennt zu behandelnde Vergabeverfahren. Ausgehend davon kommt dem Umstand, dass sich die mitbeteiligten Parteien am Verfahren der SVG nicht beteiligt bzw. in diesem Verfahren kein Angebot gelegt haben, für die Frage der Antragslegitimation keine Relevanz zu.
Für die Antragslegitimation (auch nach § 331 Abs. 1 BVergG 2006) kommt es darauf an, dass ein entsprechendes Interesse und ein (drohender) Schaden in plausibler Weise dokumentiert wurde (siehe zur Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann (Hrsg.), Bundesvergabegesetz 2006 (2012), § 320 Rz. 24).
Entgegen der Auffassung der revisionswerbenden Partei ist für die Antragslegitimation betreffend die Feststellung der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nicht der Nachweis erforderlich, dass der Antragsteller zu dem - in diesen Fällen in der Vergangenheit liegenden - Zeitpunkt der Auftragserteilung über die geforderte Eignung verfügt hat. Dies wäre schon deshalb überschießend, weil bei Durchführung eines (für den Fall, dass dem Feststellungsantrag Berechtigung zukommt: gebotenen) Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung die Angebotsfrist auch dafür genutzt werden kann, die Erfüllung der geforderten Eignungsanforderungen (etwa im Bereich der technischen Leistungsfähigkeit hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Geräte) erst herzustellen. Aus den von der revisionswerbenden Partei diesbezüglich ins Treffen geführten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes (verwiesen wird auf die Erkenntnisse vom , 2000/04/0050, und vom , 2003/04/0039) lässt sich für ihren Standpunkt nichts gewinnen, weil in diesen Erkenntnissen die Antragslegitimation in Fällen verneint wurde, in denen einem Angebot die grundsätzliche Eignung fehlte, für den Zuschlag in Betracht gezogen zu werden, während im hier vorliegenden Fall - mangels Teilnahmemöglichkeit - ein Angebot der mitbeteiligten Parteien gar nicht vorlag und auch nicht vorliegen konnte.
Es ist daher in einem Fall wie dem vorliegenden keine Eignungsprüfung rückwirkend für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses durchzuführen. Vielmehr ist eine Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, für die alle maßgeblichen vorgebrachten Umstände in der Person des Antragstellers, die Eigenart des Leistungsgegenstandes und die vom Auftraggeber gestellten Anforderungen berücksichtig werden können. Ausgehend davon ist es fallbezogen nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht - unter Berücksichtigung der von den mitbeteiligten Parteien innegehabten Konzessionen sowie der Möglichkeit der kurzfristigen Beschaffung allenfalls erforderlicher weiterer Fahrzeuge für den Fall der Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung - die Behauptung der mitbeteiligten Parteien über ein bestehendes Interesse sowie einen (drohenden) Schaden als plausibel angesehen und die Antragslegitimation dementsprechend bejaht hat.
5. Zur wesentlichen Vertragsänderung:
Die revisionswerbende Partei wendet sich mit einer Mehrzahl von Argumenten gegen die Vorgehensweise des Verwaltungsgerichtes, zusätzlich zur bereits getroffenen Feststellung mit Erkenntnis vom (betreffend die Vereinbarung zwischen der revisionswerbenden Partei und der A M GmbH vom ) mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom eine weitere Feststellung (betreffend die Vereinbarung vom ) ausgesprochen bzw. eine nochmalige Sanktion (nämlich eine teilweise Aufhebung des Vertrages) verhängt zu haben. Dazu ist im Einzelnen Folgendes festzuhalten:
5.1. Nach Ansicht der revisionswerbenden Partei sei das Verwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, "wonach die nachfolgende Abänderung eines Rechtsaktes keinen neuen Rechtsakt schafft, sondern hier eine Einheit vorliegt".
In dem diesbezüglich ins Treffen geführten hg. Erkenntnis vom , 2010/04/0105, hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass der unangefochten gebliebene Berichtigungsbescheid auf den berichtigten Bescheid zurückwirkt und mit diesem eine Einheit bildet. Aussagen zum Vorliegen oder Nichtvorliegen einer wesentlichen Vertragsänderung finden sich darin nicht und lassen sich daraus auch nicht ableiten. Dem Revisionsvorbringen, das Verwaltungsgericht sei von der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, kommt somit keine Berechtigung zu.
5.2. Weiters wird in der Revision ein Abweichen des Verwaltungsgerichtes von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ins Treffen geführt, "wonach ein Rechtsmittel (hier Feststellungsantrag) wegen nachträglichen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses (...) als gegenstandslos geworden zu erklären" sei.
In den diesbezüglich zitierten hg. Erkenntnissen vom , 2006/04/0022, und vom , 2004/04/0193, wurden Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen nachträglichen Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses eingestellt, weil eine (frühere) Zuschlagsentscheidung durch eine Aufhebung des diese Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärenden Bescheides der Vergabekontrollbehörde keine Rechtswirksamkeit mehr erlangen könnte, wenn in der Zwischenzeit eine weitere Zuschlagsentscheidung ergangen ist. In welcher Weise diese Rechtsprechung Rückschlüsse darauf, ob fallbezogen eine wesentliche Vertragsänderung und damit eine Neuvergabe vorliegt, ermöglichen soll, lässt sich der Revision nicht entnehmen. Soweit die Revision vorbringt, die Vereinbarung vom sei durch die Vereinbarung vom "überholt", genügt es darauf hinzuweisen, dass die Vereinbarung vom nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes mit in Kraft getreten ist und daher keine Auswirkungen auf die zeitlich davor gelagerte Vertragslaufzeit der ersten Vereinbarung hatte.
5.3. Die revisionswerbende Partei bringt vor, sie sei bereits mit der Entscheidung vom "sanktioniert" worden. Die nochmalige Verhängung einer Sanktion hinsichtlich desselben Vertrages sei unzulässig und widerspreche dem Doppelbestrafungsverbot.
Diesbezüglich ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Geldbuße nach § 334 Abs. 7 BVergG 2006 nicht um eine Verwaltungsstrafe handelt, sondern damit ein neues Sanktionssystem normiert wird (siehe das hg. Erkenntnis vom , Ra 2015/04/0073, mit Hinweis auf die Erläuterungen). Schon aus diesem Grund geht der Verweis auf das Doppelbestrafungsverbot fehl. Die Zulässigkeit einer weiteren Feststellung gemäß (hier) § 32 Abs. 1 Z 2 S.VKG 2007 und einer allfälligen weiteren Sanktion hängt einzig davon ab, ob das Verwaltungsgericht in der Vereinbarung vom zu Recht eine (eigenständige) Neuvergabe gesehen hat (siehe dazu sogleich Punkt 5.5.).
5.4. In der Revision wird ein Widerspruch des angefochtenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geltend gemacht, wonach "kein (Parteien )Recht auf Sanktion" bestehe.
Der Umstand, dass nach dem diesbezüglich ins Treffen geführten Erkenntnis vom , 2011/04/0116, weder die Nichtigerklärung noch die Aufhebung des Vertrages eines diesbezüglichen Antrages bedarf (siehe dazu auch das hg. Erkenntnis vom , Ro 2014/04/0007, mwN), ändert nichts daran, dass bei Vorliegen der dort maßgeblichen Voraussetzungen des § 334 BVergG 2006 (bzw. im vorliegenden Fall: des § 35 S.VKG 2007) der Vertrag für absolut nichtig zu erklären oder eine Geldbuße zu verhängen ist. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang davon ausgeht, dass § 35 Abs. 7 S.VKG 2007 über die Verhängung der Geldbuße mangels Absehens von der Nichtigerklärung gemäß § 35 Abs. 2 S.VKG 2007 nicht anwendbar sei, wird der Vollständigkeit halber auf das hg. Erkenntnis vom , Ra 2015/04/0073, verwiesen, dem zufolge es für die Verhängung einer Geldbuße irrelevant ist, aus welchem Grund es zu keiner Nichtigerklärung gekommen ist.
5.5. Die revisionswerbende Partei bringt vor, das Verwaltungsgericht habe ein zweites Mal die Vergaberechtswidrigkeit der abgeschlossenen Vereinbarung festgestellt, obwohl bereits eine idente Feststellung vorgelegen sei. Es sei davon auszugehen, dass beide Verträge einen einheitlichen einzigen Vertrag bilden würden. Dies zeige sich schon im Wortlaut des zweiten Vertrages ("einvernehmlich geändert per "). Die Parteien hätten die gegenständliche Vereinbarung vom nicht als neue Vereinbarung bezeichnet. Auch das Verwaltungsgericht habe den "alten" Vertrag vom ("Vereinbarung (...) vom geändert mit der Vereinbarung vom ") in den Spruch des angefochtenen Erkenntnisses aufgenommen.
Zudem unterscheide sich der spätere Vertrag vom früheren im Wesentlichen nur durch die Verkürzung der Laufzeit auf ein Jahr und den damit in Zusammenhang stehenden Entfall einzelner Bestimmungen. Die Parteien hätten ein bestehendes Vertragsverhältnis lediglich anpassen wollen. Die bloße Verkürzung der Laufzeit reiche nicht aus, um zwei getrennte Verträge anzunehmen. Jede andere Interpretation sei zivilrechtlich nicht haltbar. Auch nach der Judikatur des EuGH sei eine Neuvergabe nur dann gegeben, wenn der Wille der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen erkennbar sei. Dies sei bei der gegenständlichen Laufzeitänderung nicht der Fall, zumal die Situation des Auftragnehmers dadurch geschwächt werde. Daher lägen weder eine Gefährdung der Vergabegrundsätze noch eine Benachteiligung potentieller neuer Bieter vor. Lediglich Veränderungen, die geeignet seien, den Wettbewerb zu verfälschen und den Vertragspartner gegenüber anderen Unternehmern zu bevorzugen, seien als wesentliche Änderungen anzusehen. Richtigerweise liege daher ein einheitlicher Vertrag vor, über den bereits im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes vom abgesprochen worden sei.
5.5.1. Der EuGH hat zur Zulässigkeit von Änderungen bestehender Verträge in seinem Urteil vom in der Rs C-454/06, pressetext , Folgendes festgehalten:
"34 Um die Transparenz der Verfahren und die Gleichbehandlung der Bieter sicherzustellen, sind Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer als Neuvergabe des Auftrags im Sinne der Richtlinie 92/50 anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrags erkennen lassen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom , Kommission/Frankreich, C-337/98, Slg. 2000, I-8377, Randnrn. 44 und 46).
35 Die Änderung eines öffentlichen Auftrags während
seiner Laufzeit kann als wesentlich angesehen werden, wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären.
36 Desgleichen kann eine Änderung des ursprünglichen
Auftrags als wesentlich angesehen werden, wenn sie den Auftrag in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen erweitert. Diese Auslegung wird durch Art. 11 Abs. 3 Buchst. e und f der Richtlinie 92/50 bestätigt, wonach für öffentliche Dienstleistungsaufträge, deren Gegenstand ausschließlich oder hauptsächlich Dienstleistungen des Anhangs I A dieser Richtlinie sind, Einschränkungen bezüglich des Umfangs vorgesehen sind, in dem Auftraggeber bei der Vergabe von weiteren Dienstleistungen, die nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertrags waren, auf das Verhandlungsverfahren zurückgreifen können.
37 Eine Änderung kann auch dann als wesentlich
angesehen werden, wenn sie das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrags in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers ändert."
Fallbezogen hat der EuGH in diesem Urteil darauf abgestellt, dass sich die Preisanpassung (konkret ging es um die Umrechnung der Preise in Euro sowie um die Neufassung einer Wertsicherungsklausel) nicht zugunsten sondern zum Nachteil des Auftragnehmers ausgewirkt und dass die Erhöhung eines eingeräumten Rabatts das wirtschaftliche Gleichgewicht nicht zugunsten des Auftragnehmers verändert hat (Rn. 62 und 85).
In seinem Erkenntnis vom , 2012/04/0022, hat der Verwaltungsgerichtshof im Abgehen von einem ausschlaggebenden Element des Vertrages (fallbezogen: im Verzicht auf die Übertragung des Kfz-Prüfwesens an zwei Auftragnehmer) eine wesentliche Vertragsänderung gesehen, weil das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des verbleibenden Auftragnehmers geändert wurde.
5.5.2. Festzuhalten ist, dass die mit der Vereinbarung vom verbundene Absicht aus der Vereinbarung selbst nicht klar hervorgeht, weil zum einen von einer Vereinbarung "abgeschlossen und einvernehmlich geändert per " die Rede ist, aber es zum anderen heißt, diese Vereinbarung "ersetzt den Vorvertrag vom ".
5.5.3. Die in Spruchpunkt I vom Verwaltungsgericht getroffene Feststellung bezieht sich auf die Vergabe von Verkehrsdienstleistungen gemäß "Vereinbarung Citybus B abgeschlossen zwischen (...) vom geändert mit der Vereinbarung vom ". Ungeachtet dieser nicht völlig klaren Umschreibung des zugrunde liegenden Vergabeverfahrens lässt sich der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses aber eindeutig entnehmen, dass verfahrensgegenständlich nur die Vereinbarung vom ist (demgegenüber war die Vereinbarung vom Gegenstand des Erkenntnisses vom ). Die Vereinbarung vom wurde vom Verwaltungsgericht als eigenständiger Vergabevorgang angesehen und die Durchführung des diesbezüglichen Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung als rechtswidrig erkannt.
Das Verwaltungsgericht stellte in seinem Erkenntnis vom (auf das im hier angefochtenen Erkenntnis verwiesen wurde) die Änderungen der Vereinbarung vom gegenüber der Vereinbarung vom dar. Diese betrafen im Wesentlichen den Umstand, dass die Beauftragung (nicht mehr - wie ursprünglich vorgesehen - für die Saisonen 2013/2014, 2014/2015 und 2015/2016) nur für die "Saison 2013/2014 und Sommer 2014" erfolgen soll. Weiters entfielen Punkte der Vereinbarung vom , die mit der ursprünglichen Vertragsdauer von drei Saisonen in Zusammenhang standen. Das Verwaltungsgericht erblickte in der Vereinbarung vom eine nicht nur unwesentliche Veränderung der Vereinbarung vom , weil die Beauftragung der A M GmbH nur mehr für ein Jahr mit den gegenständlichen Verkehrsdienstleistungen eine wesentliche nachträgliche Änderung darstelle und somit als Neuvergabe anzusehen sei.
5.5.4. Die Reduktion der Vertragslaufzeit von drei Jahren auf ein Jahr stellte weder eine Erweiterung des Auftrags in großem Umfang auf ursprünglich nicht vorgesehene Dienstleistungen noch eine Änderung des wirtschaftlichen Gleichgewichts des Vertrags in einer im ursprünglichen Auftrag nicht vorgesehenen Weise zugunsten des Auftragnehmers dar (siehe die Rn. 36 f des EuGH-Urteils Rs C- 454/06). Eine Verringerung des Leistungsumfangs ist in aller Regel für den Auftragnehmer nicht von Vorteil.
Gemessen an den Aussagen des EuGH im zitierten Urteil Rs C- 454/06 könnte eine wesentliche Vertragsänderung somit nur dann angenommen werden, wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären (Rn. 35). Die Wesentlichkeit einer Vertragsänderung bestimmt sich somit nach den Auswirkungen auf den Wettbewerb (siehe dazu auch Schramm/Feuchtmüller , Vertragsänderungen und Vergaberecht, in Vergaberecht und PPP VI (2010) 337 (345 ff); sowie Heid/Steindl , in Heid/Preslmayr (Hrsg.), Handbuch Vergaberecht (2010) 226 ff). Fallbezogen ist aber nicht ersichtlich (und lässt sich auch der Begründung des Verwaltungsgerichtes nicht entnehmen), dass die Reduktion der Vertragslaufzeit von drei Jahren auf ein Jahr geeignet gewesen wäre, den Wettbewerb zu verfälschen bzw. zu beeinträchtigen (allgemein zu Mengenreduktionen siehe Oppel , Zulässige nachträgliche Vertragsänderungen, ZVB 2014/50). Dass die ursprünglich vorgesehene längere Vertragslaufzeit das Interesse der mitbeteiligten Parteien (oder anderer potentieller Mitbewerber) an einer Teilnahme an einem Vergabeverfahren über diesen Leistungsgegenstand beeinträchtigt oder eine solche Teilnahme verunmöglicht hätte, ist nicht ersichtlich (hinsichtlich der erstmitbeteiligten Partei wäre dies schon deshalb zu verneinen, weil diese auch einen Feststellungsantrag betreffend die ursprüngliche, auf drei Jahre angelegte Vereinbarung vom eingebracht und ihre Teilnahmemöglichkeit diesbezüglich bejaht hat). Für den Verwaltungsgerichtshof bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür (und insoweit lässt sich der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses nichts entnehmen), dass die ursprünglich vorgesehene Vertragsdauer von drei Jahren eine Benachteiligung der mitbeteiligten Parteien (bzw. anderer Mitbewerber) in ihrer Wettbewerbsposition mit sich gebracht hätte, die bei der verkürzten Vertragsdauer nicht gegeben gewesen wäre.
5.6. Ausgehend davon ist die Vertragsänderung vom entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes nicht als wesentliche Vertragsänderung und damit nicht als Neuvergabe anzusehen. Somit konnte sie nicht zum Gegenstand einer Feststellung gemäß (hier) § 32 Abs. 1 Z 2 S.VKG 2007 gemacht werden. Die Feststellung erweist sich aus diesem Grund als rechtswidrig.
6. Zu den Spruchpunkten II und III:
Da die Vertragsaufhebung nach § 35 Abs. 4 S.VKG 2007 an die Feststellung nach § 32 Abs. 1 Z 2 S.VKG 2007 anknüpft, schlägt die Rechtswidrigkeit des Spruchpunktes I auf die in Spruchpunkt II ausgesprochene (teilweise) Aufhebung des Vertrages durch. Gleiches gilt für die Entscheidung über den Pauschalgebührenersatz (Spruchpunkt III).
7. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen war.
8. Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014.
Wien, am