VwGH vom 25.10.2011, 2007/04/0126
Beachte
Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung
verbunden):
2007/04/0127
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
2007/04/0081 E
2008/04/0166 E
2008/04/0172 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Lukasser als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Dr. Greisberger, über die Beschwerde
1. der X GmbH in Y, 2. des A in B und 3. des C in Y, alle vertreten durch MMag. Dr. Irmtraud Oraz, Rechtsanwältin in 1150 Wien, Goldschlagstraße 64/26, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (ad hg. Zl. 2007/04/0126) vom , Zl. UVS-04/G/15/826/2006-2 und (ad hg. Zl. 2007/04/0127) vom , Zlen. UVS- 04/G/19/835/2006-6, UVS-04/V/19/1210/2006, jeweils betreffend Übertretungen der GewO 1994 und Haftung gemäß § 9 Abs. 7 VStG (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Erst- und Zweitbeschwerdeführer haben dem Bund im Verfahren zur hg. Zl. 2007/04/0126 Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 610,60, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Die Erst- und Drittbeschwerdeführer haben dem Bund im Verfahren zur hg. Zl. 2007/04/0127 Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheiden des Magistrates der Stadt Wien jeweils vom wurden die Zweit- und Drittbeschwerdeführer als handelsrechtliche Geschäftsführer der Erstbeschwerdeführerin der unbefugten Ausübung des Gewerbes "Rauchfangkehrer" im Zeitraum bis an einem näher genannten Standort in Y für schuldig erkannt. Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 iVm § 1 Abs. 4 GewO 1994 iVm § 9 VStG wurden in beiden Fällen Geldstrafen in Höhe von EUR 630,-- verhängt (Spruchpunkt I.). Weiters wurde jeweils ausgesprochen, dass die Erstbeschwerdeführerin gemäß § 9 Abs. 7 VStG für diese Geldstrafen samt Verfahrenskosten hafte (Spruchpunkt II.).
Nach der Tatumschreibung sei während des genannten Tatzeitraumes zu näher genannten Zeitpunkten das Geschäftslokal der Erstbeschwerdeführerin offen gehalten und die Tätigkeit des Kaminschleifens einem größeren Personenkreis sowohl im Internet-Telefonverzeichnis als auch durch die Aufschrift am Geschäftslokal angeboten worden.
Mit den beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheiden wurden die Berufungen gegen die genannten erstinstanzlichen Strafbescheide abgewiesen.
In den im Wesentlichen inhaltsgleichen Begründungen der angefochtenen Bescheide führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführer hätten in ihren Berufungen vorgebracht, die Erstbeschwerdeführerin sei aufgrund des § 31 Patentgesetz 1970 berechtigt, die gegenständlichen Kaminschleifarbeiten anzubieten und durchzuführen, weil diese im Rahmen eines Konkursverfahrens das Unternehmen der K-KG und damit auch deren Patent "Vorrichtung zum Kaminreinigen, Kaminschleifen und Auffinden von Schadensstellen in den Kamininnenwänden" gekauft habe. Als Rechtsnachfolgerin der K-KG sei die Erstbeschwerdeführerin daher gemäß § 31 Abs. 1 Patentgesetz 1970 berechtigt, die Erfindung ohne Gewerbeberechtigung auszuüben.
Dazu stellte die belangte Behörde fest, die K-KG habe das genannte Patent am angemeldet und sei unter einer näher genannten Patentnummer als einer von vier Inhabern des Patents beim Patentamt registriert. Das Patent sei jedoch wegen Nichtzahlung der 17. Jahresgebühr am gelöscht worden. Weiters ging die belangte Behörde davon aus, dass die Erstbeschwerdeführerin seit Rechtsnachfolgerin der K-KG sei (der Verkauf der letztgenannten Gesellschaft an die Erstbeschwerdeführerin sei mit näher genanntem Beschluss des Handelsgerichtes Wien konkursrechtlich genehmigt worden).
In rechtlicher Hinsicht sei daher zu prüfen, ob die Begünstigung des § 31 Abs. 1 Patentgesetz 1970, die Erfindung gewerbsmäßig auszuüben, ohne an die Vorschriften für die Erlangung einer Gewerbeberechtigung gebunden zu sein, in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem das Patent bereits erloschen sei, auch für die Erstbeschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der ehemaligen Patentinhaberin gelte. Zwar sehe § 31 Abs. 4 letzter Satz Patentgesetz 1970 vor, dass im Falle des Erlöschens oder der Zurücknahme des Patents die Begünstigung gemäß Abs. 1 leg. cit. weiter bestehe, wenn sie beim Erlöschen oder bei der Rücknahme des Patentes bereits in Anspruch genommen worden sei. Diese Fortdauer der Begünstigung komme jedoch, so die belangte Behörde weiter, "exklusiv nur noch demjenigen zugute …, der sie zu diesem Zeitpunkt (Zeitpunkt des Erlöschens) berechtigt in Anspruch genommen hat". Daher könne sich gegenständlich lediglich die K-KG auf § 31 Abs. 4 letzter Satz Patentgesetz 1970 berufen, nicht jedoch die Erstbeschwerdeführerin, die erst nach dem Erlöschen des Patents Rechtsnachfolgerin der K-KG geworden sei. Dies ergebe sich aus § 33 Patentgesetz 1970, der die Rechtsnachfolge "naturgemäß ausschließlich bei aufrechtem Patentrecht" regle. Wenn es daher schon nicht möglich sei, ein nicht mehr bestehendes Patentrecht zu übertragen, so könne umso weniger eine aus dem Patentrecht resultierende Begünstigung übertragen werden.
Weiters erwähnte die belangte Behörde, dass mit dem mittlerweile beim Verfassungsgerichtshof angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom festgestellt worden sei, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die gewerbsmäßige Ausübung des gegenständlichen Patents durch die Erstbeschwerdeführerin, die mit Unternehmenskaufvertrag die K-KG gekauft habe, nicht vorlägen.
Da somit für die Beschwerdeführer aus § 31 Patentgesetz 1970 nichts zu gewinnen sei, hätte die Erstbeschwerdeführerin für die Ausübung des Gewerbes (dem das gegenständliche Anbieten einer entsprechenden Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 4 GewO 1994 gleichzuhalten sei) eine Gewerbeberechtigung benötigt, sodass für den gegenständlichen Tatzeitraum von einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 auszugehen sei. Was das Verschulden der Beschwerdeführer betreffe, so sei im Verfahren nicht hervorgekommen, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Gegen diese beiden Bescheide richtet sich die gemeinsame (mit Telefax rechtzeitig eingebrachte) Beschwerde der Beschwerdeführer, zu der die belangte Behörde jeweils die Verwaltungsakten vorgelegt hat. Im Verfahren zur hg. Zl. 2007/04/0126 hat die belangte Behörde außerdem eine Gegenschrift erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Parteistellung der Erstbeschwerdeführerin im Verfahren vor der belangten Behörde und die Beschwerdelegitimation aus dem Ausspruch über die Haftung gemäß § 9 Abs. 7 VStG ergibt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/04/0012, und die dort zitierte Judikatur).
Im vorliegenden Fall sind nachstehende Bestimmungen maßgeblich:
Die Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der Fassung BGBl. I Nr. 131/2004 (GewO 1994), lautet auszugsweise:
"§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die §§ 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten.
…
(4) … Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.
…
§ 3. (1) Auf die im § 31 des Patentgesetzes 1970, BGBl. Nr. 259, genannten Personen sind hinsichtlich der Ausübung der Erfindung folgende Vorschriften dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden:
1. die Vorschriften über die Gewerbeanmeldung sowie die Vorschriften über die für die Gewerbeausübung erforderliche Befähigung;
2. die Vorschriften des § 8 Abs. 1 bis 4, des § 9 Abs. 3 bis 5, der §§ 10 bis 14, des § 29, des § 30, des § 41 Abs. 1 Z 2 und 3, des § 43, des § 46, des § 48, des § 52 Abs. 1 hinsichtlich der Verpflichtung zur Anzeige, der §§ 85 bis 90, des § 91 Abs. 2 und des § 93.
(2) Andere als im Abs. 1 angeführte Vorschriften dieses Bundesgesetzes sind auf die im § 31 des Patentgesetzes 1970 genannten Personen sinngemäß anzuwenden.
…
Rauchfangkehrer
§ 120. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Rauchfangkehrer (§ 94 Z 55) bedarf es für das Reinigen, Kehren und Überprüfen von Rauch- und Abgasfängen, von Rauch- und Abgasleitungen sowie von den dazugehörigen Feuerstätten. Insoweit Rauchfangkehrer durch landesrechtliche Vorschriften zu bestimmten Tätigkeiten verpflichtet werden, nehmen sie öffentliche Aufgaben wahr.
…
(4) Rauchfangkehrer sind unbeschadet der Rechte anderer Gewerbetreibender auch berechtigt, Rauch- und Abgasfänge auszuschleifen und zu dichten.
…
§ 366. (1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 EUR zu bestrafen ist, begeht, wer
1. ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben;
…"
Das Patentgesetz 1970, BGBl. Nr. 259/1970 in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 149/2004, lautete auszugsweise:
"§ 31. (1) Der Anmelder oder sein Rechtsnachfolger kann die Erfindung vom Tag der Bekanntmachung der Anmeldung im Patentblatt an (§ 101 Abs. 1) in dem aus der ausgelegten Anmeldung (§ 101 Abs. 3) sich ergebenden Schutzumfang gewerbsmäßig ausüben, ohne an die Vorschriften für die Erlangung einer Gewerbeberechtigung gebunden zu sein. Die Begünstigung umfaßt das Herstellen, das Inverkehrbringen und das Feilhalten des Gegenstandes der Erfindung. Ist Gegenstand der Erfindung ein Verfahren, so erstreckt sich die Begünstigung auch auf dessen Gebrauch.
(2) Bei einer Mehrheit von Anmeldern kommt diese Begünstigung nur jenen zu, denen das Recht aus der Anmeldung wenigstens zu einem Viertel zusteht.
(3) Wird die Begünstigung von einer Person in einem Zeitpunkt in Anspruch genommen, in dem das Recht aus der Anmeldung nicht mehr als vier Personen zusteht, so wird vermutet, daß diese Person die Voraussetzung des Abs. 2 erfüllt, solange das Gegenteil nicht erwiesen ist.
(4) Die Regelung der Abs. 2 und 3 gilt sinngemäß im Falle der Patenterteilung auch für eine Mehrheit von Patentinhabern. § 27 Abs. 2 wird hiedurch nicht berührt.
(5) Wird die Anmeldung zurückgenommen, zurückgewiesen oder gilt sie gemäß § 166 Abs. 6 als zurückgenommen, wird das Patent rechtskräftig nichtig erklärt oder aberkannt, so darf von diesem Zeitpunkt an die Erfindung gewerbsmäßig nur auf Grund der für die betreffende Tätigkeit jeweils erforderlichen Gewerbeberechtigung ausgeübt werden. Das gleiche gilt, wenn das Patent in einem gegenüber der ausgelegten Anmeldung (§ 101 Abs. 3) eingeschränkten Umfang erteilt, nur teilweise nichtig erklärt oder aberkannt wurde, für jede durch den Schutzumfang des Patentes nicht mehr gedeckte Gewerbeausübung. Wenn das Patent jedoch erlischt (§ 46) oder zurückgenommen wird (§ 47), besteht die Begünstigung gemäß Abs. 1 weiter, wenn sie beim Erlöschen oder bei der Rücknahme des Patentes bereits in Anspruch genommen worden war.
§ 32. (1) Wer von der Begünstigung des § 31 Abs. 1 Gebrauch machen will, hat dies der Bezirksverwaltungsbehörde, in deren Wirkungsbereich die Ausübung erfolgen soll, spätestens gleichzeitig mit dem Beginn der Ausübung der Erfindung anzuzeigen.
…
Übertragung
§ 33. (1) Das Recht aus der Anmeldung eines Patentes und das Patentrecht gehen auf die Erben über; ein Heimfallsrecht findet an diesen Rechten nicht statt.
(2) Beide Rechte können zur Gänze oder nach ideellen Teilen durch Rechtsgeschäft, richterlichen Ausspruch oder letztwillige Verfügung auf andere übertragen werden.
…
Erlöschen
§ 46. (1) Das Patent erlischt
1. bei rechtzeitiger Zahlung der Jahresgebühren spätestens mit Erreichung der Höchstdauer;
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2. | wenn die fällige Jahresgebühr nicht rechtzeitig eingezahlt wurde; |
3. | wenn der Patentinhaber auf das Patent verzichtet. …" |
Von den zitierten Bestimmungen wurde § 31 Patentgesetz 1970 durch die Novelle BGBl. I Nr. 149/2004 mit Wirksamkeit vom wie folgt geändert:
"§ 31. (1) Der Patentinhaber kann die Erfindung vom Tag der Bekanntmachung der Erteilung des Patentes an in dem aus der Patentschrift sich ergebenden Schutzumfang gewerbsmäßig ausüben, ohne an die Vorschriften für die Erlangung einer Gewerbeberechtigung gebunden zu sein. Die Begünstigung umfasst das Herstellen, das In-Verkehr-Bringen und das Feilhalten des Gegenstandes der Erfindung. Ist Gegenstand der Erfindung ein Verfahren, so erstreckt sich die Begünstigung auch auf dessen Gebrauch.
(2) Bei einer Mehrheit von Patentinhabern kommt diese Begünstigung nur jenen zu, denen das Patent wenigstens zu einem Viertel zusteht.
(3) Wird die Begünstigung von einer Person in einem Zeitpunkt in Anspruch genommen, in dem das Patent nicht mehr als vier Personen zusteht, so wird vermutet, dass diese Person die Voraussetzung des Abs. 2 erfüllt, solange das Gegenteil nicht erwiesen ist. § 27 Abs. 2 wird hiedurch nicht berührt.
(4) Wird das Patent rechtskräftig widerrufen, nichtig erklärt oder aberkannt, so darf von diesem Zeitpunkt an die Erfindung gewerbsmäßig nur auf Grund der für die betreffende Tätigkeit jeweils erforderlichen Gewerbeberechtigung ausgeübt werden. Das gleiche gilt, wenn das Patent nur teilweise widerrufen, nichtig erklärt oder aberkannt wurde, für jede durch den Schutzumfang des Patentes nicht mehr gedeckte Gewerbeausübung. Wenn das Patent jedoch erlischt (§ 46) oder zurückgenommen wird (§ 47), besteht die Begünstigung gemäß Abs. 1 weiter, wenn sie beim Erlöschen oder bei der Rücknahme des Patentes bereits in Anspruch genommen worden war."
Die Beschwerde lässt unbestritten, dass die Erstbeschwerdeführerin im genannten Tatzeitraum die Tätigkeit des Kaminschleifens einem größeren Kreis von Personen angeboten hat (§ 1 Abs. 4 GewO 1994) und dass die Zweit- und Drittbeschwerdeführer handelsrechtliche Geschäftsführer der Erstbeschwerdeführerin und damit zur Vertretung nach außen (§ 9 Abs. 1 VStG) berufen waren. Unstrittig ist weiters, dass die Erstbeschwerdeführerin das Unternehmen der K-KG erst zu einem Zeitpunkt erworben hat, in dem das in Rede stehende Patent der K-KG bereits wegen Nichtentrichtung der Jahresgebühr erloschen war (§ 46 Abs. 1 Z. 2 Patentgesetz 1970).
Die Beschwerde bekämpft im Wesentlichen die Rechtsansicht, dass ihr als Rechtsnachfolgerin der K-KG die Begünstigung des § 31 Abs. 1 Patentgesetz 1970 nicht zukomme, die Erfindung (hier: des Kaminschleifens) gewerbsmäßig auszuüben, ohne an die Vorschriften für die Erlangung der Gewerbeberechtigung gebunden zu sein. Sie verweist dazu einerseits auf den letzten Satz des § 31 Abs. 5 (seit der Novelle BGBl. I Nr. 149/2004: Abs. 4) und andererseits auf § 33 Patentgesetz 1970.
Zunächst ist anzumerken, dass während des hier maßgebenden Tatzeitraumes (§ 1 Abs. 2 VStG) § 31 Patentgesetz 1970 durch die Novelle BGBl. I Nr. 149/2004 mit Wirksamkeit vom geändert wurde. Die dadurch erfolgte Änderung des § 31 Patentgesetz 1970 hat im vorliegenden Fall aber keine Bedeutung:
Auch wenn durch die Novelle in § 31 Abs. 1 Patentgesetz 1970 die Bezeichnung des Normadressaten der dort angeführten Begünstigung geändert wurde (statt "Anmelder oder sein Rechtsnachfolger" seit der Novelle "Patentinhaber"), so kommt auch seit der Novelle zufolge § 33 Abs. 1 und 2 Patentgesetz 1970 der Rechtsnachfolger eines Patentinhabers in den Genuss der Begünstigung des § 31 Abs. 1 Patentgesetz 1970.
Wie sich aus § 33 Abs. 1 und 2 Patentgesetz 1970 ergibt, ist eine Übertragung des Rechts aus der Anmeldung und des Patentrechts möglich. Die Bestimmung setzt daher den aufrechten Bestand dieser Rechte voraus (nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet). Daher ist aus dieser Bestimmung für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen, hat doch die Erstbeschwerdeführerin das Unternehmen der K-KG (ehemalige Patentinhaberin) erst erworben, nachdem deren Patentrecht bereits (mehr als 20 Jahre) erloschen war. Die Erstbeschwerdeführerin hat daher hinsichtlich der gegenständlichen Erfindung nicht die Rechtsposition des Patentinhabers erlangt und kann sich daher nicht auf die Begünstigung des § 31 Abs. 1 Patentgesetz 1970 (Ausübung der Erfindung ohne Gewerbeberechtigung) berufen.
Daran ändert auch der von der Beschwerde ins Treffen geführte letzte Satz des § 31 Abs. 5 (seit der Novelle Abs. 4) Patentgesetz 1970 nichts: Dieser normiert nämlich für den Fall (u.a.) des Erlöschens des Patents bloß, dass die Begünstigung gemäß Abs. 1 "weiter besteht", wenn sie beim Erlöschen oder bei der Rücknahme des Patentes bereits in Anspruch genommen worden war. Schon aus der Wortfolge "weiter besteht" wird klar, dass nur die Begünstigung jener Person verlängert wird, die im Zeitpunkt des Erlöschens bereits Patentinhaber (Anmelder oder dessen Rechtsnachfolger) war und das Patent in Anspruch genommen hat. Nur die Begünstigung des Patentinhabers wird daher nach dieser Bestimmung über den Zeitpunkt des Erlöschens des Patents verlängert. Da die Erstbeschwerdeführerin nach dem Gesagten nicht Patentinhaber war, ist für sie somit aus § 31 Abs. 5 (seit der Novelle Abs. 4) Patentgesetz 1970 nichts zu gewinnen.
Soweit die Beschwerde eine unsachliche Benachteiligung von Rechtsnachfolgern einwendet, ist ihr zu entgegnen, dass sie, wie bereits ausgeführt, trotz des Erwerbs des Unternehmens der K-KG nicht Rechtsnachfolger im (zu diesem Zeitpunkt bereits erloschen gewesenen) Patentrecht wurde. Es ist daher für den Verwaltungsgerichtshof nicht zu erkennen, weshalb eine Person, die bis zum Erlöschen des Patents nicht Inhaber dieses Patents war, in den Genuss der genannten Begünstigung (Ausübung der Erfindung ohne Gewerbeberechtigung) gelangen sollte (vgl. im Übrigen den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom , B 1935/06- 10, der den bereits erwähnten, die Erstbeschwerdeführerin betreffenden Feststellungsbescheid vom betraf).
Soweit die Beschwerde im Übrigen meint, die Beschwerdeführer hätten wegen der unklaren Rechtslage den gegenständlichen Verstoß gegen die Vorschriften der GewO 1994 nicht erkennen können, ist ihnen mit der Gegenschrift der belangten Behörde zu entgegnen, dass sie im Verwaltungsverfahren nicht behauptet haben, sie hätten bei der Gewerbebehörde rechtliche Auskunft über ihre Befugnis verlangt. Da die Beschwerdeführer somit nicht glaubhaft gemacht haben, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden traf, durfte die belangte Behörde gemäß § 5 Abs. 1 VStG von der fahrlässigen Verwirklichung des gegenständlichen Ungehorsamsdelikts ausgehen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2001/04/0248).
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 52 Abs. 1 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am