VwGH vom 18.03.2015, Ro 2014/04/0035

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek und die Hofräte Dr. Kleiser, Dr. Mayr, die Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie Hofrat Dr. Pürgy als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Revision des R G in I, vertreten durch Tramposch Partner, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Franz-Fischer-Straße 17a, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 6. Dezember 2013, Zl. Gew-55009-13/1, betreffend Feststellung der individuellen Befähigung nach GewO 1994, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Mit dem angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol (belangte Behörde) wurde im Instanzenzug festgestellt, dass der Revisionswerber die individuelle Befähigung für die Ausübung des Gewerbes "Immobilientreuhänder gemäß § 94 Z 35 Gewerbeordnung 1994 (Immobilienmakler, Immobilienverwaltung Bauträger), eingeschränkt auf Immobilienverwalter und Immobilienmakler" gemäß § 19 GewO 1994 nicht erbringt.

Begründend stellte die belangte Behörde fest, der Revisionswerber habe seinem Ansuchen auf Feststellung der individuellen Befähigung eine Bestätigung der A Vermietungs GmbH sowie Referenzschreiben und einen Firmenauszug der G Immobilienverwaltungsgesellschaft m.b.H. vorgelegt.

Die Wirtschaftskammer Tirol, Fachgruppe der Immobilien- und Vermögenstreuhänder, habe zu diesem Antrag ausgeführt, dass der Revisionswerber bereits 2008 und 2010 einen gleichlautenden Antrag eingebracht habe, zu dem die Fachgruppe jeweils eine ablehnende Stellungnahme abgegeben habe. Die Fachgruppe vertrete weiterhin die Ansicht, dass auf Grund des Fehlens eines einschlägigen Bildungsgangs des Revisionswerbers alleine durch seine mehrjährige Tätigkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden könne, dass er die zur Ausübung des Gewerbes erforderlichen Kenntnisse in sämtlichen in den beiden Befähigungsprüfungsordnungen angeführten Wissensgebieten besitze.

Dem habe der Revisionswerber entgegnet, er habe bei der G Immobilienverwaltung über 20 Jahre nunmehr hunderte Betriebs- und Heizkostenabrechnungen für Wohnungseigentumsgemeinschaften und Mietobjekte, hunderte Mietabrechnungen und hunderte Jahresumsatzsteuererklärungen verfasst, sowie viele Hausversammlungen geleitet und protokolliert. Unzählige Sanierungsmaßnahmen seien von ihm kaufmännisch durchgeführt worden. Davon abgesehen sei er seit 13 Jahren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Hausverwaltung G. Den Kurs zum Immobilienverwalter und Makler habe er vor langer Zeit begonnen, aber aus zeitlichen Gründen nicht beenden können.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, nach der Immobilientreuhänder-Verordnung sei die fachliche Qualifikation für die Ausübung des reglementierten Gewerbes "Immobilientreuhänder" in einer Kombination von theoretischer Ausbildung und fachlicher Praxis als erfüllt anzusehen. Im Lichte der gemäß § 117 Abs. 2 GewO 1994 festgelegten Tätigkeitsfelder des Immobilienmaklers werde deutlich, dass der Zugang zu diesem Gewerbe Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten in spezifischen Immobilienbereichen verlange. So setze etwa die Vermittlung von Bestandverträgen das Vorhandensein entsprechender Kenntnisse im Bereich des Mietrechts (Mietrechtsgesetz), des Zivilrechts (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) oder auch im Bereich Konsumentenschutz (Konsumentenschutzgesetz) voraus. Im Zusammenhang mit diesen nach der Immobilientreuhänder-Verordnung verlangten theoretischen Kenntnissen sei die Immobilienmakler-Befähigungsprüfungsordnung der Wirtschaftskammer Österreich zu erwähnen, deren Modul 1 eine fachlich schriftliche Prüfung beinhalte und prüfungsgegenständlich die berufsspezifischen, rechtlichen Grundlagen für Immobilientreuhänder (wie etwa Grundverkehrsrecht, Plan- und Vermessungswesen, Wohnrecht etc.) sowie berufsspezifische Fächer für Immobilienmakler (wie etwa Bau- und Raumordnung für Immobilienmakler, Formulierung von Vertragsbestandteilen für Kauf- und Bestandverträge, Maklerrecht etc.) seien.

Dagegen bestünden die vom Revisionswerber vorgelegten Unterlagen ausschließlich aus Referenzschreiben. Betrachte man die nachgewiesenen Praxiszeiten, in denen der Revisionswerber einschlägige Tätigkeiten ausgeübt habe, so sei damit ein ausreichender Nachweis einer praktischen Tätigkeit erbracht. Jedoch könne der Revisionswerber eine fachlich theoretische Ausbildung, die der nach § 1 Abs. 1 Z 1 der Immobilientreuhänder-Verordnung gleichzuhalten wäre, nicht nachweisen. So könne er zwar jahrelange Praxiszeiten belegen, aber keine der im Sinne der Verordnung gleichzuhaltende grundlegende theoretische Ausbildung nachweisen. Die individuelle Befähigung stelle keine "einfachere" sondern nur eine andere Möglichkeit dar, den Befähigungsnachweis zu erbringen. Vor diesem Hintergrund fielen bei einer Gegenüberstellung der in der Verordnung normierten Voraussetzungen mit den vom Revisionswerber vorgelegten Beweismitteln insbesondere die mangelnden fachlich einschlägig theoretischen Kenntnisse ins Auge. Aus den vorgelegten Bescheinigungen ergebe sich daher nicht das Vorliegen von Kenntnissen und Fähigkeiten, die gemessen am Maßstab der Immobilientreuhänder-Verordnung als ausreichend anzusehen seien, zumal der vom Revisionswerber abgeschlossene Bildungsweg der theoretischen Ausbildung eines Immobilienmaklers keinesfalls gleichzuhalten sei. Somit vermochte der Revisionswerber nicht die für eine Feststellung der individuellen Befähigung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachzuweisen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die gemäß § 4 Abs. 1 VwGbk-ÜG erhobene Revision.

Das Landesverwaltungsgericht Tirol, das gemäß § 9 VwGbk-ÜG iVm Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG an die Stelle der belangten Behörde getreten ist, legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und beantragte die Zuerkennung des Vorlageaufwandes.

Für die Behandlung dieser Revision gelten gemäß § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG die Bestimmungen des VwGG, BGBl. Nr. 10/1985, in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung (abgesehen von der gegenständlich nicht in Betracht kommenden Ablehnung der Beschwerde gemäß § 33a VwGG) sinngemäß.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die vorliegende Revision erwogen:

1. In der vorliegenden Rechtssache geht es alleine um die Frage, ob der Revisionswerber mit den von ihm vorgelegten Beweismitteln die für die Ausübung des Gewerbes des Immobilientreuhänders nach § 94 Z 35 GewO 1994 erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen hat und somit vom Vorliegen der individuellen Befähigung nach § 19 GewO 1994 auszugehen ist.

2. Die in der vorliegenden Rechtssache maßgeblichen Bestimmungen der GewO 1994 lauten:

"Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe

§ 18. (1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit

hat für jedes reglementierte Gewerbe ... durch Verordnung

festzulegen, durch welche Belege - für sich allein oder in entsprechender Verbindung untereinander - die Zugangsvoraussetzungen zum betreffenden Gewerbe, gegebenenfalls für dessen eingeschränkte Ausübung, im Hinblick auf die hiefür erforderliche fachliche Befähigung jedenfalls als erfüllt anzusehen sind. ...

(2) Als Belege im Sinne des Abs. 1 kommen in Betracht

1. Zeugnis über ... eine sonstige Befähigungsprüfung;

...

5. Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Schule;

...

8. Zeugnis über eine fachliche Tätigkeit;

(3) Unter fachlicher Tätigkeit (Abs. 2 Z 8) ist eine Tätigkeit zu verstehen, die geeignet ist, die Erfahrungen und Kenntnisse zu vermitteln, die zur selbstständigen Ausübung des betreffenden Gewerbes erforderlich sind. ...

...

Individueller Befähigungsnachweis

§ 19. Kann der nach § 18 Abs. 1 vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so hat die Behörde unter Bedachtnahme auf Vorschriften gemäß § 18 Abs. 4 das Vorliegen der individuellen Befähigung festzustellen, wenn durch die beigebrachten Beweismittel die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen nachgewiesen werden. Die Behörde hat das Vorliegen der individuellen Befähigung mit der Beschränkung auf Teiltätigkeiten des betreffenden Gewerbes auszusprechen, wenn die Befähigung nur in diesem Umfang vorliegt. § 373d Abs. 5 ist sinngemäß anzuwenden.

...

1. Reglementierte Gewerbe

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

...

35. Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger)

...

Immobilientreuhänder

§ 117. (1) Das Gewerbe der Immobilientreuhänder (§ 94 Z 35) umfasst die Tätigkeiten der Immobilienmakler, der Immobilienverwalter und der Bauträger.

(2) Der Tätigkeitsbereich des Immobilienmaklers umfasst

1. die Vermittlung des Kaufes, Verkaufes und Tausches von unbebauten und bebauten Grundstücken und von Rechten an Immobilien einschließlich der Vermittlung von Nutzungsrechten an Immobilien (wie sie zB durch Timesharing-Verträge erworben werden) und der Vermittlung des Kaufes, Verkaufes und Tausches von Wohnungen, Geschäftsräumen, Fertigteilhäusern und Unternehmen;

2. die Vermittlung von Bestandverträgen über Immobilien einschließlich der Vermittlung von Bestandverträgen über Wohnungen, Geschäftsräume und Unternehmen;

3. den Handel mit Immobilien einschließlich des Mietkaufes. Dazu zählt auch die Errichtung von Bauten, die der Makler als Bauherr durch befugte Gewerbetreibende zum Zweck der Weiterveräußerung als Ganzes ausführen lässt;

(3) Der Tätigkeitsbereich des Immobilienverwalters umfasst sämtliche Tätigkeiten, die zur Verwaltung von bebauten und unbebauten Liegenschaften, deren Erhaltung, Instandsetzung, Verbesserung und Sanierung notwendig und zweckmäßig sind. Dazu zählt auch das Inkasso von Geldbeträgen sowie die Leistung von Zahlungen, die im Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit stehen. Immobilienverwalter sind weiters berechtigt,

1. im Rahmen des Verwaltungsvertrages Haus- und Wohnungseigentümer in Steuerangelegenheiten zu beraten sowie Schriftstücke und Eingaben zu verfassen;

2. Verwaltungstätigkeiten für einzelne Miteigentümer einer Liegenschaft durchzuführen, sofern dadurch kein Interessenkonflikt mit der Eigentümergemeinschaft entsteht, deren Liegenschaft sie verwalten;

3. bei den von ihnen verwalteten Objekten einfache Reparatur- und Ausbesserungsarbeiten durchzuführen.

...

(5) Immobilientreuhänder sind auch berechtigt, im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung und ihres Auftrages ihre Auftraggeber vor Verwaltungsbehörden, Fonds, Förderungsstellen und Körperschaften öffentlichen Rechts sowie bei Gericht zu vertreten, sofern kein Anwaltszwang besteht.

(6) Die Vertragserrichtung durch Immobilientreuhänder ist dann zulässig, wenn diese im Ausfüllen formularmäßig gestalteter Verträge besteht.

(7) Die zur Ausübung des Gewerbes der Immobilienmakler (§ 94 Z 35) berechtigten Gewerbetreibenden haben für ihre Berufstätigkeit eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung mit einer Versicherungssumme von mindestens 100 000 Euro pro Schadensfall abzuschließen. Für diese Pflichtversicherungssumme darf ein Selbstbehalt von höchstens fünf vH dieser Summe pro Schadensfall vereinbart werden. Es ist zulässig, die Versicherungsleistung pro jährlicher Versicherungsperiode auf 300 000 Euro zu beschränken. Die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung muss bei einem Unternehmen erfolgen, das zum Geschäftsbetrieb in Österreich befugt ist.

Die zur Ausübung des Gewerbes der Immobilienverwalter (§ 94 Z 35) berechtigten Gewerbetreibenden haben für ihre Berufstätigkeit eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung mit einer Versicherungssumme von mindestens 400 000 Euro pro Schadensfall abzuschließen. Für diese Pflichtversicherungssumme darf ein Selbstbehalt von höchstens fünf vH dieser Summe pro Schadensfall vereinbart werden. Es ist zulässig, die Versicherungsleistung pro jährlicher Versicherungsperiode auf 1 200 000 Euro zu beschränken. Die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung muss bei einem Unternehmen erfolgen, das zum Geschäftsbetrieb in Österreich befugt ist.

...

(8) Bei der Anmeldung des Gewerbes der Immobilientreuhänder ist zusätzlich zu den Erfordernissen gemäß § 339 Abs. 3 der Nachweis der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung gemäß Abs. 7 zu erbringen."

Die in der vorliegenden Rechtssache maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Immobilientreuhänder (Immobilienmakler, Immobilienverwalter, Bauträger), BGBl. II Nr. 58/2003 (Immobilientreuhänder-Verordnung), lauten:

"Zugangsvoraussetzungen

§ 1. (1) Die fachliche Qualifikation für die Tätigkeiten der Immobilienmakler und der Immobilienverwalter wird durch folgende Belege erfüllt:

...

2. a) Zeugnisse über

aa) den erfolgreichen Abschluss einer wirtschaftswissenschaftlichen Studienrichtung oder der Studienrichtung Rechtswissenschaften und eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit oder

ab) den erfolgreichen Abschluss einer berufsbildenden höheren Schule oder deren Sonderformen und eine mindestens eineinhalbjährige fachliche Tätigkeit oder einer allgemein bildenden höheren Schule und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit oder

ac) den erfolgreichen Abschluss einer mindestens dreijährigen berufsbildenden Schule, deren Ausbildung in einem für das reglementierte Gewerbe spezifischen Schwerpunkt liegt, oder die erfolgreich abgelegte Lehrabschlussprüfung im Lehrberuf Immobilien- oder Bürokaufmann und eine mindestens zweijährige fachliche Tätigkeit und

b) das Zeugnis über die erfolgreiche Ablegung der jeweiligen Befähigungsprüfung oder

...

(2) Eine fachliche Tätigkeit, die für die Tätigkeiten der Immobilienmakler einschlägig ist, liegt vor, wenn der Anmelder Vermittlungsaufträge entgegengenommen und abgewickelt hat und auch berechtigt war, Vertragserklärungen im Zuge von Vermittlungen entgegenzunehmen.

(3) Eine fachliche Tätigkeit, die für die Tätigkeiten der Immobilienverwalter einschlägig ist, liegt vor, wenn der Anmelder kaufmännische und verwaltungstechnische Aufgaben in der Immobilienverwaltung eigenständig als Hausverwaltungskraft erledigt hat.

..."

4. Kann der nach § 18 Abs. 1 GewO 1994 für reglementierte Gewerbe vorgeschriebene Befähigungsnachweis nicht erbracht werden, so sieht § 19 GewO 1994 vor, dass die Behörde die Befähigung individuell festzustellen hat. Beim "individuellen Befähigungsnachweis" im Sinn des § 19 GewO 1994 wird der gemäß § 18 Abs. 1 GewO 1994 vorgeschriebene Befähigungsnachweis durch sonstige Nachweise ersetzt, die jene Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegen, die für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes erforderlich sind. Die Beurteilung, ob durch diese (sonstigen) Nachweise die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen belegt werden, hat daher am Maßstab der den Befähigungsnachweis im Sinn des § 18 Abs. 1 GewO 1994 festlegenden Vorschriften (Zugangsvoraussetzungen) zu erfolgen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2014, 2013/04/0180, und vom 2. Februar 2012, 2010/04/0048, jeweils mwN).

Gemäß § 19 erster Satz GewO 1994 ist es Sache des Antragstellers, die für die jeweilige Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen initiativ nachzuweisen, sodass die Behörde in diesem Zusammenhang keine amtswegige Ermittlungspflicht trifft (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 26. September 2012, 2012/04/0018, mwN).

5. In der vorliegenden Rechtssache hat die belangte Behörde zur Beurteilung, ob der Revisionswerber durch die von ihm beigebrachten Beweismittel die für die Gewerbeausübung erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen im Sinne des § 19 GewO 1994 nachgewiesen hat, zu Recht die Immobilientreuhänder-Verordnung als Maßstab herangezogen.

Der belangten Behörde ist auch darin zuzustimmen, dass die Immobilientreuhänder-Verordnung in ihrem § 1 eine Kombination von (durch dort genannte Zeugnisse nachzuweisender) theoretischer Ausbildung und fachlicher Tätigkeit verlangt.

Die belangte Behörde führt aus, der Revisionswerber habe als Beweismittel nach § 19 GewO 1994 ausschließlich Belege über seine fachliche Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 und 3 der Immobilientreuhänder-Verordnung beigebracht. Dies wird von der Revision nicht bestritten.

Vielmehr wird in der Revision vorgebracht, mit seiner praktischen Tätigkeit von insgesamt 20 Jahren (7 Jahre als Angestellter und 13 Jahre als handelsrechtlicher Geschäftsführer) habe der Revisionswerber die für die Feststellung der individuellen Befähigung notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten ausreichend erbracht. In seinem Arbeitsalltag sei er mit einschlägigen Tätigkeiten des Immobilientreuhänders konfrontiert gewesen und verfüge auf Grund seiner beruflichen Tätigkeiten über fundierte Kenntnisse im Bereich des MRG, WEG, TROG, TBO, EAV Wohnbauförderung, Grundbuchsrecht, Abgaben- und Steuerrecht, Finanzrecht, VWL und Arbeits- und Sozialrecht. Diese Kenntnisse würden eine Voraussetzung darstellen, damit der Revisionswerber überhaupt seiner beruflichen Tätigkeit nachgehen könne. Auch durch die von ihm vorgelegten Referenzschreiben würde seine jahrzehntelange praktische Erfahrung belegt werden.

Dieses Vorbringen ändert nichts daran, dass die Auffassung der belangten Behörde, dem Revisionswerber sei es nicht gelungen, theoretische Kenntnisse bzw. Ausbildungen nachzuweisen, welche der in der Immobilientreuhänder-Verordnung verlangten theoretischen Ausbildung gleichwertig seien, nicht als unschlüssig zu beanstanden ist. In diesem Zusammenhang verweist die belangte Behörde zutreffend auf den Tätigkeitsbereich des Immobilienmaklers und Immobilienverwalters nach § 117 Abs. 2 und 3 GewO 1994. Immobilientreuhänder sind auch berechtigt, ihre Auftraggeber vor Verwaltungsbehörden, Fonds Förderungsstellen und Körperschaften öffentlichen Rechts sowie bei Gericht, sofern kein Anwaltszwang besteht, zu vertreten (§ 117 Abs. 5 GewO 1994). Die besondere Bedeutung dieser Tätigkeiten wird durch den Gesetzgeber auch dadurch unterstrichen, dass Immobilientreuhänder (§94 Z 35 GewO 1994) zum Abschluss einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung verpflichtet sind (vgl. § 117 Abs. 7 GewO 1994).

Die vorgebrachte Absolvierung der 6. Klasse Bundesrealgymnasium sowie eines kaufmännischen Lehrgangs beim BFI kann eine dem § 1 Immobilientreuhänder-Verordnung gleichwertige theoretische Ausbildung nicht nachweisen, zumal der Revisionswerber in keiner Weise darlegt, inwieweit diese Ausbildung facheinschlägig gewesen sei.

Der Behauptung des Revisionswerbers, durch seine (bisherige) fachliche Tätigkeit verfüge er auch über jene Kenntnisse und Fähigkeiten, welche im Zuge einer grundlegenden theoretischen Ausbildung erworben werden, ist zu erwidern, dass die ins Treffen geführte fachliche Tätigkeit eine gleichwertige theoretische Ausbildung in den Gegenständen der Befähigungsprüfung nach § 1 Abs. 1 Z 2 lit. b Immobilientreuhänder-Verordnung weder ersetzt noch im Sinne des § 19 GewO 1994 nachzuweisen vermag.

Es bestehen keine Bedenken, dass die belangte Behörde der Stellungnahme der Wirtschaftskammer Tirol gefolgt ist, zumal die Gewerbebehörde die Möglichkeit hat, ein Gutachten der zuständigen Wirtschaftskammergliederung zur Frage der Erbringung des Befähigungsnachweises einzuholen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. September 2012, 2012/04/0018, mwN, unter anderem auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Gewerberechtsnovelle 2002). Auch die vom Revisionswerber gerügte unrichtige Fachgruppenbezeichnung der Gewerbebehörde erster Instanz im Rahmen des Parteiengehörs ist nicht von Relevanz, zumal die zu Grunde liegende Stellungnahme seitens der Fachgruppe der Immobilien- und Vermögenstreuhänder erfolgte.

Soweit der Revisionswerber rügt, die belangte Behörde habe es unterlassen, zur Ermittlung seiner individuellen Befähigung die jeweiligen Aussteller der Referenzschreiben als Zeugen zu befragen, genügt es darauf hinzuweisen, dass die Gewerbebehörde in diesem Zusammenhang keine amtswegige Ermittlungspflicht trifft (vgl. das oben zitierte hg. Erkenntnis vom 26. September 2012, 2012/04/0018, mwN).

6. Aus diesen Erwägungen war die Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

7. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht (gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014) auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 18. März 2015