VwGH vom 24.06.2016, Ro 2014/02/0007
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Beck und die Hofräte Mag. Dr. Köller, Dr. Lehofer und Dr. N. Bachler sowie die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Harrer, über die Beschwerde der C AG in G, vertreten durch Mag. Martin Paar und Mag. Hermann Zwanzger, Rechtsanwälte in 1040 Wien, Wiedner Hauptstraße 46/6, gegen den Bescheid der Burgenländischen Landesregierung vom vom , Zlen. 5-G-A8813/4-2013, 5-G-A8814/3-2013, 5-G-A8815/4-2013, 5-G-A8816/5- 2013, 5-G-A8817/2-2013, 5-G-A8818/3-2013, 5-G-A8819/2-2013, 5-G-A8820/3-2013 und 5-G-A8821/2-2013, betreffend Ausspielbewilligung nach § 8b des Burgenländischen Veranstaltungsgesetzes (mitbeteiligte Parteien: 1. E AG in T, vertreten durch die Saxinger, Chalupsky Partner Rechtsanwälte GmbH in 4020 Linz, Böhmerwaldstraße 14, 2. P AG in S, vertreten durch die Schwartz Huber-Medek Partner Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Stubenring 2), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Burgenland Aufwendungen in Höhe von EUR 610,60 und den mitbeteiligten Parteien Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Bescheid wurde den mitbeteiligten Parteien jeweils eine Bewilligung zum Aufstellen und zum Betrieb von jeweils 63 Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung im Burgenland unter Einhaltung näher festgelegter Auflagen erteilt. Gleichzeitig wurden gleichgerichtete Bewilligungsanträge - unter anderem jener der beschwerdeführenden Partei - abgewiesen.
2 In der Begründung des angefochtenen Bescheids legte die belangte Behörde zunächst die gesetzlichen Grundlagen des Burgenländischen Veranstaltungsgesetzes und sodann den Verfahrensgang dar. Am sei unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie der Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung und der Transparenz mit einer öffentlichen Interessentensuche für die Bewilligungen für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten in Automatensalons und in Einzelaufstellung im Burgenland durch Kundmachung auf der Homepage des Landes Burgenland, im Landesamtsblatt für das Burgenland, sowie in der Wiener Zeitung begonnen worden. Interessenten sei eine achtwöchige Frist für die Abgabe der Bewilligungsanträge eingeräumt worden.
Auf der Homepage des Landes Burgenland sei den potentiellen Bewilligungswerbern ein Informationsblatt zur Verfügung gestellt worden. Diesem hätten allgemeine Informationen zur Zuständigkeit, zur Rechtsgrundlage sowie zum Verfahren allgemein und zur Auswahlentscheidung entnommen werden können. Hinsichtlich der in § 8b Abs. 2 Z 1 bis 5 und Z 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz vorgesehenen ordnungspolitischen Anforderungen (Kapitalgesellschaft mit Aufsichtsrat; Gesellschafterinnen bzw. Gesellschafter ohne beherrschenden Einfluss; eingezahltes Stammkapital, rechtmäßige Mittelherkunft, sichergestellter Haftungsbetrag; Bestellung geeigneter Geschäftsleiterinnen bzw. Geschäftsleiter; Konzernstruktur und Entsenderecht für einen Staatskommissär) seien die erforderlichen Nachweise detailliert beschrieben worden. Ebenso seien für die Anforderungen hinsichtlich des Spielerschutzes (Konzepte über die Einrichtung eines Zutrittssystems, über Mitarbeiterschulungen und Zusammenarbeit mit Spielerschutzeinrichtungen und über die Einrichtung eines Warnsystems) nähere Informationen und Beschreibungen bereitgestellt worden.
Für die beiden Bewerbungen zum Aufstellen und zum Betrieb von Glücksspielautomaten in Automatensalons seien fristgerecht "insgesamt sechs" Anträge auf Erteilung einer dieser Ausspielbewilligungen eingebracht worden (Anm.: bei der Nennung von "sechs" Anträgen handelt es sich um ein offenkundiges Versehen; in der darauffolgenden namentlichen Aufzählung der Bewilligungswerberinnen werden neun Unternehmen genannt).
Die Bewilligungswerberinnen hätten zu den in der öffentlichen Bekanntmachung beschriebenen Anforderungen umfangreiche Unterlagen vorgelegt, die der belangten Behörde als Grundlage für ihre Entscheidungen gedient hätten.
Im Hinblick auf § 8b Abs. 3 Bgld. Veranstaltungsgesetz habe die belangte Behörde zunächst zu prüfen gehabt, ob die Bewilligungswerberinnen sämtliche in § 8b Abs. 2 Z 1 bis 9 leg. cit. normierten Voraussetzungen erfüllten, weil nur diese Bewilligungswerberinnen einer Bewertung durch die Bewertungskommission im Sinne einer Besterfüllung der Voraussetzungen nach § 8b Abs. 2 Z 4, 5, 7, 8 und 9 hätten unterzogen werden können. Im Rahmen dieser Vorprüfung seien vier Bewilligungswerberinnen ermittelt worden, deren Unterlagen und Konzepte in weiterer Folge von der Bewertungskommission einer Ermittlung der Bestqualifikation für die Ausübung der Ausspielbewilligung unterzogen worden seien. Die Bewertungskommission habe im Anschluss das Ergebnis des Bewertungsverfahrens der belangten Behörde vorgelegt.
Den Bewilligungswerberinnen sei im Zuge des Verwaltungsverfahrens gemäß § 17 AVG Akteneinsicht gewährt worden. Die Behörde habe jene Aktenbestandteile von der Akteneinsicht ausgenommen, bei denen eine Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde. Nach Beendigung des Ermittlungsverfahrens sei den Verfahrensparteien gemäß § 45 Abs. 3 AVG die Möglichkeit geboten worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen.
Zur Erfüllung der Voraussetzung nach § 8b Abs. 2 Z 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz (Entsenderecht der Bundesministerin oder des Bundesministers für Finanzen für einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter) führte die belangte Behörde aus, dass die beschwerdeführende Partei in Punkt VII. ihrer Satzung ein Entsenderecht für einen Staatskommissär ausdrücklich nur im Rahmen von landesrechtlichen Bewilligungen für Automatensalons, nicht jedoch für den Bereich der Einzelaufstellung vorgesehen habe. Dadurch sei bei der beschwerdeführenden Partei die Genehmigungsvoraussetzung nach § 8b Abs. 2 Z 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz nicht gegeben. Der Antrag auf Bewilligungserteilung habe daher abgewiesen werden müssen.
3 Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom , B 1017/2013, ablehnte und sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abtrat. In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof begehrt die beschwerdeführenden Partei die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides.
Die beiden mitbeteiligten Parteien sowie die belangte Behörde brachten jeweils Gegenschriften mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde ein.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4 Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG sind gemäß § 79 Abs. 11 VwGG die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.
5 Die hier relevante glücksspielrechtliche Bestimmung des Burgenländischen Veranstaltungsgesetzes, LGBl. Nr. 2/1994, idF. LGBl. Nr. 2/2012 (Bgld. Veranstaltungsgesetz), lautet auszugsweise wie folgt:
"§ 8b
Ausspielbewilligung
(1) Die Ausspielung mit Glücksspielautomaten darf nur mit Bewilligung der Landesregierung erfolgen. Dabei darf einer Bewilligungswerberin nur jeweils eine der nachfolgenden Bewilligungen zum Aufstellen und Betrieb von Glücksspielautomaten im Bundesland Burgenland erteilt werden:
1. eine Bewilligung für 110 Glücksspielautomaten in Automatensalons gemäß § 8a Z 6,
2. zwei Bewilligungen für je 63 Glücksspielautomaten in Einzelaufstellung gemäß § 8a Z 9.
(2) Eine Bewilligung nach Abs. 1 darf nur einer juristischen Person erteilt werden, die
(...)
9. ein Entsenderecht der Bundesministerin oder des Bundesministers für Finanzen für einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter mit Kontrollrechten im Sinne von § 76 des Bankwesengesetzes, BGBl. Nr. 532/1993, in der Fassung des Gesetzes BGBl. I Nr. 118/2010, vorsieht.
(...)
(5) Treten mehrere Bewilligungswerberinnen, welche die Voraussetzungen nach Abs. 2 erfüllen, gleichzeitig auf, so hat die Landesregierung derjenigen Bewilligungswerberin den Vorzug zu geben, welche die Voraussetzungen nach Abs. 2 Z 4, 5, 7, 8 und 9 am besten erfüllt. Hiefür ist von der Landesregierung eine Bewertungskommission einzurichten, wobei alle Mitglieder derselben von der Landesregierung durch kollegiale Beschlußfassung im Sinne des § 2 der Geschäftsordnung der Burgenländischen Landesregierung zu bestellen sind. Die Bewertungskommission besteht aus fünf Mitgliedern, wobei zwei Mitglieder der Abteilung 5 - Anlagenrecht, Umweltschutz und Verkehr, ein Mitglied der Abteilung 3 - Finanzen und Buchhaltung und ein Mitglied der Landesamtsdirektion - Stabstelle Generalsekretariat des Amtes der Burgenländischen Landesregierung angehören müssen. Als weiteres Mitglied ist ein Experte aus dem Bereich des Vergaberechts zu bestellen.
(...)"
6 Die beschwerdeführende Partei bringt vor, die belangte Behörde habe im Hinblick auf das Entsenderecht für einen Staatskommissär darauf verwiesen, dass die Satzung der beschwerdeführenden Partei ein solches Recht "nur" im Zusammenhang mit Automatensalons vorsehe, nicht aber im Bereich der Einzelaufstellung. Dem sei zu entgegen, dass § 8b Abs. 2 Z 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz nicht vorsehe, dass das Entsenderecht in der Satzung festgeschrieben sein müsse. Die beschwerdeführenden Partei habe sich "sehr wohl dem Regime der zitierten Gesetzesbestimmung unterworfen und eine Entsendung des Kommissärs vorgesehen", habe aber "im Hinblick auf den Gesetzeswortlaut nicht die Notwendigkeit gesehen, die Satzung zu ändern." Selbst eine Satzungsänderung wäre wieder rückgängig machbar und entsprechende Bescheidauflagen würden ohnedies das Entsenderecht festschreiben.
7 Mit diesem Vorbringen zeigt die beschwerdeführende Partei keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:
8 § 8b Abs. 5 Bgld. Veranstaltungsgesetz sieht vor, dass in dem Fall, in dem mehrere Bewilligungswerberinnen, die die Voraussetzungen nach Abs. 2 erfüllen, gleichzeitig auftreten, die Landesregierung derjenigen Bewilligungswerberin den Vorzug zu geben hat, welche die Voraussetzungen nach Abs. 2 Z 4, 5, 7, 8 und 9 am besten erfüllt. Das Bgld. Veranstaltungsgesetz geht daher - in diesem Sinne vergleichbar dem Verfahren für die Vergabe von Konzessionen nach § 14 oder § 21 GspG - von einem zweistufigen Verfahren aus, nach dem zunächst eine Prüfung der aufgrund einer Ausschreibung eingelangten Bewerbungen im Hinblick auf die zwingenden Voraussetzungen erfolgt und sodann - wenn die Voraussetzungen von mehr Bewilligungswerberinnen erfüllt werden, als Bewilligungen zu vergeben sind - unter den in diesem Sinne geeigneten Bewilligungswerberinnen jene ausgewählt werden, die die Voraussetzungen am besten erfüllen.
9 Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Vergabe von Konzessionen nach § 14 GspG ausgesprochen, dass die Konzessionsvergabe an einen Bewerber von Gesetzes wegen die anderen von der Erteilung der Konzession ausschließt. Dem ausgeschlossenen Konzessionswerber muss daher grundsätzlich die Möglichkeit gegeben sein, die Erteilung der Konzession mit dem Argument zu bekämpfen, aus näher darzulegenden Gründen wäre die Konzession an ihn (und nicht an den im Bescheid genannten Mitbewerber) zu vergeben gewesen. Ein Bewerber, der eine gesetzliche Voraussetzung für die Konzessionserteilung nicht erfüllt, kann aber durch die Erteilung der Konzession an einen anderen Bewerber nicht in seinen Rechten verletzt worden sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/17/0035). Diese Rechtsprechung lässt sich auch auf das Verfahren zur Vergabe der hier verfahrensgegenständlichen Bewilligungen übertragen: erfüllt eine Bewilligungswerberin die gesetzlichen Anforderungen des § 8b Abs. 2 Bgld. Veranstaltungsgesetz nicht, kann sie schon aus diesem Grund nicht in ein Auswahlverfahren nach § 8b Abs. 5 Bgld. Veranstaltungsgesetz einbezogen werden (vgl. in diesem Sinne auch zu den Bestimmungen des Kärntner Spiel- und Glücksspielautomatengesetzes (K-SGAG) das hg. Erkenntnis vom , Zl. Ro 2014/02/0026).
10 Die beschwerdeführende Partei, eine Aktiengesellschaft, bestreitet nicht, dass ein Entsenderecht der Bundesministerin oder des Bundesministers für Finanzen für einen Staatskommissär und dessen Stellvertreter mit den in § 8b Abs. 2 Z 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz näher bestimmten Kontrollrechten in ihrer Satzung für den Bereich der hier gegenständlichen von der beschwerdeführenden Partei beantragten Bewilligung nicht vorgesehen war.
11 Nach § 8b Abs. 2 Z 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz darf eine Bewilligung jedoch nur einer juristischen Person erteilt werden, die (unter anderem) ein entsprechendes Entsenderecht vorsieht; es handelt sich damit um eine Voraussetzung, die jedenfalls bereits vor Erteilung der Bewilligung vorliegen muss und deren Erfüllung von der Bewilligungswerberin nachzuweisen ist (vgl. dazu - sowie zur Unzulässigkeit der nachträglichen Vorlage von Nachweisen oder der Änderung von Anträgen, die einen Einfluss auf den Zugang zum Auswahlverfahren haben können - das zur insoweit vergleichbaren Rechtslage nach dem Kärntner Spiel- und Glücksspielautomatengesetz ergangene hg. Erkenntnis vom , Zl. Ro 2014/02/0026).
12 Dass es zulässig ist oder auch geboten sein kann, das Fortbestehen des Entsenderechts während des aufrechten Bestandes der Bewilligung durch Vorschreibung einer entsprechenden Auflage im Bewilligungsbescheid sicherzustellen (wie dies im hier angefochtenen Bescheid auch geschehen ist), ändert nichts daran, dass der beschwerdeführenden Partei kein Anspruch darauf zukommt, dass ihr die Behörde erst im Bewilligungsbescheid die Erfüllung einer Voraussetzung aufträgt, deren Vorliegen vom Gesetz verpflichtend vorgeschrieben wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 95/08/0073).
13 Die belangte Behörde ist daher zutreffend zum Ergebnis gekommen, dass die beschwerdeführende Partei die zwingende Voraussetzung des § 8b Abs. 2 Z 9 Bgld. Veranstaltungsgesetz nicht erfüllte. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich auch, auf die weiteren Beschwerdeausführungen zur Beurteilung der "Besterfüllung" der Voraussetzungen nach § 8b Abs. 2 Z 4, 5, 7, 8 und 9 leg. cit. - in die die beschwerdeführende Partei mangels Erfüllung der zwingenden Voraussetzungen nicht mehr einzubeziehen war - weiter einzugehen.
14 Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
15 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet auf § 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 (vgl. § 4 Abs. 5 VwGbk-ÜG iVm § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl. II Nr. 8/2014).
Wien, am