VwGH vom 28.03.2014, 2014/02/0004

Beachte

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

2014/02/0005 E 28. März 2014

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Riedinger, den Hofrat Mag. Dr. Köller und die Hofrätin Mag. Dr. Maurer-Kober als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Zaunbauer, über die Beschwerde des H in P, vertreten durch Brandl Talos Rechtsanwälte in 1070 Wien, Mariahilfer-Straße 116, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 20. März 2013, Zl. UVS- 06/FM/47/13852/2012-8, betreffend Übertretung des BWG (weitere Partei: Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde - unter Herabsetzung der erstinstanzlich verhängten Geldstrafe von EUR 12.000,-- auf EUR 9.000,-- - den Beschwerdeführer folgender Übertretung schuldig erkannt:

"I. Sie waren zwischen 01.09.2007 und 18.11.2011 Vorstand der

M AG, ... mit aktuellem Sitz in 1010 Wien,...

Sie haben in Ihrer Funktion als Vorstand der M AG als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl Nr. 52/1991 idgF, zu verantworten, dass die M AG jedenfalls im oben genannten Zeitraum ohne die gemäß § 4 Abs. 1 Bankwesengesetz (BWG) erforderliche Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) gewerblich fremde Gelder zur Verwaltung entgegengenommen hat.

Dies dadurch, dass die M AG Genussscheine folgender Serien

begeben hat:

?Die Serien C und D basieren auf einem Ansparkonzept, aufgrund dessen noch bis 2013 bzw. 2014 monatliche Raten auf die Genussscheine geleistet werden.

Die Gelder der Genussscheininhaber wurden auf einem Konto, lautend auf die M AG entgegengenommen und werden aktuell noch gehalten.

Die Genussscheinzeichner erwarben einen obligatorischen Anspruch auf einen Anteil am Teilergebnis (Gewinn und Verlust) des mit dem gesamten Genussscheinkapital gebildeten Rechnungskreises, der die Bezeichnung der jeweiligen Serie trägt. Die Genussscheininhaber sind weder am laufenden Ergebnis der Emittentin außerhalb des Rechnungskreises, noch am Liquidationserlös beteiligt. Die Stellung als Genussrechtsgläubiger berechtigt weiters zu keinen aktionärsähnlichen Vermögensrechten an der Emittentin, insb. sind keine Stimmrechte damit verbunden. Ein Totalverlust des eingesetzten Genussscheinkapitals ist möglich.

Die Genussscheinrechtsbedingungen regelten, dass das Genussrechtskapital von der Emittentin überwiegend für den (direkten oder indirekten) Erwerb von Private Equity und Venture Capital Beteiligungen zu verwenden ist. In welcher Art und in welcher Höhe die M AG Beteiligungen erwirbt, war ihr überlassen, die Veranlagung erfolgte nach pflichtgemäßem Ermessen. Auch die vorübergehende Anlage in Termingeld oder termingeldähnliche Instrumente war möglich. Ein Mitspracherechte der Genussscheininhaber in der Auswahl der Beteiligungen war explizit ausgeschlossen.

Die Genussrechtsbedingungen berechtigten die M AG zum Erwerb insbesondere von Kommanditbeteiligungen an Schwestergesellschaften mit Sitz in Deutschland, die die Gelder sodann weiterveranlagen sollten. Zweck dieser 'geschlossenen Fonds' war der Aufbau eines Beteiligungsportfolios.

Die Emittentin erhielt einen jährlich steigenden Betrag zur Abgeltung ihres Administrativaufwands.

Der Nominalwert der gezeichneten Genussscheine beträgt rund EUR 9,6 Mio, es haben 591 österreichische Genussscheininhaber gezeichnet.

II. Die M AG haftet gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz (VstG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF, für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand."

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 98 Abs. 1 BWG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 1 Abs. 1 Z 1 BWG verletzt.

Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und Darstellung der von der belangten Behörde als maßgeblich erachteten Rechtslage traf sie folgende Feststellungen:

"Der (Beschwerdeführer) war von 01.09.2007 bis 18.11.2011 Vorstand der M AG, ... mit Sitz in Wien ...

Die M AG ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der deutschen MP AG. Die M AG verfügte im Zeitraum vom 27.7.2001 bis 8.1.2010 über eine Gewerbeberechtigung für die gewerbliche Vermögensberatung, eingeschränkt auf die Vermittlung von Veranlagungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 3 KMG, ohne Berechtigung zur Vermittlung von Lebens- und Unfallversicherungen. Die Gesellschaft verfügte über keine Konzession der FMA zur Ausübung von Bankgeschäften.

Die M AG begab im Zeitraum 2001 bis 2005 Genussscheine der Serien A bis E, die von Vertriebspartnern an österreichische Kunden vermittelt wurden. Die letzte Emission wurde am 28.5.2005 geschlossen. Das Genussrechtskapital wurde von den Anlegern auf ein österreichisches Konto der M AG einbezahlt. Die Genussscheinzeichner hatten zum Ausgabepreis der Genussscheine ein Agio von 5 % zu leisten.

Die M AG hat Genussscheine folgender Serien begeben:

?Die Serien C und D basieren auf einen Ansparkonzept, aufgrund dessen noch bis 2013 bzw. 2014 monatliche Raten auf die Genussscheine geleistet werden.

Die Gelder der fünf Genussscheinserien wurden wie folgt veranlagt:

Rechnungskreis A investierte zu 100% in Kommanditbeteiligungen an der V KG (Hamburg).

Rechnungskreis B investierte zu 64% in Kommanditbeteiligungen an der V KG (Hamburg) und zu 36% in Kommanditbeteiligungen an der F KG (Hamburg).

Rechnungskreis C investierte zu 100% in Kommanditbeteiligungen an der M KG (Hamburg).

Rechnungskreis D investierte zu 44,44% in Kommanditbeteiligungen an der M II KG (Hamburg) und zu 55,56% in Kommanditbeteiligungen an der M III KG (Hamburg).

Rechnungskreis E investierte zu 81,41% Kommanditbeteiligungen an der F KG (Hamburg), zu 12,18% in Kommanditbeteiligungen an der S KG (Hamburg) und zu 6,41% in Kommanditbeteiligungen an der N KG (Hamburg).

Die Genussscheine verbriefen eine Beteiligung an bestimmten Rechnungskreisen des Unternehmens, wobei diese Rechnungskreise den Genussscheinserien A bis E entsprechen. Verbrieft ist dabei lediglich ein Recht auf Teilhabe am Gewinn und Verlust des jeweiligen Rechnungskreises, es bestehen keinerlei Rechte als Gesellschafter oder eine Beteiligung am Liquidationserlös sowie keine Nachschusspflichten. Eine Verlustteilnahme am jeweiligen Rechnungskreis findet statt, wobei auch ein Totalverlust möglich ist.

Das Genussrechtskapital wird von der M AG dahingehend veranlagt, dass sich diese als Kommanditistin an geschlossenen Fonds beteiligt, wobei die Beteiligungen an den Kommanditgesellschaften (geschlossenen Fonds) in verschiedenen Rechnungskreisen des Unternehmens gehalten werden. Je nach Rechnungskreis bestehen Beteiligungen an nur einer oder mehreren Kommanditgesellschaften. Die Genussrechtsbedingungen berechtigten die M AG zum Erwerb insbesondere von Kommanditbeteiligungen an Schwestergesellschaften mit Sitz in Deutschland, die die Gelder sodann weiterveranlagen sollten. Zweck der 'geschlossenen Fonds' war der Aufbau eines Beteiligungsportfolios.

Die Genussrechtsbedingungen regelten hierzu, dass das Genussscheinkapital vorwiegend zur indirekten oder direkten Eingehung von Private Equity und Venture Capital Beteiligungen verwendet werde. Die Emittentin war insbesondere berechtigt, Kommanditbeteiligungen an einer oder mehreren jeweils namentlich genannten Gesellschaften der M Gruppe (mit Sitz in Deutschland) zu erwerben. Der M AG kam Ermessen hinsichtlich der Anzahl, dem Verhältnis und weiteren Aufnahme geschlossener Fonds in einem Rechnungskreis zu. Auch bestand Ermessen dahingehend, ob und in welchem Ausmaß sonstige Investments getätigt werden. Verzögere sich die Leistung der Kommanditeinlagen im geschlossenen Fonds, würde das Kapital zwischenzeitig auch als Termingeld oder in termingeldähnliche Instrumente angelegt. Den Genussscheininhabern kam kein Mitspracherecht hinsichtlich der Veranlagung zu. Ein Mitspracherecht der Genussscheininhaber bei der Auswahl der Beteiligungen war explizit ausgeschlossen.

Die Genussrechtsbedingungen regelten weiters, dass der Unternehmenszweck der Kommanditgesellschaften der indirekte oder direkte Erwerb, das Halten, die Verwaltung und die Veräußerung von Aktien, Geschäftsanteilen an einer GmbH, Gesellschaftsanteilen an Personengesellschaften, Beteiligungen als stiller Gesellschafter und Genussrechten sei. Die Tätigkeit der Kommanditgesellschaften sei auf den Erwerb, das Halten und Verwaltungen der Portfoliobeteiligungen zum sukzessiven Aufbau eines Beteiligungsportfolios sowie auf die anschließende Veräußerung der Portfoliobeteiligung beschränkt. Die Kommanditgesellschaften dienten daher der Weiterbeteiligung.

Die Gesellschaften, an denen sich die Kommanditgesellschaften im Zuge des Aufbaus ihres Beteiligungsportfolios beteiligten, sollten ihrerseits ebenfalls wiederum in Zielgesellschaften investieren. Mittelbar wurde so von den geschlossenen Fonds in einige 100 Zielunternehmen investiert.

Die M AG war für ihre Tätigkeit zum Erhalt einer jährlichen Gebühr von Euro 10.000,00 berechtigt, die direkt dem Rechnungskreis zu entnehmen und in einen die Genussrechtsinhaber nicht betreffenden Rechnungskreis der Gesellschaft umzubuchen war.

Seit 2005 wurden keine neuen Genussscheinserien emittiert und keine Gelder mehr entgegen genommen. Eine Ausnahme hiervon bilden die Rechnungskreise C und D, die auf einem Ansparkonzept basieren, weshalb die Zeichner bis zum 31.03.2013 (Rechnungskreis C) bzw. bis zum 31.08.2014 (Rechnungskreis D) monatliche Raten auf die bereits gezeichneten Genussscheine leisten.

Es haben 591 österreichische Anleger mit einem Anlagevolumen von ca. Euro 9,6 Millionen gezeichnet."

Nach beweiswürdigenden Erwägungen führte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht aus, die Investoren hätten das vereinbarte Kapital auf ein österreichisches Konto der M AG überwiesen, wodurch diese die Verfügungsmacht in Bezug auf die einbezahlten Gelder erhalten habe. Damit habe die M AG fremde Gelder entgegen genommen. Die M AG sei Schuldnerin aus dem Vertrag über die Verwaltung der fremden Gelder geworden. Nach dem Willen der Vertragspartner sei ein obligatorischer Anspruch der Anleger auf Rückzahlung entstanden, wie dies in Punkt 4. (Serie A) der Genussrechtsbedingungen festgehalten worden sei. Die Anleger hätten allein am Gewinn und Verlust des jeweiligen Rechnungskreises teilgenommen, in dem das Kapital verwaltet worden sei, an der Substanz des Unternehmens seien sie nicht beteiligt gewesen.

Bei der vorliegenden Ausgestaltung der Veranlagungen handle es sich im Kern um einen Vermögensverwaltungsauftrag mit der Abrede, den Vermögenswert des einbezahlten Genussscheinkapitals im Wege von Veranlagungen nach dem alleinigen Ermessen der M AG zu erhöhen. Die Genussscheininhaber hätten keinerlei Dispositions- oder Weisungsrechte hinsichtlich des Erwerbes oder der Verwaltung der Beteiligungen gehabt. Die Verwaltung sei auch gewerblich ausgeübt worden. Die erstinstanzliche Behörde sei auch richtig davon ausgegangen, dass die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG ein Dauerdelikt darstelle, welches zum einen aus der Entgegennahme der Gelder, zum anderen aus der weiteren Verwaltung dieser Gelder im Sinne einer Veranlagungstätigkeit zwecks Vermehrung dieser Gelder bestehe und deshalb das strafbare Verhalten so lange andauere, als die betreffenden Gelder durch die Gesellschaft am Markt verwaltet bzw. veranlagt würden. Vor diesem Hintergrund habe die Verjährungsfrist erst mit Abschluss des strafbaren Verhaltens - zu welchem auch die Veranlagung der einbezahlten Gelder am Markt zu zählen sei - zu laufen begonnen. Somit sei entgegen dem Berufungsvorbringen gegenständlich weder Verfolgungsverjährung noch Strafbarkeitsverjährung eingetreten. Der Beschwerdeführer habe daher in seiner Funktion als Vorstand der M AG als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die M AG jedenfalls im oben genannten Zeitraum ohne die gemäß § 4 Abs. 1 BWG erforderliche Konzession der FMA gewerblich fremde Gelder zur Verwaltung entgegengenommen habe. In subjektiver Hinsicht habe der Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei. Die Verluste bei vorzeitiger Auflösung der Veranlagungen von bis zu 80 % stellten keine unmittelbare Bedrohung oder unmittelbare Gefahr dar. Auch könne die Einholung von Gutachten den Beschwerdeführer nicht entschuldigen, dies wäre nur bei Erteilung einer Rechtsauskunft durch die zuständige Aufsichtsbehörde möglich gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in dem vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig gewesenen Beschwerdefall gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiterhin anzuwenden sind, zumal durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG), BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist.

Gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG ist die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage, soweit es gewerblich durchgeführt wird (Einlagengeschäft), ein Bankgeschäft.

Nach § 4 Abs. 1 BWG bedarf der Betrieb der in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde

(FMA).

Wer Bankgeschäfte ohne die erforderliche Berechtigung betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen (vgl. § 98 Abs. 1 BWG idF BGBl. I Nr. 72/2010).

Die belangte Behörde vertrat im angefochtenen Bescheid die Rechtsansicht, § 1 Abs. 1 Z 1 BWG sei ein Dauerdelikt, das so lange begangen werde, so lange die Verwaltung fremder Gelder andauere. Die M AG habe während der Vorstandstätigkeit des Beschwerdeführers die Verwaltung des entgegen genommenen Geldes weiter geführt, und der Beschwerdeführer habe nicht für eine vorzeitige Abwicklung der Genussrechtskreise gesorgt.

Der Beschwerdeführer behauptet in der Rechtsrüge Verjährung der ihm vorgeworfenen Handlungen, weil die Verwaltungstätigkeit der M AG bereits im Jahre 2005 geendet habe und danach keine Dispositionsmöglichkeit mehr gegeben gewesen sei. Seit Mai 2005 habe die M AG die Beteiligungen nur noch verwahrt bzw. abgewickelt. Der Beschwerdeführer habe seine Vorstandstätigkeit am 1. September 2007 begonnen, während seiner Tätigkeit seien keine Verwaltungstätigkeiten mehr ausgeführt worden.

§ 1 Abs. 1 Z 1 BWG sanktioniert die Entgegennahme fremder Gelder zum Zwecke der Verwaltung. Das deliktische Verhalten nach diesem Tatbestand ist nicht in dem Zeitpunkt beendet, in dem die fremden Gelder auf dem Konto des Verwalters eingelangt sind, sondern auch das sich daran anschließende Halten dieser Gelder (als Genussrechtskapital) stellt einen Teil des deliktischen Verhaltens nach § 1 Abs. 1 Z 1 erster Fall BWG dar (vgl. das Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, Zl. 2013/17/0592).

Bei dem vorliegenden Delikt handelt es sich demnach um ein Dauerdelikt, bei dem das Unrecht der Tat mit der Vornahme der Handlung beginnt und erst mit deren Aufhören endet. Das Dauerdelikt weist Merkmale sowohl eines Begehungs- als auch eines Unterlassungsdeliktes auf, weil einerseits die Herbeiführung des Erfolges, andererseits aber auch die anschließende Unterlassung des Beseitigens des geschaffenen gesetzwidrigen Zustandes kriminalisiert wird (vgl. das Erkenntnis vom 21. Mai 2008, Zl. 2007/02/0165).

Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde selbst vor, die Gelder seien von der M AG zur Verwaltung entgegen genommen worden, die allerdings im Mai 2005, somit vor Beginn seiner Vorstandstätigkeit, geendet hätte, weil bis dahin die Investitionsentscheidungen getroffen worden wären. Bei allen Rechnungskreisen habe sich seine Tätigkeit darauf beschränkt, die KG-Beteiligungen zu halten.

Das nach der Entgegennahme der Gelder zur Verwaltung anschließende Halten der Gelder ist nach der dargestellten Rechtsprechung Teil des deliktischen Verhaltens, das solange andauert, solange die Gelder (als Genussrechtskapital) vom Schuldner gehalten werden und den Gläubigern nicht zurückgezahlt worden sind. Dass über eine einmal getroffene Investitionsentscheidung hinaus weitere Dispositionen mit den entgegengenommenen Geldern getätigt werden müssten, solange sie (als Genussrechtskapital) gehalten werden, verlangt der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG nicht.

Abgesehen von der auch während der Vorstandstätigkeit des Beschwerdeführers unbestrittenen Entgegennahme von fremden Geldern zur Verwaltung im Zuge des "Ansparkonzeptes" bei den Rechnungskreisen C und D ist nach der dargestellten Rechtsprechung der Tatbestand des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG während dieses Zeitraumes auch durch das Halten der zur Verwaltung entgegen genommenen fremden Gelder verwirklicht, wofür der Beschwerdeführer gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortlich ist.

Übertretungen des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ iSd § 9 Abs. 1 VStG ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall einer zur Last gelegten Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Geschäftsführers der GmbH, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf, und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (zu Letzterem vgl. etwa das Erkenntnis vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0260).

Der Beschwerdeführer hat in der Beschwerde zu seiner Entlastung vorgebracht, die mit der M AG vor seiner Tätigkeit abgeschlossenen Verträge seien während seiner Tätigkeit weiter gelaufen und seien zu erfüllen gewesen. Damit hat er aber nicht dargetan, weshalb ihm die Beendigung des "Haltens" der fremden Gelder nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei.

Beruft sich der Beschwerdeführer in Anbetracht der subjektiven Vorwerfbarkeit des ihm angelasteten Verhaltens auf zwei Gutachten, die zum Ergebnis gekommen seien, dass gegenständlich kein konzessionspflichtiges Bankgeschäft vorliege, ist er auf die ständige Rechtsprechung zu verweisen, wonach Erkundigungen an der geeigneten Stelle zu erfolgen haben, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist. Die Argumentation mit einer auch plausiblen Rechtsauffassung kann ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht ausschließen, vielmehr trägt das Risiko des Rechtsirrtums der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl. das schon zitierte Erkenntnis vom 7. Oktober 2013, mwN).

Inwiefern der Beschwerdeführer durch das E-Mail vom 24. September 2009 seines Vorstandkollegen an die FMA seiner Erkundigungspflicht nachgekommen sein soll, geht aus den Beschwerdeausführungen nicht hervor.

In Anbetracht dieser Rechtslage liegt auch der vom Beschwerdeführer behauptete Verfahrensmangel der Unterlassung der Einvernahme der Verfasserin eines der Gutachten nicht vor.

Die Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008, welche gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014 im Beschwerdefall weiterhin anzuwenden ist.

Wien, am 28. März 2014