VwGH vom 23.05.2014, 2014/02/0040
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
Ro 2014/02/0041 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Riedinger, den Hofrat Mag. Dr. Köller und die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Farcas, über die Revision des P in W, vertreten durch Dr. Herbert L. Partl, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Innstraße 59, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom , Zl. UVS- 06/FMV/46/9269/2013-2, betreffend Übertretung des WAG (weitere Partei: Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheides hat die belangte Behörde den Revisionswerber als Mitglied des Vorstandes der H Bank AG gemäß § 9 Abs. 1 VStG schuldig erkannt, die H Bank AG habe es vom bis zum unterlassen, in schriftlicher Form wirksame, der Größe und Organisation, sowie der Art, des Umfangs und der Komplexität ihrer Geschäfte angemessene Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten laufend anzuwenden; dies dadurch, dass die beiden zum Bereich "Treasury" gehörenden Abteilungen "Treasury Sales" (Kundenhandel) und "Bankbuchsteuerung" (Eigenhandel) zwar als eigene Vertraulichkeitsbereiche eingerichtet gewesen seien, es bei diesen Abteilungen aber an einer räumlichen Trennung gefehlt und die Mitarbeiter des Bereiches "Treasury" gemeinsam das System "Orderrouting" verwendet und dadurch Einsicht in alle Wertpapierorders der einzelnen Abteilungen des Bereiches "Treasury" gehabt hätten. Die Adaptierung des "Orderrouting-Systems" sei per , die räumliche Trennung von Kunden- und Eigenhandel erst nach Abschluss der Prüfung durch die FMA am erfolgt.
Der Beschwerdeführer habe dadurch § 34 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 und 2 WAG iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG übertreten, weshalb über ihn gemäß § 95 Abs. 2 erster Strafsatz WAG eine Strafe in der Höhe von EUR 8.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 36 Stunden) verhängt wurde.
In der Begründung gab die belangte Behörde den Verfahrensgang wieder und stellte zur Trennung von Kunden- und Eigenhandel fest, dass im maßgeblichen Zeitraum ein Teil des Kundenhandels (Handel für institutionelle Anleger bzw. Großkunden) sowie der gesamte Eigenhandel der H Bank AG im Bereich "Treasury", der seinerseits in mehrere Unterabteilungen gegliedert gewesen sei, abgewickelt worden seien. In der Unterabteilung "Bankbuchsteuerung" seien acht Mitarbeiter beschäftigt gewesen, die für den Eigenhandel der H Bank AG zuständig gewesen seien. In der Unterabteilung "Treasury Sales" hätten sieben Mitarbeiter gearbeitet, die den Handel für institutionelle Anleger bzw. Großkunden besorgt hätten. Im Qualitätshandbuch der H Bank AG seien im Kapitel 01 des Standard Compliance Code die einzelnen Abteilungen des Bereiches "Treasury" jeweils als Vertraulichkeitsbereiche definiert. In der Unternehmenspraxis hätten allerdings die für den Eigenhandel zuständigen Mitarbeiter der Unterabteilungen "Bankbuchsteuerung" und die für den Kundenhandel zuständigen Mitarbeiter der Unterabteilung "Treasury Sales" zur Abwicklung des Handels ein- und denselben Raum. Bei diesem Raum habe es sich um ein Großraumbüro gehandelt, das durch eine Kastenreihe von ca. 1,1 m Höhe in zwei Bereiche unterteilt gewesen sei. Auf der einen Seite hätten die Mitarbeiter der für den Eigenhandel zuständigen Unterabteilung "Bankbuchsteuerung", auf der anderen Seite die Mitarbeiter der Unterabteilung " Treasury Sales" gearbeitet. Zusätzlich habe es noch die Unterabteilung "Asset Management", die als Fondsmanager tätig gewesen sei, deren Mitarbeiter aber in getrennten Räumlichkeiten untergebracht gewesen seien, gegeben. Alle genannten Unterabteilungen hätten beim Wertpapierhandel das System "Orderrouting" genutzt. In diesem System habe jeder Mitarbeiter die Tickets von anderen Mitarbeitern, auch von solchen anderer Unterabteilungen, einsehen können. Mittlerweile sei für eine räumliche und eine EDV-mäßige Trennung der Bereiche Eigenhandel und Kundenhandel in der H Bank AG gesorgt worden.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde nach Darstellung der von ihr als maßgeblich erachteten Rechtslage aus, durch die Nutzung ein- und desselben EDV-Systems ("Orderrouting"), in welchem jeder Mitarbeiter die Tickets von anderen Mitarbeitern, auch von Mitarbeitern anderer Unterabteilungen einsehen habe können, sowohl von den für den Eigenhandel zuständigen Mitarbeitern der Unterabteilung "Bankbuchsteuerung", als auch von den für den Kundenhandel zuständigen Mitarbeiter der Unterabteilung "Treasury Sales" sowie durch die Unterbringung der Mitarbeiter der genannten Unterabteilung in ein- und demselben Großraumbüro seien die gesetzlichen Anforderungen, die § 35 Abs. 1 und 2 WAG an ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen zur Hintanhaltung von Interessenkonflikten aufstellten, nicht einmal ansatzweise umgesetzt. Zwar hätten im Tatzeitraum die internen Leitlinien der H Bank AG die genannten Unterabteilungen als verschiedene Vertraulichkeitsbereiche vorgesehen, sodass eine konsequente Trennung von Kunden- und Eigenhandel in der H Bank AG bei entsprechender Anwendung dieser Leitlinien zu erwarten gewesen wäre, doch habe eine solche Trennung in der H Bank AG nicht einmal ansatzweise stattgefunden. Dass Interessenkonflikte nicht wirksam hintangehalten und die gebotene Vertraulichkeit nicht entsprechend gewahrt werden könnten, wenn die Mitarbeiter der betreffenden Abteilungen in ein- und demselben Raum, lediglich durch einen ca. 1m hohen Kasten getrennt, untergebracht seien, dort ihre Handelstätigkeit ausübten und dabei ein EDV-System verwendeten, das ihnen vollen Einblick in die Tickets der Mitarbeiter aus der jeweils anderen Abteilung erlaube, verstehe sich von selbst und bedürfe keiner weiteren Erörterung. Im Hinblick auf die Größe der H Bank AG, bei der es sich um eine Bank mit einer Bilanzsumme von 12,67 Milliarden Euro und ca. 800 Mitarbeitern handle, sowie zum Umfang des Wertpapiergeschäftes - allein im Jahre 2011 sei es zu ca. 5.000 Transaktionen der H Bank AG an der Wiener Börse gekommen, wobei ein Betrag von 54,9 Milliarden Euro, davon 41,61 Milliarden Euro im Eigenhandel und 13,28 Milliarden Euro im Kundenhandel, bewegt worden sei - seien sowohl eine strikte räumliche Trennung von Kunden- und Eigenhandel als auch die Installierung und Verwendung eines EDV-Systems, das keinen abteilungsübergreifenden Einblick in die Handelstätigkeit erlaube, als angemessene und wirtschaftlich zumutbare Maßnahme im Sinne des § 35 WAG 2007 anzusehen. Indem derartige Maßnahmen im Tatzeitraum unbestrittener Maßen unterblieben seien, sei der objektive Tatbestand der dem Revisionswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung verwirklicht.
Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, es sei dem Revisionswerber freigestanden, Erkundigungen bei der FMA als zuständiger Behörde einzuholen. Dass er dies getan habe, sei der Aktenlage nicht zu entnehmen und sei von ihm auch nicht vorgebracht worden. Dazu komme, dass eine konsequente Trennung des Eigen- und des Kundenhandels nicht erst mit dem WAG 2007 Eingang in die österreichische Rechtsordnung gefunden habe, sondern bereits nach den gesetzlichen Vorläuferbestimmungen des WAG geboten gewesen sei.
Über die gegen diesen Bescheid gemäß § 4 Abs. 1 erster Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz VwGbk-ÜG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobene Revision hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten durch das Verwaltungsgericht erwogen:
Der Revisionswerber wendet ein, die Strafbarkeit des ihm vorgeworfenen Verhaltens sei verjährt, weil zwischen dem Ende des Deliktszeitraumes am und der Erlassung des angefochtenen Bescheides durch Zustellung an ihn am ein Zeitraum von mehr als drei Jahren vergangen sei. Auch die Einrechnung des Verfahrens vor dem Verfassungsgerichtshof von etwas mehr als vier Monaten ändere an der Verjährung nichts, weil § 96 Abs. 2 WAG auf § 31 Abs. 2 VStG verweise, woraus sich ergebe, dass die Strafbarkeitsverjährung 18 Monate betrage.
Gemäß § 96 Abs. 2 WAG gilt bei Verwaltungsübertretungen gemäß den §§ 94 und 95 anstelle der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 2 VStG von sechs Monaten eine Verjährungsfrist von 18 Monaten.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom , Zl. 2014/02/0027, zu der dem § 96 Abs. 2 WAG inhaltlich gleichen Bestimmung des § 96a Abs. 3 BörseG, zum dort erhobenen Verjährungseinwand ausgeführt:
"Mit der Neufassung des § 31 VStG durch die am in Kraft getretene Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 wurde die Regelung der Verfolgungsverjährung von § 31 Abs. 2 VStG in § 31 Abs. 1 VStG verschoben, während die Normierung der Strafbarkeitsverjährung nunmehr in § 31 Abs. 2 VStG (statt in § 31 Abs. 3 VStG) ihren Niederschlag gefunden hat.
Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die bis zur Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 in § 96a Abs. 3 BörseG normierte Verlängerung der Verfolgungsverjährung (arg: ... 'anstelle der Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 2 VStG von sechs Monaten') auf 18 Monate dahin verändern wollte, dass an die Stelle der Strafbarkeitsverjährung von drei Jahren eine verkürzte Frist für die Strafbarkeitsverjährung von 18 Monaten treten sollte. Auch aus den Materialien (RV 2009 BlgNR 24. GP 21) ergibt sich ein solches Vorhaben nicht. Dass durch die Änderung des § 31 VStG eine gleichzeitige Anpassung des § 96a BörseG unterblieb, durch die die weitere Geltung der Bestimmung über die Verlängerung der Verfolgungsverjährung auf 18 Monate ausdrücklich klargestellt worden wäre, beruht offenkundig auf einem Versehen. Das bedeutet, dass trotz des Verweises in § 96a Abs. 3 BörseG die vor der Novelle BGBl. I. Nr. 33/2013 bestehende Verlängerung der Verfolgungsverjährung auf 18 Monate sowie die dreijährige Frist für die Strafbarkeitsverjährung weiter in Geltung geblieben sind (vgl. zur Zulässigkeit solcher berichtigender Auslegung im Falle eines offenkundigen Redaktionsversehens etwa die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2007/09/0082, mwN). Für eine berichtigende Interpretation spricht auch, dass der Gesetzgeber mit der Novelle BGBl I Nr. 70/2013 das offensichtliche Redaktionsversehen beseitigt und in § 96a Abs. 3 BörseG wieder ausdrücklich die Verlängerung der Verfolgungsverjährung auf 18 Monate angeordnet hat, was nach dem Gesagten auch für das zweite Halbjahr 2013 und damit im Beschwerdefall gilt."
In diesem Sinne wurde mit der Novelle BGBl I Nr. 70/2013 auch § 96 Abs. 2 WAG geändert, sodass die zu § 96a Abs. 3 BörseG angestellten Überlegungen auch auf § 96 Abs. 2 WAG Anwendung finden. Der Verjährungseinwand des Revisionswerbers geht unter Berücksichtigung des - zwischenzeitigen - mehr als viermonatigen Verfahrens beim Verfassungsgerichtshof daher ins Leere.
Gemäß § 34 Abs. 1 WAG hat ein Rechtsträger angemessene Vorkehrungen zu treffen, um Interessenskonflikte zwischen ihm selbst, relevanten Personen, vertraglich gebundenen Vermittlern oder anderen Personen, die mit ihm direkt oder indirekt durch Kontrolle verbunden sind, einerseits und seinen Kunden andererseits oder zwischen seinen Kunden untereinander zu erkennen, die bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeiten und Nebendienstleistungen oder einer Kombination derselben entstehen.
§ 35 Abs. 1 bis 4 WAG in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 lautet:
"(1) Ein Rechtsträger hat in schriftlicher Form wirksame, seiner Größe und Organisation sowie der Art, des Umfangs und der Komplexität seiner Geschäfte angemessene Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten festzulegen und laufend anzuwenden, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte den Kundeninteressen schaden. Ist der Rechtsträger Teil einer Gruppe, müssen diese Leitlinien darüber hinaus allen Umständen Rechnung tragen, von denen der Rechtsträger weiß oder wissen müsste und die aufgrund der Struktur und der Geschäftstätigkeiten anderer Gruppenmitglieder einen Interessenkonflikt nach sich ziehen könnten.
(2) In den Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten ist
1. im Hinblick auf die Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeiten und Nebendienstleistungen oder einer Kombination derselben, die vom Rechtsträger oder im Namen des Rechtsträgers erbracht werden, festzulegen, unter welchen Umständen ein Interessenkonflikt, der den Interessen eines oder mehrerer Kunden schaden könnte, vorliegt oder entstehen könnte, und
2. festzulegen, welche Verfahren einzuleiten und welche Maßnahmen zu treffen sind, um diese Interessenkonflikte zu bewältigen.
(3) Diese Verfahren und Maßnahmen sind so zu gestalten, dass relevante Personen, die mit Tätigkeiten befasst sind, bei denen ein Interessenkonflikt im Sinne von Abs. 2 Z 1 besteht, diese Tätigkeiten mit einem Grad an Unabhängigkeit ausführen, der der Größe und dem Betätigungsfeld des Rechtsträgers und der Gruppe, der er angehört, sowie dem Risiko einer Schädigung von Kundeninteressen angemessen ist.
(4) Die FMA hat durch Verordnung Standards festzulegen, denen die Verfahren und Maßnahmen nach Abs. 2 Z 2 entsprechen müssen. Die Verordnung hat Art. 22 Abs. 3 zweiter Unterabsatz der Richtlinie 2006/73/EG zu entsprechen. Sollten die getroffenen Maßnahmen oder Verfahren in der Praxis nicht ausreichen, um das erforderliche Maß an Unabhängigkeit zu gewährleisten, so hat der Rechtsträger alternative oder zusätzliche Maßnahmen oder Verfahren einzurichten."
§ 2 der Verordnung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über Standards für Verfahren und Maßnahmen zur Bewältigung von Interessenkonflikten und über Informationen für Kunden bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen (Interessenkonflikte- und Informationen für Kunden-Verordnung - IIKV) lautet:
"Rechtsträger haben gemäß § 35 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 in ihren Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten Verfahren und Maßnahmen festzulegen, die, soweit dies zur Gewährleistung des geforderten Grades an Unabhängigkeit eines Rechtsträgers notwendig und angemessen ist, zumindest Folgendes vorsehen:
1. Wirksame Verfahren, die den Austausch von Informationen zwischen relevanten Personen, deren Tätigkeiten einen Interessenkonflikt nach sich ziehen könnten, verhindern oder kontrollieren, wenn dieser Informationsaustausch den Interessen eines oder mehrerer Kunden abträglich sein könnte.
2. Die gesonderte Überwachung relevanter Personen, deren Hauptaufgabe darin besteht, Tätigkeiten im Namen von Kunden auszuführen oder Dienstleistungen für Kunden zu erbringen, deren Interessen möglicherweise kollidieren oder die in anderer Weise unterschiedliche Interessen, einschließlich der des Rechtsträgers, vertreten, die kollidieren könnten.
3. Die Aufhebung jedes direkten Zusammenhangs zwischen der Vergütung relevanter Personen, die sich hauptsächlich mit einer Tätigkeit beschäftigen, und der Vergütung anderer relevanter Personen oder den von diesen erzielten Einkünften, die sich hauptsächlich mit einer anderen Tätigkeit beschäftigen, sofern diese beiden Tätigkeiten einen Interessenkonflikt auslösen könnten.
4. Maßnahmen, die jeden ungebührlichen Einfluss auf die Art und Weise, in der eine relevante Person Wertpapier- oder Nebendienstleistungen erbringt oder Anlagetätigkeiten ausführt, verhindern oder einschränken.
5. Maßnahmen, die die gleichzeitige oder unmittelbar nachfolgende Einbeziehung einer relevanten Person in verschiedene Wertpapierdienstleistungen, Nebendienstleistungen oder Anlagetätigkeiten verhindern oder kontrollieren, wenn diese Einbeziehung ein ordnungsgemäßes Konfliktmanagement beeinträchtigen könnte."
Gemäß § 96 Abs. 2 Z 2 WAG in der Fassung BGBl. Nr. 37/2010 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen, wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers unter anderem gegen eine Verpflichtung gemäß §§ 28 bis 59 verstößt.
Der Revisionswerber vermisst zunächst Feststellungen über Leitlinien der H Bank AG und übersieht dabei die für die Entscheidung wesentliche Wiedergabe der für den Tatzeitraum geltenden internen Leitlinien im angefochtenen Bescheid, wonach die Unterabteilungen "Bankbuchsteuerung" und "Treasury Sales" als verschiedene Vertraulichkeitsbereiche vorgesehen waren, sodass bei entsprechender Anwendung dieser Leitlinien eine konsequente Trennung von Kunden- und Eigenhandel durchzuführen gewesen wäre.
Meint der Revisionswerber, durch die räumliche Abteilung des Büros in Form von 1,1 m hohen Büroschränken und der Tatsache, dass einzelne Tische der beiden Abteilungen nicht unmittelbar aneinander gereiht waren, wären die entsprechenden Vertraulichkeitsbereiche ausreichend getrennt gewesen, kann ihm im Hinblick auf den Umstand, dass keine weiteren Maßnahmen zur Abgrenzung der beiden Bereiche bei insgesamt 15 Mitarbeitern in einem Großraumbüro gesetzt wurden, nicht gefolgt werden. Die belangte Behörde ging zutreffend davon aus, dass bei solchen räumlichen Verhältnissen der einzelne Mitarbeiter seine Geschäfte nicht vertraulich, also ohne Möglichkeit der Wahrnehmung durch Dritte, abwickeln konnte, zumal keine sonstigen Sicherheiten zur Gewährleistung von Vertraulichkeit eingebaut waren.
Viel schwerer für die Frage der Vertraulichkeit wiegt in diesem Zusammenhang das gemeinsame EDV-System, wodurch jeder Mitarbeiter in die Lage versetzt war, Maßnahmen aller anderen Mitarbeiter, auch der jeweils anderen Unterabteilung, einzusehen. Das Argument des Revisionswerbers, auch das neue System könne nicht gänzlich verhindern, dass ein Informationsfluss zwischen Mitarbeitern zu 100 % eliminiert würde, kann nichts daran ändern, dass das in Rede stehende System massiv gegen die die gesetzlichen Vorgaben umzusetzenden internen Leitlinien zur Schaffung von Vertraulichkeitsbereichen und zur Trennung derselben verstoßen hat.
Die Revision erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Wien, am
Fundstelle(n):
SAAAE-89165