VwGH vom 21.04.2010, 2007/03/0231

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der 11880 telegate GmbH in Wien, vertreten durch Juconomy Rechtsanwälte GbR in 1010 Wien, Wollzeile 17, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 29. Oktober 2007, Zl. T 8/05-71, betreffend Zurverfügungstellung von Teilnehmerverzeichnisdaten nach dem TKG 2003 (mitbeteiligte Partei: Tele2 Telecommunication GmbH in Wien, vertreten durch Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Sterngasse 13; weitere Partei: Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß § 18 Abs 3 TKG 2003 iVm § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003 für das Zurverfügungstellen der Daten der Teilnehmer der mitbeteiligten Partei an die beschwerdeführende Partei zum Zweck der Herausgabe betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse oder des Betriebes eines betreiberübergreifenden telefonischen Auskunftsdienstes eine Anordnung über die Übermittlung von Teilnehmerdaten in elektronisch lesbarer Form ("offline-Übermittlung") getroffen.

Demnach übermittelt die mitbeteiligte Partei der beschwerdeführenden Partei die für die Eintragung in das Telefonbuch bzw für die Beauskunftung im Rahmen eines telefonischen Auskunftsdienstes vorgesehenen Daten über ihre Teilnehmer zu näher festgelegten Bedingungen zum Zweck der Herausgabe betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse und/oder zum Zweck des Betriebs eines betreiberübergreifenden telefonischen Auskunftsdienstes.

Die Regelungen im angefochtenen Bescheid zu den von der beschwerdeführenden Partei zu entrichtenden Entgelten lauten:

"4.) Entgelte

Die Entgelte, die von der (beschwerdeführenden Partei) bezahlen sind, umfassen laufende monatliche nachfragerindividuelle Kosten der Übermittlung von Teilnehmerdaten sowie die Kosten der Erstellung von Initialladungen, die sich in Kosten der Errichtung der Funktionalität zur Erstellung von Initialladungen und in nachfragerindividuelle Kosten zur Erstellung und Übermittlung von Initialladungen gliedern.

4.1.) Entgelte, die von jedem Nachfrager in gleicher Höhe zu bezahlen sind

Die (beschwerdeführende Partei) bezahlt einmalig den Betrag von EUR 3.000,-- und monatlich den Betrag von EUR 140,-- unabhängig von der Zahl der gesamten Nachfrager.

4.2.) Anteilig zu bezahlende Entgelte

Die anteilig zu bezahlenden Entgelte hängen wesentlich davon ab, von wie vielen Unternehmen die gegenständliche Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt nachgefragt wird. Da die anordnungsgegenständliche Leistung zum Zeitpunkt der Erlassung dieser Anordnung von keinem Dritten nachgefragt wird, betragen die in dieser Anordnung festgesetzten anteilig zu bezahlenden Entgelte - unter der Voraussetzung, dass die anordnungsgegenständliche Leistung von keinem Dritten Unternehmen nachgefragt wird - die Höhe der Kosten, die der mitbeteiligten Partei - abgesehen von den unter Punkt 4.1.) genannten Kosten - dadurch entstehen, dass sie Teilnehmerdaten gem. § 18 TKG 2003 übermittelt. Die Verrechnung der anteilig zu bezahlenden Entgelte erfolgt in weiterer Folge in dem Fall, dass weitere Nachfrager hinzutreten oder bestehende wegfallen sollten, - sowohl was die einmalig anfallenden als auch was die monatlichen Entgelte betrifft - nach dem im Anhang dargestellten System.

Die Entgelte, die jeweils auf die Nachfrager aufgeteilt werden, betragen einmalig EUR 28.500,--.

Die (mitbeteiligte Partei) hat jedem Nachfrager auf Anfrage mitzuteilen, wie viele Unternehmen bereits das in dieser Anordnung dargestellte Produkt beziehen und sich dadurch an den anteilig zu bezahlenden Entgelten zu beteiligen haben. Diese Mitteilungspflicht und die entsprechenden Abrechnungs- und Erstattungsmodalitäten betreffen auch Verträge, die die (mitbeteiligte Partei) abschließt, ohne dazu durch eine Anordnung der Telekom-Control-Kommission verpflichtet zu sein. Der Abschluss von neuen Verträgen über das gegenständliche Produkt und die Anzeige von aus Anordnungen der Telekom-Control-Kommission Berechtigten, diese Anordnungen in Gang setzen zu wollen, sind den übrigen aus Anordnungen der Telekom-Control-Kommission Berechtigten und Partnern aus Verträgen über das gegenständliche Produkt binnen zwei Wochen mitzuteilen. Dabei ist gleichzeitig mitzuteilen, auf welchen Betrag sich die monatlich zu zahlenden Entgelte reduzieren. In gleicher Weise hat die (mitbeteiligte Partei) den Berechtigten mitzuteilen, wenn sich der monatlich zu bezahlende Betrag aufgrund des Wegfalls eines Nachfragers wieder erhöht.

Aufgrund des im Anhang zu dieser Anordnung dargestellten Abrechnungssystems zu erstattende Beträge sind von der (mitbeteiligten Partei) längstens binnen 14 Tagen nach Einlangen der entsprechenden Beträge bei der (mitbeteiligten Partei) an die Berechtigten abzuführen.

Verzichtet die (beschwerdeführende Partei) auf die weitere Übermittlung dieser Daten, hat sie aufgrund dieses Verzichts keinen Anspruch auf eine Rückerstattung der einmalig anteilig bezahlten Beträge, die über das im Anhang dargestellte Ausmaß hinausginge.

Die in dieser Anordnung angeführten Beträge enthalten keine Umsatzsteuer."

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges nachstehenden Sachverhalt fest:

"11880 telegate GmbH ist im österreichischen Firmenbuch unter der Firmenbuchnummer 205558 t eingetragen. Der Geschäftszweig des Unternehmens ist laut Firmenbuch 'Erbringung von Telekomdienstleistungen', der Sitz der Gesellschaft ist 1070 Wien, Siebensterngasse 27. 11880 telegate GmbH erbringt in Österreich unter der Rufnummer 11880 einen betreiberübergreifenden telefonischen Auskunftsdienst. Die Änderung des Firmennamens von 'telegate GmbH' auf '11880 telegate GmbH' erfolgte mit Eintragung vom 19.08.2004.

Der UTA Telekom AG wurde mit Datum vom 17.12.1997 eine Konzession für Sprachtelefonie erteilt. Im Juni 2005 änderte das Unternehmen seine Rechtsform und firmierte daraufhin unter UTA Telekom GmbH.

Mit Datum vom 03.07.1998 war der 3C Communications GmbH eine Konzession für Sprachtelefonie erteilt worden. Mit Bescheid vom 18.03.1999 erteilte die Telekom-Control-Kommission die Zustimmung zur Übertragung der erwähnten Konzession von der 3C Communications GmbH auf die Tele2 Telecommunication Services GmbH.

Mit Datum vom 20.08.2005 hat die Tele2 Telecommunication Services GmbH ihren gesamten Betrieb auf die übernehmende UTA Telekom GmbH durch Abspaltung gemäß Spaltungsgesetz übertragen und sind alle bestehenden Vertragsverhältnisse der Tele2 Telecommunication Services GmbH auf die UTA Telekom GmbH im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergegangen. Mit gleichem Datum hat die UTA Telekom GmbH ihren Firmennamen geändert auf Tele2UTA Telecommunication GmbH.

Mit Wirksamkeit vom 23.05.2007 wurde die Firma der Tele2UTA Telecommunication GmbH auf Tele2 Telecommunication GmbH geändert.

Mit Schreiben vom 08.02.2005 beantragte die Antragstellerin bei der UTA Telekom GmbH den Zugang zu deren Teilnehmerdaten im offline-Verfahren. Im Anschluss daran fanden zwischen den Parteien Gespräche zu dieser Thematik statt, wobei auf Seiten der Antragsgegnerin als wesentliche Streitpunkte die Zurverfügungstellung der zu übermittelnden Daten an Dritte und die Festlegung von Entgelten für die Teilnehmerdaten genannt wurden. Mit Datum vom 29.04.2005 hat die Antragstellerin einen Vertragsentwurf übermittelt, in dem sie ein Entgelt von EUR 0,01 pro übermitteltem Datensatz akzeptiert hätte. Eine Einigung über den Datenpreis und die übrigen Vertragspunkte konnte nicht erzielt werden, sodass die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 18.05.2005 bei der Telekom-Control-Kommission die Einleitung eines Verfahrens gem. § 18 Abs. 3 TKG 2003 beantragte. Im darauf hin vor der RTR-GmbH durchgeführten Streitschlichtungsverfahren nach § 121 Abs. 2

u. 3 TKG 2003 konnte ebenfalls keine Einigung zwischen den Verfahrensparteien erzielt werden.

Seit der Fusion von UTA Telekom GmbH und Tele2 Telecommunication Service GmbH werden die Kundendaten des Unternehmens in drei Datenbanken geführt. Die erste Datenbank befindet sich in Österreich und beinhaltet die Kunden der Teilnehmer der ehemaligen UTA Telekom GmbH und die Festnetz-Business Kunden der Tele2 Telecommunication GmbH. Die zweite Datenbank befindet sich in Riga und enthält die direkt angeschlossenen Festnetz-Privatkunden der Tele2 Telecommunication GmbH, die nach der Fusion dazugekommen sind. Diese Datenbank ist konzernmäßig vorgegeben. Die dritte Datenbank befindet sich in Düsseldorf und beinhaltet die Daten der Mobilteilnehmer.

Die Teilnehmerdaten der Kunden der ehemaligen UTA Telekom GmbH, die sich nicht gegen einen Eintrag in das betreiberübergreifende Telefonbuch oder gegen die Beauskunftung ihrer Daten durch betreiberübergreifende Auskunftsdienste ausgesprochen haben, werden seit 1998 an die Telekom Austria AG übermittelt, wobei seit Dezember 2004 die Übermittlung in einem vorgegebenen Format über eine eigene Schnittstelle erfolgt. Im Auftrag der Telekom Austria AG wird ein betreiberübergreifendes Teilnehmerverzeichnis herausgegeben. Von der Telekom Austria AG wird ein betreiberübergreifender Auskunftsdienst erbracht. Von der Antragsgegnerin wurde ein System entwickelt, das in der Lage ist, die Daten aus den drei bestehenden Datenbanken zusammenzuführen, zu konsolidieren und in einem standardisierten Format zur Übermittlung bereitzustellen. Zu diesem Zweck wurde eine eigene Datenbank angelegt, die ausschließlich dem Zweck dient, die Teilnehmerdaten regelmäßig aus den vorgelagerten Systemen zu sammeln und einer Prüfung zu unterwerfen. Zur Befüllung jener Datenbank war es notwendig, aus den drei vorgelagerten Datenbanken alle relevanten Daten auszulesen und zu übernehmen.

Eine Initialdatenladung enthält die auskunftsdienstrelevanten Informationen über alle Teilnehmer eines Betreibers. Diese Initialdatenladung wird benötigt, um einem Nachfrager nach Teilnehmerdaten den vollständigen Datenbestand zur Verfügung zu stellen und bildet die Basis für die nachfolgenden wöchentlichen Updates.

Damit Telekom Austria AG die Updates für das betreiberübergreifende Teilnehmerverzeichnis erhält, sind folgende Funktionalitäten aus dem Gesamtsystem erforderlich: die Funktion zur Übermittlung von wöchentlichen Updates in den Datenbanken 1 bis 3 und die Funktionalitäten der Datenbank 4, in der die Daten für die Übermittlung konsolidiert, kontrolliert und den Schnittstellenanforderungen entsprechend angepasst werden. Für Telekom Austria AG nicht erforderlich ist jegliche Funktionalität, die mit der Erstellung von Initialdatenladungen für neu hinzukommende Nachfrager nach Teilnehmerdaten in Zusammenhang steht, da Telekom Austria AG bereits die entsprechenden Initialladungen vor Fertigstellung des neuen Systems zur Übermittlung von Teilnehmerdaten erhalten hat bzw. schon ab Einführung dieser Datenbanken alle notwendigen Informationen an Telekom Austria AG übermittelt worden waren.

Die Funktionalität der Datenbanken, Initialladungen zu erstellen, wurde ausschließlich implementiert, um zusätzliche Nachfrager nach Teilnehmerdaten effizient mit kompletten Initialdatenbeständen ausstatten zu können, wird aber von Telekom Austria AG nicht benötigt. Telekom Austria AG ist daher auch nicht als Nachfrager nach dieser Funktion zu sehen. Für die Datenbanken 1 bis 3 wurden von Tele2 Telecommunication GmbH die Implementierungskosten für die Funktionalität der Erstellung von Initialdatenladungen getrennt ausgewiesen. Für Datenbank 4 wurde keine entsprechende Aufteilung vorgenommen. Sie dient dazu, auskunftsdienstrelevante Daten aus den vorgelagerten Systemen der Tele2 Telecommunication GmbH (Datenbanken 1 bis 3) zu sammeln und einer Prüfung zu unterwerfen. Diese Funktion wird sowohl für die Erstellung von Initialdatenladungen als auch für die regelmäßigen Updates verwendet. Daher ist es auch nicht möglich, die Kosten für die Funktion der Erstellung von Initialdatenladungen in Datenbank 4 extra auszuweisen. Daraus folgt, dass für Datenbank 4 keine Kosten angesetzt werden.

Die Kosten, die angefallen sind, um die Erstellung und Übermittlung von Initialdatenbeständen für die Gesamtheit der Teilnehmer von Tele2 Telecommunication GmbH, die mit den gleichen Deltadatensätzen, wie sie auch Telekom Austria AG erhält, aktualisiert werden können, zu ermöglichen, betragen insgesamt EUR 28.500,--, nämlich EUR 13.500,-- für die Datenbank 1, EUR 9.000,-- für die Datenbank 2 und EUR 6.000,-- für die Datenbank 3.

Bei den nachfragerindividuellen Kosten zur Erstellung und Übermittlung von Initialladungen handelt es sich um jene Kosten, die bei der Tele2 Telecommunication GmbH für die Erstellung und Übermittlung eines Initialdatenbestandes anfallen, der mit den gleichen Deltadatensätzen, wie sie auch Telekom Austria AG erhält, aktualisiert werden kann. Darunter sind jene Kosten zu verstehen, die je Nachfrager individuell anfallen und daher vom jeweiligen Nachfrager alleine zu tragen sind.

Bei Tele2 Telecommunication GmbH sind dies Kosten für die nachfragerindividuelle Erstellung der Initialbefüllung und die nachfragerindividuelle Einrichtung des Übermittlungsprozesses. Dazu ist es notwendig die Systeme bei Tele2 Telecommunication GmbH so einzurichten, dass die Teilnehmerdaten an die neu hinzukommenden Nachfrager übertragen werden können. Dazu gehören die Einrichtung des ftp-Servers, Anpassung der Firewall, Vergabe von Benutzerdaten und -rechten, Einbindung in den Datenübertragungsprozess mit Telekom Austria AG, Tests und Probeläufe des Gesamtprozesses sowie die Erstellung der Initialbefüllung für den neu hinzugekommenen Nachfrager nach Teilnehmerdaten.

Die nachfragerindividuellen Kosten der Erstellung und Übermittlung von Initialladungen betragen EUR 3.000,--.

Anfang Oktober wurde bekanntgegeben, dass Telekom Austria TA AG die Mobilfunkkunden von Tele2 übernehmen wird. Bis zum Zeitpunkt der Entscheidung ist allerdings die Anmeldung des Zusammenschlusses bei der Bundeswettbewerbsbehörde noch nicht erfolgt, auch ein konkreter Zeitpunkt für den tatsächlichen Übergang der Kunden ist noch nicht bekannt."

In der Beweiswürdigung führte die belangte Behörde aus, dass sich die Feststellungen über die Kosten für die Schaffung der zur Übermittlung der Daten notwendigen technischen Vorkehrungen und über die für die Übermittlung monatlich anfallenden Kosten der mitbeteiligten Partei "im Wesentlichen auf die schlüssigen und widerspruchsfreien wirtschaftlichen Gutachten vom April 2006 und April 2007" gründen würden.

Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde sodann zu den Kosten der Datenübermittlung Folgendes aus:

"Die Daten sind gemäß § 18 Abs. 1 Z 4 TKG 2003 gegen kostenorientiertes Entgelt zur Verfügung zu stellen. Mangels Einigung zwischen den Parteien hatte die Telekom-Control-Kommission diese Entgelte festzusetzen und zu erwägen, in welcher Höhe für die Übermittlung der Daten Entgelte von der Tele2 Telecommunication GmbH in Rechnung gestellt werden können. Der Begriff der Kostenorientiertheit des § 18 TKG 2003 ist dabei so zu verstehen, dass der jeweils zur Übermittlung verpflichtete so gestellt werden soll, dass er durch die Übermittlung weder einen finanziellen Vorteil noch einen Nachteil hat. Es sind daher jene Kosten zu ersetzen, die mit der tatsächlichen Bereitstellung dieser Daten in einem kausalen Zusammenhang stehen.

Im Urteil vom 25.11.2004, Rs C-109/03, hielt der EuGH fest, dass Art. 6 Abs. 3 der RL 98/10/EG ('ONP-Richtlinie'), soweit er vorsieht, dass die entsprechenden Informationen Dritten zu gerechten, kostenorientierten und nicht diskriminierenden Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, dahin auszulegen ist, dass der Universaldienstanbieter für Daten wie den Namen und die Anschrift der Personen sowie die Telefonnummer, die an sie vergeben wurde, nur die Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser Daten an Dritte in Rechnung stellen kann (VwGH Zl 2006/03/0062, 18). Dieses Urteil ist - in Hinblick auf die im Kern unveränderte Rechtsgrundlage ('zu gerechten, kostenorientierten und nicht diskriminierenden Bedingungen' gemäß RL 98/10/EG bzw. 'zu gerechten, objektiven, kostenorientierten und nicht diskriminierenden Bedingungen' in RL 2002/22/EG) auch für die Auslegung der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen maßgeblich, welche mit § 18 TKG 2003 umgesetzt wurden (VwGH Zl 2006/03/0062, 19). Der EuGH stellte weiters klar, dass der Erhalt der 'Basisdaten' - dem entsprechen die gemäß § 69 Abs. 3 TKG 2003 ermittelten Daten - untrennbar mit dem Telefondienst verbunden ist und keinen besonderen Aufwand seitens des Telefondienstbetreibers erfordert. Die mit dem Erhalt und der Zuordnung dieser Daten verbundenen Kosten sind, anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefondienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten. Nur die zusätzlichen mit dem Zurverfügungstellen verbundenen Kosten, nicht aber die mit dem Erhalt dieser Daten verbundenen Kosten, können dem Nachfragenden in Rechnung gestellt werden. Der EuGH stellt hier die mit dem Erhalt und der Zuordnung verbundenen Kosten den zusätzlichen, mit dem Zurverfügungstellen verbundenen, Kosten gegenüber, wobei letztere von demjenigen zu tragen sind, der Zugang zu diesen Daten erbittet. Der Übermittlungspflichtige ist demnach so zu stellen, dass er durch die Datenübermittlung weder einen finanziellen Vorteil, noch einen Nachteil hat.

Gem. § 18 Abs. 1 Z 1 und 2 TKG 2003 haben Betreiber eines öffentlichen Telefondienstes 'ein auf aktuellem Stand zu haltendes Verzeichnis ihrer Teilnehmer zu führen, welches in gedruckter Form (Buch), als telefonischer Auskunftsdienst, als elektronischer Datenträger oder in einer anderen technischen Kommunikationsform gestaltet sein kann, … , wobei dieser Bestimmung auch dann entsprochen wird, wenn der Erbringer gewährleistet, dass ein solches Teilnehmerverzeichnis herausgegeben wird' und 'einen telefonischen Auskunftsdienst über den Inhalt ihres Teilnehmerverzeichnisses zu unterhalten, wobei dieser Bestimmung auch dann entsprochen wird, wenn der Erbringer gewährleistet, dass ein anderer telefonischer Auskunftsdienst diese Auskünfte erteilt.'

Zweck der zitierten Bestimmung ist es, zu gewährleisten, dass über alle Kunden der Betreiber öffentlicher Telefondienste - sofern sie sich nicht dagegen ausgesprochen haben - im Rahmen eines telefonischen Auskunftsdienstes Auskünfte erteilt werden bzw. jene Kunden in einem Teilnehmerverzeichnis enthalten sind.

§ 18 Abs. 1 Z 1 u 2 TKG 2003 trifft allerdings die Einschränkung, dass diese Verpflichtung entfällt, sofern der Erbringer gewährleistet, dass ein solches Teilnehmerverzeichnis herausgegeben wird bzw. ein anderer tele-fonischer Auskunftsdienst diese Auskünfte erteilt. Da im Rahmen der gesetzlichen Universaldienstverpflichtung - unabhängig davon, wer konkret mit der Erbringung des Universaldienstes beauftragt wurde, - und durch die Tatsache, dass die Betreiber öffentlicher Telefondienste ihre Teilnehmerdaten an die Telekom Austria AG zwecks Herausgabe eines betreiberübergreifenden Verzeichnisses und Betrieb eines betreiberübergreifenden Auskunftsdienstes übermitteln, gewährleistet ist, dass ein betreiberübergreifendes Teilnehmerverzeichnis herausgegeben wird und ein betreiberübergreifender Auskunftsdienst zur Verfügung steht, entfällt für die Betreiber öffentlicher Telefondienste die Verpflichtung, ein eigenes Verzeichnis ihrer Teilnehmer zu führen bzw. einen solchen telefonischen Auskunftsdienst zu erbringen.

Dies setzt voraus, dass der Betreiber die erforderlichen Daten ermittelt und dem Herausgeber des betreiberübergreifenden Teilnehmerverzeichnisses übermittelt. Der Anspruch der 11880 telegate GmbH als Erbringerin eines betreiberübergreifenden Auskunftsdienstes richtet sich gem § 18 Abs. 1 Z 4 TKG 2003 daher darauf, dass ihr diese Daten - wie sie die Tele2 Telecommunication GmbH gem § 18 Abs. 1 Z 1 und 2 TKG 2003 entweder in einem von ihr geführten Verzeichnis für eigene Auskunftszwecke bereitzuhalten oder aber einem Erbringer eines Auskunftsdienstes (dessen Leistungserbringung sie gewährleistet) bereitzustellen hat - übermittelt werden (VwGH Zl 2006/03/0062 21).

Durch die Übermittlung der Daten des Teilnehmerverzeichnisses der Tele2 Telecommunication GmbH an die Telekom Austria AG zwecks Herausgabe eines betreiberübergreifenden Verzeichnisses und Betrieb eines betreiberübergreifenden Auskunftsdienstes kommt die Tele2 Telecommunication GmbH ihrer Verpflichtung gemäß § 18 Abs. 1 Z 1 und 2 TKG 2003 nach und erbringt keinen eigenen Auskunftsdienst bzw führt kein eigenes Teilnehmerverzeichnis.

Die Antragstellerin hat keine Kosten zu tragen, die für den Übermittlungspflichtigen mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Teilnehmerdaten verbunden waren, da solche Kosten mit dem Telefondienst verbunden sind und keinen besonderen Aufwand seitens des Übermittlungspflichtigen erfordern und somit vom Übermittlungspflichtigen selbst zu tragen sind. Die zusätzlichen, mit dem Zurverfügungstellen verbundenen Kosten, d.h. die Kosten, die durch die Nachfrage des Datenempfängers verursacht werden, sind allerdings vom entsprechenden Datenempfänger zu tragen.

Wenn die Antragstellerin vermeint, dies seien nur die 'reinen Kosten der Übermittlung' und daher im Fall einer offline-Übermittlung nur die Kosten für einen Datenträger und das Porto, so ist dem entgegenzuhalten, dass auch die Bereitstellung und entsprechende Adaptierung der technischen Systeme, die eine solche Übermittlung erst ermöglichen, mit dem Antrag auf Bereitstellung dieser Daten in einem kausalen Zusammenhang stehen und durch diesen Antrag bedingt sind. Daraus folgt, dass die Kosten für die Implementierung und Adaptierung der Systeme, die zur Übermittlung der Daten erforderlich sind, eindeutig als Kosten des Zurverfügungstellens zu behandeln und daher von der Antragstellerin abzugelten sind.

Diese Interpretation des Begriffs der Kostenorientiertheit steht in völligem Einklang mit den Grundsätzen, die im Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25.11.2004 in der Rechtssache C-109/03 in Auslegung der Richtlinie 98/10/EG ('ONP-Richtlinie') - zur damaligen, der heutigen vergleichbaren, Rechtslage - festgelegt wurden.

Das System, in dem ein Anbieter von Sprachtelefoniediensten die Kundendaten, die er zur Erbringung des Sprachtelefoniedienstes benötigt, speichert und für seine eigenen Zwecke bereithält, enthält eine Vielzahl von kundenbezogenen Daten, die über die zur Erstellung von Telefonbüchern und für den Betrieb eines Auskunftsdienstes benötigten Daten hinausgehen und teilweise für diese Zwecke gar nicht genutzt werden dürfen, sofern der Kunde nicht seine ausdrückliche Einwilligung zur Veröffentlichung gegeben hat (z.B. Namen der Prokuristen einer Firma). Andererseits fehlen in diesem System Daten, die für einen Telefonbucheintrag unbedingt notwendig sind, wie z.B. die Information, unter welchem Namen der Telefonbucheintrag erfolgen soll, sowie die Angaben des Kunden, die jener nur zum Zweck der Eintragung in das Telefonbuch macht.

Es ist daher schon aus rechtlichen Gründen nicht zulässig, dass die Tele2 Telecommunication GmbH - wie von der Antragstellerin in ihrer Stellungnahme zum Amtsgutachten angeregt -

der Antragstellerin Zugriff auf ihren Server einräumt, oder den gesamten Inhalt jener Datenbank an die Antragstellerin übermittelt und dadurch bereits der Verpflichtung gem. § 18 Abs. 1 Z 4 TKG 2003 nachkommt. Die Kosten der Führung jener Datenbank und die Kosten des Erhalts und der Zuordnung der Daten, die in jene Datenbank überführt werden, sind in den Kosten, zu deren Tragung die Antragstellerin durch diese Anordnung verpflichtet wird, nicht enthalten und werden daher in keiner Weise an die Antragstellerin weitergegeben.

Die Kosten der Tele2 Telecommunication GmbH gliedern sich einerseits in laufende nachfragerindividuelle Kosten der Übermittlung von Teilnehmerdaten und Kosten für die Erstellung von Initialladungen. Laufende nachfragerindividuelle Kosten für die Übermittlung von Teilnehmerdaten sind die Kosten für die nachfragerindividuelle Betreuung der Schnittstelle, für Datenübertragung und Verrechnung inkl. Buchhaltung. Diese Kosten betragen EUR 140,-. Die Kosten für die Erstellung von Initialladungen gliedern sich in Kosten der Errichtung der Funktionalität zur Erstellung von Initialladungen und nachfragerindividuelle Kosten zur Erstellung und Übermittlung von Initialladungen. Eine Initialdatenladung enthält die auskunftsdienstrelevanten Informationen über alle Teilnehmer eines Betreibers. Diese Initialdatenladung wird benötigt, um einem Nachfrager nach Teilnehmerdaten den vollständigen Datenbestand zur Verfügung zu stellen und bildet die Basis für die wöchentlichen Updates.

Telekom Austria AG hat sämtliche auskunftsdienstrelevante Daten aus den drei bei Tele2 Telecommunication GmbH in Verwendung stehenden Datenbanken bereits vor Fertigstellung des neuen Systems (Datenbank 4) und ohne Anwendung des neuen Systems erhalten. Der Hauptgrund für die Erstellung des neuen Systems zur Übermittlung von Teilnehmerdaten war das Auftreten von neuen Nachfragern nach diesen Teilnehmerdaten.

Damit die Telekom Austria AG die Updates für das betreiberübergreifende Teilnehmerverzeichnis erhält, sind folgende Funktionalitäten aus dem Gesamtsystems erforderlich: die Funktion zur Übermittlung von wöchentlichen Updates in den Datenbanken 1 bis 3 und die Funktionalitäten der Datenbank 4, in der die Daten für die Übermittlung konsolidiert, kontrolliert und den Schnittstellenanforderungen entsprechend angepasst werden. Für Telekom Austria AG hingegen nicht erforderlich ist die Funktionalität, die mit der Erstellung von Initialladungen für neu hinzukommende Nachfrager nach Teilnehmerdaten in Zusammenhang steht, da Telekom Austria AG bereits die entsprechenden Initialladungen vor Fertigstellung des neuen Systems zur Übermittlung von Teilnehmerdaten erhalten hat bzw schon ab Einführung dieser Datenbanken alle notwendigen Informationen an Telekom Austria AG übermittelt worden waren.

Die Funktionalität der Datenbanken, Initialladungen zu erstellen, wurde ausschließlich implementiert, um zusätzliche Nachfrager nach Teilnehmerdaten effizient mit kompletten Initialdatenbeständen ausstatten zu können, wird aber von Telekom Austria AG nicht benötigt. Telekom Austria AG ist daher auch nicht als Nachfrager nach dieser Funktion zu sehen. Für die Datenbanken 1 bis 3 wurden von Tele2 Telecommunication GmbH die Implementierungskosten für die Funktionalität der Erstellung von Initialdatenladungen getrennt ausgewiesen. Für Datenbank 4 wurde keine entsprechende Aufteilung vorgenommen. Sie dient dazu, auskunftsdienstrelevante Daten aus den vorgelagerten Systemen der Tele2 Telecommunication GmbH (Datenbanken 1 bis 3) zu sammeln und einer Prüfung zu unterwerfen. Diese Funktion wird sowohl für die Erstellung von Initialdatenladungen als auch für die regelmäßigen Updates verwendet. Daher ist es auch nicht möglich, die Kosten für die Funktion der Erstellung von Initialdatenladungen in Datenbank 4 extra auszuweisen. Daraus folgt, dass für Datenbank 4 keine Kosten angesetzt werden. Die Kosten, die angefallen sind, um die Erstellung und Übermittlung von Initialdatenbeständen für die Gesamtheit der Teilnehmer von Tele2 Telecommunication GmbH, die mit den gleichen Deltadatensätzen, wie sie auch Telekom Austria AG erhält, aktualisiert werden können, zu ermöglichen betragen EUR 13.500,- für die Datenbank 1, EUR 9.000,- für die Datenbank 2 und 6.000,- für die Datenbank 3.

Bei den nachfragerindividuellen Kosten zur Erstellung und Übermittlung von Initialladungen handelt es sich um jene Kosten, die bei der Tele2 Telecommunication GmbH für die Erstellung und Übermittlung eines Initialdatenbestandes anfallen, der mit den gleichen Deltadatensätzen, wie sie auch Telekom Austria AG erhält, aktualisiert werden kann. Darunter sind jene Kosten zu verstehen, die je Nachfrager individuell anfallen und daher vom jeweiligen Nachfrager alleine zu tragen sind. Bei Tele2 Telecommunication GmbH sind dies Kosten für die nachfrageindividuelle Erstellung der Initialbefüllung und die nachfrageindividuelle Einrichtung des Übermittlungsprozesses. Dazu ist es notwendig die Systeme bei Tele2 Telecommunication GmbH so einzurichten, dass die Teilnehmerdaten an die neu hinzukommenden Nachfrager übertragen werden können. Dazu gehören die Einrichtung des ftp-Servers, Anpassung der Fire-wall, Vergabe von Benutzerdaten und -rechten, Einbindung in den Datenübertragungsprozess mit Telekom Austria AG, Tests und Probeläufe des Gesamtprozesses sowie die Erstellung der Initialbefüllung für den neu hinzugekommenen Nachfrager nach Teilnehmerdaten. Die nachfragerindividuellen Kosten der Erstellung und Übermittlung von Initialladungen betragen 3.000,-.

Die einmal anfallenden Kosten für die Errichtung der Funktionalität zur Erstellung von Initialladungen sollten zwischen allen neuen Nachfragern nach Teilnehmerdaten aufgeteilt werden, da auch alle Nachfrager diese Funktionalität nutzen. Für Telekom Austria AG alleine wäre die Implementierung dieser Funktionalität nicht notwendig gewesen, da Telekom Austria AG sie nicht alleine genutzt hat und nicht nutzen wird. Ein Vergleich der einmal anfallenden Kosten zwischen erstem und zweitem Ergänzungsgutachten zeigt, dass diese Kosten bei nur einem Nachfrager jetzt höher sind als noch im ersten Gutachten. Die Kosten je Nachfrager sinken aber stark mit der Anzahl der Nachfrager und betragen bei fünf Nachfragern nur noch etwa zwei Drittel des ursprünglich berechneten Wertes für fünf Nachfrager. Da sich die durch Nachfragen wie die der Antragstellerin verursachten Kosten in solche, die unabhängig von der Zahl der Nachfrager nur einmal bei der Tele2 Telecommunication GmbH anfallen und solche, die für jeden Nachfrager konkret anfallen, teilen, war ein System zu definieren, nach welchem die nur einmal anfallenden Entgelte abhängig von der Zahl der Nachfrager auf jene aufgeteilt werden. Das in der Anordnung gewählte System, nach dem die von neu hinzutretenden Nachfragern zu tragenden anteiligen Entgelte den vorangegangenen Nachfragern erstattet werden, führt dazu, dass nach Durchführung der Abgeltung jeder der Nachfrager den gleichen Anteil an jenen Entgelten trägt.

Eine Rückerstattung von durch Nachfrager getragenen anteiligen Entgelten bei nachträglichem Wegfall eines Nachfragers, der die Übermittlung der Daten der Teilnehmer der Tele2 Telecommunication GmbH nur über einen bestimmten Zeitraum in Anspruch genommen hat und die Abfrage zu einem späteren Zeitpunkt einstellt, war nicht vorzusehen, da die Kosten von den Nachfragern nicht - wie etwa beim 'Sitesharing', wo auch die tatsächliche Nutzungsdauer bei der Berechnung der vom Nachfrager zu tragenden Kosten berücksichtigt wird - in angemessener Höhe, sondern nach dem Verursacherprinzip zu tragen sind. Die Kosten der Schaffung der Infrastruktur, die die Übermittlung der nachgefragten Daten ermöglicht, fallen nämlich unabhängig von der Dauer der tatsächlichen nachfolgenden Nutzung jener Infrastruktur durch die Nachfrager an. Die Verpflichtung der Tele2 Telecommunication GmbH zur Information der Nachfrager über neu hinzutretende und wegfallende Nachfrager war einerseits erforderlich, um die Tragung der einmalig anfallenden Kosten für die Nachfrager transparent zu gestalten, andererseits, um die von jedem Nachfrager monatlich abhängig von der Zahl der gesamten Nachfrager zu tragenden Kosten anzupassen.

Dem Einwand der Antragstellerin, die Einführung und parallele Nutzung der vierten Datenbank sei ineffizient und erschwere die Zusammenführung der Daten, ist entgegenzuhalten, dass die Vorsysteme (Datenbanken 1 - 3) durch die Einführung der vierten Datenbank nicht beeinflusst werden. Die Tatsache, dass bei der Antragsgegnerin Daten in drei verschiedenen Datenbaken vorliegen, welche sich an unterschiedlichen Orten befinden und von denen eine konzernmäßig vorgegeben ist, hat ihre Ursache in den Strukturen, die vor der Fusion bestanden und ist daher der Antragsgegnerin nicht als ineffiziente Vorgehensweise anzulasten. Das im Gutachten beschriebene System der Datenübermittlung wurde von der Antragsgegnerin zum Zweck der Datenübermittlung an Telekom Austria AG implementiert. Die Konsolidierung der Daten ist notwendig, da die Teilnehmerdaten in den einzelnen Systemen in unterschiedlicher Struktur abgelegt sind und unterschiedlichen Validierungsregeln unterworfen sind. Die Einsichtnahme der Gutachter hat - wie im Gutachten ausgeführt - ergeben, dass die Datenbank 4 ausschließlich zur Verwaltung der für die Übermittlung der Teilnehmerdaten relevanten Informationen dient. Die Datenbank 4 wird demnach zur Kundenbetreuung weder benötigt noch verwendet. Die übrigen Geschäftsprozesse benutzen weiterhin die Datenbanken 1 - 3, wobei die Kosten, die nicht aufgrund der Übermittlungspflicht anfallen, in keiner Weise der Antragstellerin verrechnet werden. Sehr wohl aber sind die Kosten durch die Antragstellerin verursacht, die dadurch anfallen, dass für die Datenbanken 1 - 3 Mechanismen geschaffen werden mussten, die es ermöglichen, die für die Übermittlung an die Antragstellerin relevanten Daten erstmalig auszulesen und zu übernehmen und in weiterer Folge neu hinzukommende oder geänderte Datensätze zu identifizieren. Der Antragstellerin wird, zumal die Datenbanken 1 - 3 vornehmlich als Kundendatenbanken für die generelle Verwaltung genutzt werden, lediglich die Summe verrechnet, die für die Anpassungen jener Datenbanken anfiel, die zur Übermittlung der relevanten Daten an die Antragstellerin notwendig waren. Die Zurverfügungstellung einer Schnittstelle durch die Antragstellerin wäre einerseits mit den bereits implementierten Prozessen nicht vereinbar, andererseits übersieht die Antragstellerin in diesem Punkt abermals, dass die einzelnen Datensätze ohne die im Gutachten beschriebene Aufbereitung nicht mit dem Inhalt und nicht in einem Format vorliegen, das eine direkte Übermittlung an die Antragstellerin ohne weitere Zwischenschritte ermöglichen würde.

Wenn die Antragstellerin vorbringt, dass die Kosten für die Erstellung des Initialdatenbestandes nicht als überwälzungsfähig zu akzeptieren ist, so ist dem entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Kosten für die Erstellung des Initialdatenbestandes zwar deutlich höher sind, was durch die Neuerrichtung des Systems bedingt ist. Erforderlich ist diese Neuerrichtung durch die Zusammenführung der Unternehmen UTA und Tele2. In weiterer Folge führt diese Investition allerdings zu erheblichen Kostensenkungen, die der Antragstellerin zugute kommen.

Hinsichtlich des im Rahmen des Konsultationsverfahrens vorgebrachten Einwandes der 11880 telegate GmbH, dass die geplante Abspaltung des Mobilbereiches der Tele2 kostenmäßig zu berücksichtigen sei, ist auszuführen, dass unmittelbar vor Erlassung der gegenständlichen Anordnung die geplante Übernahme des Geschäftsbereichs MVNO der Tele2 durch die Telekom Austria Gruppe bekannt wurde. Zum Entscheidungszeitpunkt ist diesbezüglich bereits die TWAUSMOB GmbH als 100%-Tochter der Tele2 gegründet und zu FN 294813z im Firmenbuch eingetragen. Die beabsichtigte Übertragung des Teilbetriebs "Mobiler Kommunikationsdienst" ist zu diesem Zeitpunkt noch nicht durchgeführt. Es liegen auch noch keine ausreichenden Informationen hinsichtlich des Zeitplanes bzw. der konkreten Ausgestaltung vor. Daher konnte der in Zukunft geänderten Situation bei der gegenständlichen Entscheidung noch nicht Rechnung getragen werden, eine Änderung im Vergleich zum Maßnahmenentwurf war daher nicht vorzunehmen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahren vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. § 18 TKG 2003 lautet:

"Teilnehmerverzeichnis und Auskunftsdienst

§ 18. (1) Betreiber eines öffentlichen Telefondienstes haben

1. ein auf aktuellem Stand zu haltendes Verzeichnis ihrer Teilnehmer zu führen, welches in gedruckter Form (Buch), als telefonischer Auskunftsdienst, als elektronischer Datenträger oder in einer anderen technischen Kommunikationsform gestaltet sein kann und jedenfalls die nach § 69 Abs. 3 ermittelten Daten zu enthalten hat, wobei dieser Bestimmung auch dann entsprochen wird, wenn der Erbringer gewährleistet, dass ein solches Teilnehmerverzeichnis herausgegeben wird,

2. einen telefonischen Auskunftsdienst über den Inhalt ihres Teilnehmerverzeichnisses zu unterhalten, wobei dieser Bestimmung auch dann entsprochen wird, wenn der Erbringer gewährleistet, dass ein anderer telefonischer Auskunftsdienst diese Auskünfte erteilt,

3. ihren Teilnehmern Zugang zu telefonischen Auskunftsdiensten anderer Erbringer und zum telefonischen Auskunftsdienst im Sinne des § 28 Abs. 2 zu gewähren,

4. auf Nachfrage von anderen Bereitstellern eines öffentlichen Telefondienstes diesen ihr Teilnehmerverzeichnis mit den Daten nach § 69 Abs. 3, sowie auf Nachfrage von Herausgebern betreiberübergreifender Teilnehmerverzeichnisse oder betreiberübergreifender Auskunftsdienste diesen ihr Teilnehmerverzeichnis mit den Daten nach § 69 Abs. 3 und 4 online oder zumindest wöchentlich in elektronisch lesbarer Form gegen kostenorientiertes Entgelt zur Verfügung zu stellen und

5. den Zugang zu Vermittlungs- und Hilfsdiensten zur Verfügung zu stellen. (2) Betreiber, die Dienste über Verbindungsnetze erbringen, unterliegen hinsichtlich dieser Dienste nicht den Verpflichtungen gemäß Abs. 1 Z 1, 2 und 4.

(3) Kommt zwischen dem Betreiber und den in Abs. 1 Z 4 Berechtigten eine Vereinbarung über das Zurverfügungstellen der Daten im Ausmaß des § 69 Abs. 3 und 4 binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen. Eine Anordnung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung.

(4) Soweit ein Teilnehmer wünscht, dass die Eintragung der ihn betreffenden Daten in das Teilnehmerverzeichnis zu unterbleiben hat, dürfen diese Daten außer in den Fällen der §§ 90 Abs. 6 und 98 auch nicht an Dritte weitergegeben werden."

Diese Bestimmungen dienen der Umsetzung von Art 25 der Richtlinie 2002/22/EG vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und - diensten (Universaldienstrichtlinie), ABl Nr L 108 vom 24. April 2002, S 51. Diese Bestimmung lautet auszugsweise:

"(2) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass alle Unternehmen, die Teilnehmern Telefonnummern zuweisen, allen zumutbaren Anträgen, die relevanten Informationen zum Zweck der Bereitstellung von öffentlich zugänglichen Auskunftsdiensten und Teilnehmerverzeichnissen in einem vereinbarten Format und zu gerechten, objektiven, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen, entsprechen."

2. Der Gesetzgeber hat dem Betreiber eines öffentlichen Telefondienstes - wie dies die mitbeteiligte Partei ist - gemäß § 18 Abs 1 Z 1 TKG 2003 die Verpflichtung zur Führung eines auf aktuellem Stand zu haltenden Verzeichnisses seiner Teilnehmer, welches zumindest die nach § 69 Abs 3 TKG 2003 ermittelten Daten zu enthalten hat, auferlegt. Der Betreiber kann dieser Verpflichtung zur Führung eines aktuellen Teilnehmerverzeichnisses auch dadurch nachkommen, dass er gewährleistet, dass ein solches Teilnehmerverzeichnis (durch Dritte) herausgegeben wird. Auch dies setzt freilich voraus, dass der Betreiber die erforderlichen Daten ermittelt und dem Herausgeber des betreiberübergreifenden Teilnehmerverzeichnisses übermittelt.

Der Anspruch der beschwerdeführenden Partei als Erbringerin eines betreiberübergreifenden Auskunftsdienstes richtet sich gemäß § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003 daher darauf, dass ihr diese Daten - wie sie die mitbeteiligte Partei gemäß § 18 Abs 1 Z 1 und 2 TKG 2003 entweder in einem von ihr geführten Verzeichnis für eigene Auskunftszwecke bereitzuhalten oder aber einem Erbringer eines Auskunftsdienstes (dessen Leistungserbringung sie gewährleistet) bereitzustellen hat - übermittelt werden (vgl das hg Erkenntnis vom 14. November 2006, Zl 2006/03/0062).

Wie dies auch im Urteil des EuGH vom 25. November 2004, C- 109/03, KPN Telecom, zur diesbezüglich vergleichbaren Rechtslage gemäß Art 6 der Richtlinie 98/10/EG ausgeführt wird, ist der Erhalt der "Basisdaten" - dem entsprechen jedenfalls die gemäß § 69 Abs 3 TKG 2003 ermittelten Daten - untrennbar mit dem Telefondienst verbunden und erfordert keinen besonderen Aufwand seitens des Telefondienstbetreibers. Die mit dem Erhalt und der Zuordnung dieser Daten verbundenen Kosten sind, anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefondienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten. Nur die zusätzlichen mit dem Zurverfügungstellen verbundenen Kosten, nicht aber die mit dem Erhalt dieser Daten verbundenen Kosten können dem Nachfragenden in Rechnung gestellt werden (vgl Rz 39 und 40 des EuGH-Urteils vom 25. November 2004).

3. Die beschwerdeführende Partei macht - unter Verweis auf § 18 TKG 2003, Art 25 Abs 2 der Universaldienstrichtlinie, das Urteil des EuGH vom 25. November 2004, C-109/03, KPN Telecom, sowie die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Dezember 2004, Zlen 2004/03/0059 und 2004/03/0060 - geltend, dass seitens jedes Teilnehmernetzbetreibers nur solche Kosten in Rechnung gestellt werden dürften, die mit der Übermittlung der Teilnehmerdaten verbunden seien.

Die Argumentation der belangten Behörde berücksichtige nicht die Differenzierung, die das Gesetz, der Europäische Gerichtshof und der Verwaltungsgerichtshof vornähmen, wonach die Leistung des Führens und Bereithaltens des Verzeichnisses der eigenen Teilnehmer dem Teilnehmernetzbetreiber auf eigene Kosten obliege und dieser Betreiber kostenorientierte Entgelte nur für die reine Übermittlung an Dritte verlangen könne. Nur dieser letztgenannte Teil der Kosten des Teilnehmernetzbetreibers sei zu berücksichtigen. Unzulässig sei es, Kosten des Teilnehmernetzbetreibers, die mit der Führung des Verzeichnisses der eigenen Teilnehmer verbunden seien, auf die nachfragenden Unternehmen zu überwälzen.

Die belangte Behörde habe im angefochtenen Bescheid bei der Festlegung der Entgelte für die Übermittlung von Teilnehmerverzeichnisdaten gemäß § 18 Abs 1 Z 4 TKG 2003 Kosten berücksichtigt, die für die Führung eines den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Teilnehmerverzeichnisses und das Betreiben eines Auskunftsdienstes durch den Teilnehmernetzbetreiber entstünden. Sie vertrete den rechtlich unzutreffenden Standpunkt, dass die Kosten der "Datenbanken 1, 2 und 3" Kosten der Bereitstellung der Daten für Verzeichnis- und Auskunftsdienste seien. Richtigerweise dürften aber nach der Rechtsprechung des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes in das Entgelt nur diejenigen Kosten einfließen, die durch die Bereitstellung der Daten für Verzeichnis- und Auskunftsdienste entstünden, während die Kosten, die für die Erstellung und Pflege der Datenbanken entstünden, nicht Entgeltbestandteil sein dürften, weil es sich dabei um Kosten handelt, die dem Anbieter von Telefondiensten ohnehin entstünden. Es könne auch nicht zu Lasten eines nachfragenden Auskunftsdiensteunternehmens gehen, wenn ein Teilnehmernetzbetreiber auf Grund von Unternehmenserwerben oder besonderer Unternehmensstrukturen, die in seiner eigenen Sphäre lägen, eine Konsolidierung von Datenbanken durchführen müsse. Dies sei nichts anderes als die "Erstellung und Pflege der Datenbanken" im Sinne der Rechtsprechung des EuGH.

Weiters führt die beschwerdeführende Partei aus, dass die mitbeteiligte Partei dafür Sorge tragen müsse, dass ein aktuelles Verzeichnis zur Verfügung stehe. Der Grund für die Erstellung und Vorhaltung der Systeme sei daher in der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen zu sehen und nicht, wie die belangte Behörde meine, im Auftreten von Nachfragern nach Teilnehmerdaten. Da die mitbeteiligte Partei die Daten für den Initialdatenbestand selbst vorhalten müsse, seien diese Kosten von der mitbeteiligten Partei selbst zu tragen. Im Übrigen wendet sich die beschwerdeführende Partei auch gegen die den Feststellungen über die von ihr zu tragenden Kosten zugrundegelegten Gutachten, deren Ergebnisse nicht nachvollzogen werden könnten.

Diesem Vorbringen kommt im Ergebnis Berechtigung zu:

Die mitbeteiligte Partei trifft nach § 18 Abs 1 Z 3 TKG 2003 die Verpflichtung, "ihr Teilnehmerverzeichnis" zur Verfügung zu stellen. Wie die belangte Behörde unter Hinweis auf das bereits zitierte hg Erkenntnis vom 14. November 2006 zutreffend ausgeführt, hat die beschwerdeführende Partei Anspruch darauf, dass ihr die Daten, wie sie die mitbeteiligte Partei gemäß § 18 Abs 1 Z 1 und 2 TKG 2003 entweder in einem von ihr geführten Verzeichnis für eigene Auskunftszwecke bereitzuhalten oder aber einem Erbringer eines Auskunftsdienstes (dessen Leistungserbringung sie gewährleistet) bereitzustellen hat, übermittelt werden, wobei sie keine Kosten zu tragen hat, die für die mitbeteiligte Partei mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Teilnehmerdaten verbunden waren.

Dessen ungeachtet hat die belangte Behörde "anteilig zu bezahlende Entgelte" - wobei im Beschwerdefall der von der beschwerdeführenden Partei zu tragende Anteil 100% beträgt - festgelegt, durch deren Entrichtung die beschwerdeführende Partei im Ergebnis Kosten zu tragen hätte, die durch eine Adaptierung dreier von der mitbeteiligten Partei geführter Datenbanken entstehen würden. Aus diesen Datenbanken werden aber nach dem den Feststellungen zugrundegelegten Gutachten vom April 2006 (das diesbezüglich durch das Gutachten vom April 2007 bestätigt wurde) die zu übertragenden Daten regelmäßig ausgelesen und in einer vierten Datenbank konsolidiert, die eine "Datenbank mit gesammelten Teilnehmerdaten" der mitbeteiligten Partei darstellt und immer einen aktuellen Abzug der für die Übermittlung relevanten Daten enthält. Die belangte Behörde hat dazu festgestellt, dass die mitbeteiligten Partei ein System entwickelt hat, das in der Lage ist, die Daten aus den drei bestehenden Datenbanken zusammenzuführen, zu konsolidieren und in einem standardisierten Format zur Übermittlung bereitzustellen; weiters hat sie festgestellt, dass für die Erstellung und Übermittlung von "Initialdatenbeständen" aus den drei vorgelagerten Datenbanken Kosten in der Höhe von insgesamt EUR 28.500,-- "angefallen sind", die bei der Entgeltfestlegung als "anteilig zu bezahlende Entgelte" berücksichtigt wurden.

Im Lichte der Verpflichtung der mitbeteiligten Partei, ein - einheitliches - Teilnehmerverzeichnis zu führen oder zu gewährleisten, dass ein solches Teilnehmerverzeichnis herausgegeben wird, sind aber die Aufwendungen für die Einrichtung bestimmter Funktionalitäten in drei internen Teilnehmerdatenbanken, die je für sich kein vollständiges Teilnehmerverzeichnis der mitbeteiligten Partei darstellen und erst in einer weiteren Datenbank "konsolidiert" werden müssen, nicht als von der beschwerdeführenden Partei zu tragende Kosten des Zurverfügungstellens der Teilnehmerverzeichnisdaten, sondern als Kosten der Zuordnung der Teilnehmerdaten zu beurteilen.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 21. April 2010