VwGH vom 21.04.2010, 2007/03/0198
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Lehofer und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der M GmbH in S, vertreten durch die Rechtsanwaltsgemeinschaft Mory Schellhorn OEG in 5020 Salzburg, Wolf-Dietrich-Straße 19, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom , Zl VwSen-390159/41/BMa/Be, betreffend Beschlagnahme von Funkanlagen (weitere Partei: Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom wurden gemäß § 39 Abs 1 VStG wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs 1 Z 3 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) zwei nach Marke, Type und Seriennummer näher bezeichnete Funkgeräte, zwei Parabolantennen mit Durchmesser 90 cm (ohne Hersteller- und Typenangabe) und ein Ethernetkabel in der Länge von ca 8 m zur Sicherung des Verfalls in Beschlag genommen. Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, dass durch die Funküberwachung Salzburg am eine Überprüfung von Funkanlagen der beschwerdeführenden Partei an den Standorten G-Hörndl/L und L-Kogel/S durchgeführt worden sei. Zwischen diesen beiden Standorten im Abstand von ca 47,5 km werde von der beschwerdeführenden Partei eine Richtfunkverbindung im Frequenzbereich von 5,7 GHz betrieben. Bei der Überprüfung habe sich auf Grund von funktechnischen Messungen der Verdacht einer Verwaltungsübertretung dadurch ergeben, dass die Funkanlagen, an welchen die Parabolantennen zur Leistungsverstärkung angeschlossen gewesen seien, mit einer Gesamtstrahlungsleistung von 47,92 dBm (~63 Watt eirp) betrieben worden seien. Funkanlagen mit einer Gesamtstrahlungsleistung bis zu 30 dBm (=1 Watt) wären unter Beachtung der übrigen in der Funkschnittstellenbeschreibung FSB-LD061 angeführten Parameter generell bewilligt. Für den Betrieb von Funkanlagen mit einer Strahlungsleistung in der festgestellten Höhe wäre jedoch eine individuelle Bewilligung durch die Fernmeldebehörde gemäß § 74 Abs 1 TKG 2003 erforderlich gewesen. Eine derartige Bewilligung liege jedoch nicht vor.
Die beschwerdeführende Partei erhob Berufung, in der sie bestritt, die zugelassene Sendeleistung überschritten zu haben. Weiters führte die beschwerdeführende Partei unter anderem aus, sie habe darauf hingewiesen, dass es sich um eine im Betrieb befindliche Telekommunikationseinrichtung handle, "an der Endverbraucher hängen, denen damit die Telekommunikationsmöglichkeit abgeschnitten" werde und die auf Grund ihrer geografischen Lage keine Möglichkeit einer anderweitigen Versorgung hätten. Die Behörde bzw der Organwalter der erstinstanzlichen Behörde habe den Beschlagnahmegrund des § 39 VStG nur vorgeschoben, um mit dieser Beschlagnahme andere Zwecke zu erreichen. Es gäbe auch keine Notwendigkeit für eine derartige Maßnahme, weil die beschwerdeführende Partei die gleichen Anlagen an allen Standorten einsetze und es sich um ein Gerät handle, dessen Typenbezeichnung und exakte technische Individualisierung jederzeit feststellbar sei und auch festgestellt worden sei. Es fehle an der Notwendigkeit, eine theoretisch denkbare Verfallsstrafe sogleich mit einer vorläufigen Beschlagnahme zu sichern. Die beschwerdeführende Partei habe bisher kein Verhalten gesetzt, welches die Annahme rechtfertigen würde, sie würde sich - sollte tatsächlich auf Verfall erkannt werden - dieser Strafe durch ein gesetzwidriges Verhalten zu entziehen versuchen.
Über diese Berufung hat die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid erkannt und den erstinstanzlichen Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass lediglich eines der beiden Funkgeräte und eine Parabolantenne beschlagnahmt würden, während die Berufung hinsichtlich des zweiten Funkgerätes, der zweiten Parabolantenne sowie des Ethernetkabels zurückgewiesen wurde. Hinsichtlich der Zurückweisung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass anlässlich der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vom Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei angegeben worden sei, dass sich diese Anlage (Funkgerät und Parabolantenne mit Ethernetkabel) nicht im Eigentum der beschwerdeführenden Partei befinde, sondern im Eigentum einer anderen Gesellschaft, deren Geschäftsführer er ebenfalls sei. Die beschwerdeführende Partei habe diesen Sachverhalt nicht in der Berufung klargestellt, sondern den Bescheid im gesamten Umfang angefochten. Erst anlässlich der mündlichen Verhandlung seien die Eigentumsverhältnisse geklärt worden und es sei am ein Beschlagnahmebescheid an die andere Gesellschaft erlassen worden. Aus diesem Grunde sei der Beschlagnahmeausspruch des bekämpften Bescheides, der sich gegen die beschwerdeführende Partei richte, "auf die in ihrem Eigentum stehenden Gegenstände einzuschränken und die diesbezügliche Berufung mangels Legitimation zurückzuweisen" gewesen.
Im Übrigen führte die belangte Behörde nach Darlegung des Verfahrensganges aus, dass der Sachverständigendienst beim Amt der Oberösterreichischen Landesregierung ersucht worden sei, das Messprotokoll der erstinstanzlichen Behörde zu überprüfen. Die Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik habe dazu eine Stellungnahme übermittelt, wonach eine eindeutige Aussage über die korrekte Durchführung der Messung durch die Fernmeldebehörde nicht getroffen werden könne. Eine Plausibilitätsprüfung unter Einbeziehung der Aussagen des Betreibers (der beschwerdeführenden Partei) und der Stellungnahme der Fernmeldebehörde ergebe jedoch folgenden Sachverhalt:
"Aus den Angaben des Berufungswerbers abgeleitete Ergebnisse:
Der Betreiber der Anlage hat in der mündlichen Verhandlung am (...) ausgesagt: 'Die gesamte Sendetechnik der (beschwerdeführenden Partei) bewegt sich in einem sehr leistungsschwachen und frei lizenzierten Bereich, die Ausgangsleistung der beiden beschlagnahmten WLAN-Geräte beträgt 0,08 Watt = 80 Milliwatt' (damit ist offenbar die Senderausgangsleistung gemeint). 0,08 Watt Senderausgangsleistung ergeben umgerechnet 19 dBm (...). Aus den von Ihnen übermittelten Unterlagen (...) ist ersichtlich, dass von der Fernmeldebehörde zwei Richtfunkantennen (90 cm Parabolspiegel ohne Bezeichnung) beschlagnahmt wurden. Wie aus einem beigelegten Datenblatt dieser oder einer vergleichbaren Antenne hervorgeht, weisen derartige Antennen einen Antennengewinn von 32 dBi auf. Weiters kann angenommen werden, dass die zwischen Sender und Antenne verwendeten Kabel und Stecker eine Dämpfung von ca 3 dB verursachen.
Berechnung:
Unter Berücksichtigung von Kabeldämpfung und Antennengewinn ergibt sich nachstehende von der Antenne in der Hauptsenderichtung abgestrahlte Sendeleistung (...): 19 dBm - 3 dB + 32 dBi = 48 dBm
EIRP.
Die gemäß notifizierter Funkschnittstellenbeschreibung für Schnittstelle FSB-LD061, Ausgabe , höchstzulässige von der Antenne in der Hauptsenderichtung abgestrahlte Sendeleistung beträgt max.mean 30 dBm EIRP (...).
Somit hat der Betreiber bereits mit der Aussage, mit 80 Milliwatt Senderausgangsleistung am WLAN-Gerät zu senden, indirekt angegeben, dass die Anlage mit mehr als der zulässigen von der Antenne in Hauptstrahlrichtung abgestrahlten Sendeleistung von 30 dBm EIRP betrieben wird. (...)
In der Berufung vom bestreitet die (beschwerdeführende Partei) 'entschieden, dass ihre Sendeanlagen den gesetzlich zugelassenen Wert von max. 30 dB' (richtigerweise dBm EIRP) 'überschreiten' (Punkt 2.4, Absatz 1), und erläutert, 'dass durch da Gerät WLAN, Proxim, Modell A 11 HCE, eine Sendeleistung von max. 15,4 dBm vorgebracht wird.' In der Verhandlung vom wurde hingegen (von der beschwerdeführenden Partei) ein Wert von 80 Milliwatt entsprechend 19 dBm (...) angegeben.
Weiters wurde von ihm ausgeführt: 'Der Spiegel führt zu einer Verstärkung dieser Abstrahlleistung.' Bei der Berechnung der von der Antenne abgestrahlten Sendeleistung ist eben dieser Antennengewinn (die durch den Spiegel verursachte Fokussierung der Abstrahlleistung im Hauptstrahl) zu berücksichtigen (siehe Berechnung oben). Auch unter Heranziehung der in der Berufung angegebenen Senderausgangsleistung (15,4 dBm) würde die höchstzulässige von der Antenne in der Hauptsenderichtung abgestrahlte Leistung von max.mean 30 dBm EIRP überschritten werden: 15,4 dBm - 3 dB + 32 dBi = 44,4 dBm EIRP.
Ergebnisse der Fernmeldebehörde:
Die von der Fernmeldebehörde beim Empfänger gemessene empfangene Leistung wurde in der technischen Stellungnahme des BMVIT vom durch gerätetechnische Faktoren und die Entfernung korrigiert und eine von der Antenne in der Hauptsenderichtung abgestrahlte Sendeleistung von 47,91 dBm EIRP erhalten.
Da somit die durch die Messung erhaltenen Ergebnisse als auch die basierend auf den Angaben (der beschwerdeführenden Partei) von uns erstellten Berechnungen hinsichtlich des Ergebnisses übereinstimmen, erscheint unsererseits das Messergebnis der Fernmeldebehörde durchaus plausibel."
Diese Stellungnahme sei den Parteien übermittelt worden. Die beschwerdeführende Partei habe eine Stellungnahme abgegeben, in der im Wesentlichen die Richtigkeit der technischen Stellungnahme der Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik und die Sachverständigenqualifikation der amtlichen Sachverständigen bestritten worden sei. Weiters seien zwei private Sachverständigengutachten vorgelegt worden, in denen zusammenfassend dargelegt worden sei, dass wegen der fehlenden Zuordnung zu dem verursachenden Sender nicht auf die Sendeleistung des Senders L-Kogel geschlossen werden könne und somit nicht beurteilt werden könne, ob der Sender L-Kogel außerhalb der zulässigen Sendeleistung betrieben worden sei.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass gemäß § 109 Abs 1 Z 3 TKG 2003 eine Verwaltungsübertretung begehe und mit einer Geldstrafe bis zu EUR 4.000,-- zu bestrafen sei, wer entgegen § 74 Abs 1 TKG 2003 eine Funkanlage ohne Bewilligung errichte oder betreibe. Im Straferkenntnis könnten die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen worden sei, zu Gunsten des Bundes für verfallen erklärt werden (§ 109 Abs 7 TKG 2003). Gemäß § 39 Abs 1 VStG könne die Behörde dann, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliege, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen sei, zur Sicherung des Verfalls die Beschlagnahme solcher Gegenstände anordnen.
Im gegenständlichen Fall werde der Betrieb der beschlagnahmten Geräte nicht bestritten. Es werde aber behauptet, dass diese nur in einem genehmigten Bereich (maximal 30 dBm EIRP) betrieben worden seien. Aus dem vorgelegten Messprotokoll, das vor der Beschlagnahme angefertigt worden sei, ergebe sich eine Überschreitung des zulässigen Wertes. Anlässlich der mündlichen Verhandlung sei vom Zeugen N., dem einschreitenden Organ des Fernmeldebüros, dargelegt worden, dass die von ihm durchgeführten Messungen aus seiner Sicht ordnungsgemäß erfolgt seien. Eine von der beschwerdeführenden Partei behauptete Parteilichkeit oder ein schikanöses Vorgehen des Überwachungsorgans habe nicht festgestellt werden können. Auch die anlässlich der mündlichen Verhandlung vorgelegte Stellungnahme des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie bescheinige eine in technischer Hinsicht nachvollziehbare und korrekte Durchführung der Messung.
Etwa ein dreiviertel Jahr nach erfolgter Beschlagnahme seien zwei Gutachten vorgelegt worden, die feststellten, dass wegen der fehlenden Zuordnung zu dem verursachenden Sender nicht auf die Sendeleistung des Senders L-Kogel geschlossen und damit nicht beurteilt werden könne, ob dieser Sender außerhalb der zulässigen Sendeleistung betrieben worden sei. Die beiden Gutachten seien aber nicht geeignet, den bei der Beschlagnahme vorgelegenen Verdacht, mit den Geräten könnten üblicherweise (und damit auch im konkreten Fall) Reichweiten von lediglich einigen Kilometern überbrückt werden, zu entkräften. Auch das Kontrollorgan, das die (vorläufige) Beschlagnahme durchgeführt habe, habe angegeben, es sei nach wie vor (auch damals) davon überzeugt gewesen, dass mit der Technologie, wie sie von ihm beschlagnahmt worden sei, eine Überbrückung einer Distanz von 47,5 km mit einer Leistung von lediglich einem Watt nicht möglich sei. Der Hersteller dieser Geräte gebe in der Beschreibung einen Einsatzbereich von 4,7 km an. Die Erfahrung und die Messung bei anderen Firmen habe ergeben, dass bei Berücksichtigung der Messtoleranz ein Einsatzbereich von 7 bis 8 km realistisch sei. Obwohl von vornherein klar gewesen sei, dass mit diesen Geräten die Distanz von 47,5 km nicht überbrückt werden könne, sei eine Messung vorgenommen worden, weil bei einer Beschlagnahme ein konkrete Vorwurf angegeben werden müsse.
Dieses Wissen im Zusammenhang mit der Kenntnis der bereits erfolgten Verurteilung des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei wegen des nichtgenehmigten Betriebes von Funkanlagen sei geeignet, dass das Exekutivorgan der Fernmeldebehörde jedenfalls in vertretbarer Weise davon ausgehen habe können, dass eine Übertretung des § 109 Abs 1 Z 3 TKG 2003 vorgelegen sei. Auch die Prognose, dass die nach § 109 Abs 7 TKG 2003 vorgesehene Verfallsstrafe im nunmehrigen Wissen der beschwerdeführenden Partei um die Unzulässigkeit des Betriebes dieser Geräte ohne Beschlagnahmeanordnung letztlich leer laufen könne, erweise sich als nahe liegend, da offenkundig zu befürchten gestanden sei, dass diese Geräte entweder weiterhin illegal betrieben oder veräußert würden. Diese Annahme gründe auch auf der nach der Beschlagnahme erteilten Auskunft an das Fernmeldebüro, wonach der Standort L-Kogel derzeit im Aufbau begriffen sei bzw derzeit nur Webcams betrieben würden. Daher seien im gegenständlichen Fall objektiv die Voraussetzungen für ein Vorgehen gemäß § 39 Abs 1 VStG vorgelegen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, deren Beschwerdepunkt wie folgt ausgeführt wird:
"Die bfP Partei erachtet sich durch den bekämpften Bescheid in ihrem Recht, dass eine Beschlagnahme der beschwerdegegenständlichen, im Eigentum der bfP stehenden Gegenstände, nicht erfolgen darf und daher die zu Unrecht vorgenommene Beschlagnahme durch die Fernmeldebehörde erster Instanz seitens der belangten Behörde aufgehoben wird, verletzt."
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Wie sich aus dem oben wiedergegebenen Beschwerdepunkt ergibt, bekämpft die beschwerdeführende Partei den angefochtenen Bescheid nur insoweit, als darin eine Beschlagnahme von in ihrem Eigentum stehenden Gegenständen vorgenommen wurde. Die im Spruchpunkt 2 des angefochtenen Bescheides vorgenommene teilweise Zurückweisung der Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen den erstinstanzlichen Bescheid ist damit nicht Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens.
2. Gemäß § 109 Abs 1 Z 3 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu EUR 4.000,-- zu bestrafen, wer entgegen § 74 Abs 1 TKG 2003 eine Funkanlage ohne Bewilligung errichtet oder betreibt.
Gemäß § 109 Abs 7 TKG 2003 können im Straferkenntnis die Gegenstände, mit denen die strafbare Handlung begangen wurde, zu Gunsten des Bundes für verfallen erklärt werden.
§ 39 VStG lautet:
"Beschlagnahme von Verfallsgegenständen
§ 39. (1) Liegt der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vor, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, so kann die Behörde zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen.
(2) Bei Gefahr im Verzug können auch die Organe der öffentlichen Aufsicht aus eigener Macht solche Gegenstände vorläufig in Beschlag nehmen. Sie haben darüber dem Betroffenen sofort eine Bescheinigung auszustellen und der Behörde die Anzeige zu erstatten.
(3) Die Behörde kann an Stelle der Beschlagnahme den Erlag eines Geldbetrages anordnen, der dem Wert der der Beschlagnahme unterliegenden Sache entspricht.
(4) Ist die Beschlagnahme anders nicht durchführbar, so können auch dem Verfall nicht unterliegende Behältnisse, in denen sich die mit Beschlag belegten Gegenstände befinden, vorläufig beschlagnahmt werden; sie sind jedoch tunlichst bald zurückzustellen.
(5) Unterliegen die beschlagnahmten Gegenstände raschem Verderben oder lassen sie sich nur mit unverhältnismäßigen Kosten aufbewahren und ist ihre Aufbewahrung nicht zur Sicherung des Beweises erforderlich, so können sie öffentlich versteigert oder zu dem von der Behörde zu ermittelnden Preis veräußert werden. Der Erlös tritt an die Stelle der veräußerten Gegenstände. Die Veräußerung wegen unverhältnismäßiger Aufbewahrungskosten unterbleibt, wenn rechtzeitig ein zur Deckung dieser Kosten ausreichender Betrag erlegt wird.
(6) Gegen den Bescheid, mit dem eine Beschlagnahme angeordnet wird, ist in sinngemäßer Anwendung des § 51 Berufung, jedoch ohne aufschiebende Wirkung zulässig."
3. Die beschwerdeführende Partei macht in ihrer Beschwerde unter anderem die "unterbliebene Anwendung der Verfassungsrechtslage" sowie "kumulative, grundrechtsrelevante Rechtswidrigkeiten" geltend. Soweit damit die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte gerügt werden soll, ist darauf hinzuweisen, dass dem Verwaltungsgerichtshof diesbezüglich gemäß Art 133 Z 1 B-VG keine Zuständigkeit zukommt. Im Übrigen ist festzuhalten, dass die beschwerdeführende Partei den angefochtenen Bescheid auch mit Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bekämpft hat. Dieser hat mit Erkenntnis vom , B 2032/07, ausgesprochen, dass die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen Norm in ihren Rechten verletzt worden ist.
4. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, dass der Verdacht einer Verwaltungsübertretung durch die von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten privaten Sachverständigengutachten entkräftet worden sei. Den Aussagen eines behördlichen Hilfsorgans, auf dessen Messtätigkeit und fachliche Beurteilung sich der von der belangten Behörde angenommene Anfangsverdacht stütze, stünden damit zwei Gutachten von Autoren gegenüber, von denen der eine ein beeideter Sachverständiger für elektromagnetische Umfeldverträglichkeit und promovierter Physiker sei, der andere Mitglied im (deutschen) Bundesverband freier Sachverständiger, Fachgebiet Hochfrequenztechnik. Die beschwerdeführende Partei habe somit durch die zeitgerechte Vorlage dieser beiden Gutachten zweifelsfrei den Beweis geführt, dass die funktechnische Messung und die darauf aufbauenden Schlussfolgerungen des Behördenorgans unrichtig seien und es somit an jeglichem Beweis, dass mit den beschlagnahmten technischen Anlagen eine Verwaltungsübertretung begangen worden sei, fehle. Da auch außer Zweifel stehe, dass die fachliche Qualifikation der beiden Gutachtensautoren höher einzuschätzen sei als jene des Funküberwachungsorgans, sei der für die Beschlagnahme notwendige Deliktsverdacht weggefallen. Bei dem von der belangten Behörde festgestellten Verdacht handle es sich um eine durch nichts belegte Hypothese des nicht unvoreingenommenen Behördenorgans.
Diesem Vorbringen ist zunächst entgegenzuhalten, dass für die Beschlagnahme von Verfallsgegenständen der Verdacht einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung ausreicht. Die Übertretung muss nicht erwiesen sein, da in einem solchen Falle bereits der Verfall ausgesprochen werden kann (vgl das hg Erkenntnis vom , Zl 89/03/0172).
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid nachvollziehbar dargelegt, weshalb im Beschwerdefall von einem hinreichend begründeten Verdacht ausgegangen werden kann. Sie hat dabei ihrer Beurteilung nicht bloß die Ausführungen des einschreitenden Organs der Fernmeldebehörde zugrundegelegt, sondern auch eine Stellungnahme der Abteilung Umwelt und Anlagentechnik des Amtes der Oberösterreichischen Landesregierung eingeholt hat, die auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der beschwerdeführenden Partei die von der Fernmeldebehörde dargelegten Verdachtsgründe einer Plausibilitätsprüfung unterzogen hat.
Die von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Privatgutachten kommen, wie die belangte Behörde zusammenfassend festgestellt hat, zum Ergebnis, "dass wegen der fehlenden Zuordnung zu dem verursachenden Sender nicht auf die Sendeleistung des Senders L-Kogel geschlossen werden könne und somit nicht beurteilt werden könne, ob der Sender L-Kogel außerhalb der zulässigen Sendeleistung betrieben worden sei." Damit vermögen diese Gutachten jedoch nicht aufzuzeigen, dass der für die Beschlagnahme nach § 39 VStG maßgebende Verdacht, die beschwerdeführende Partei habe eine Funkanlage ohne die erforderliche Bewilligung betrieben, ganz offenkundig unbegründet und damit weggefallen wäre.
5. Die beschwerdeführende Partei meint auch, dass die belangte Behörde nicht einmal andeutungsweise geprüft habe, ob die Sicherung des Verfalls überhaupt geboten sei.
Dies trifft nach dem angefochtenen Bescheid jedoch nicht zu, da die belangte Behörde ausdrücklich ausgeführt hat, dass im Hinblick auf eine bereits vorliegende Verurteilung des Geschäftsführers der beschwerdeführenden Partei wegen des Betriebs einer nicht bewilligten Funkanlage die Prognose nahe liege, dass die Funkanlage, sollte sie nicht beschlagnahmt werden, weiterhin illegal betrieben oder veräußert würde. Dieser Annahme ist die beschwerdeführende Partei nicht entgegen getreten.
6. Der Beschwerdeführer macht schließlich geltend, dass die belangte Behörde weder eine Verhältnismäßigkeitsprüfung noch eine Rechtsgüter- oder Interessensabwägung vorgenommen habe. Es bleibe unerfindlich, worin das öffentliche Interesse liegen solle, gegen die beschwerdeführende Partei als Betreiberin von Telekommunikationslinien nicht nur mit Verwaltungsstrafverfahren wegen angeblich verweigerter Auskunftserteilung und wegen angeblicher Strahlungsleistungsüberschreitung vorzugehen, sondern dabei auch noch "die schärfsten Geschütze aufzufahren, die das Verwaltungsstrafrecht im Bereich Telekommunikation überhaupt kennt", nämlich die bescheidmäßige Beschlagnahme gemäß § 39 Abs 1 VStG zur Sicherung der Verfallsstrafe, welche in § 109 Abs 7 TKG 2003 vorgesehen sei.
Dem ist entgegenzuhalten, dass - wie der Verwaltungsgerichtshof zur diesbezüglich vergleichbaren Rechtslage gemäß § 104 Abs 5 TKG 1997 ausgesprochen hat (vgl das hg Erkenntnis vom , Zl 2000/03/0016) - das Gesetz keine gelinderen Mittel zur Sicherstellung der Verfallsstrafe vorsieht. Im Beschwerdefall ist auch nicht zu beurteilen, ob der Ausspruch des Verfalls zulässig ist, sondern ausschließlich, ob die Beschlagnahme gemäß § 39 Abs 1 VStG zur Sicherung der nach § 109 Abs 7 TKG 2003 vorgesehenen Verfallsstrafe rechtmäßig war.
Die beschwerdeführende Partei macht auch geltend, dass die belangte Behörde an Stelle der Beschlagnahme gemäß § 39 Abs 3 VStG den Erlag eines Geldbetrages hätte anordnen können, der dem Wert der der Beschlagnahme unterliegenden Sachen entspricht.
Dazu ist festzuhalten, dass die Anordnung des Erlages eines Geldbetrages gemäß § 39 Abs 3 VStG an Stelle der Beschlagnahme gemäß § 39 Abs 1 VStG in das Ermessen der Behörde gestellt ist; von diesem Ermessen macht die belangte Behörde im Sinne des Gesetzes Gebrauch, wenn die Beschlagnahme wie im vorliegenden Fall (jedenfalls auch) den Zweck verfolgt, den weiteren Betrieb der in Rede stehenden nicht bewilligten Funkanlage zu verhindern (vgl das - einen Geldspielautomaten betreffende - hg Erkenntnis vom , Zl 94/02/0035).
7. Soweit die beschwerdeführende Partei auf das öffentliche Interesse am Betrieb ihres Telekommunikationsnetzes hinweist, genügt der Verweis darauf, dass am rechtswidrigen Betrieb von Funkanlagen, auch wenn diese im Rahmen eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes eingesetzt werden, kein öffentliches Interesse bestehen kann.
8. Die beschwerdeführende Partei macht schließlich geltend, die belangte Behörde habe das Parteiengehör verletzt, weil sie die beschwerdeführende Partei erstmals mit dem bekämpften Bescheid mit ihrer Auffassung überrascht habe, es wäre trotz der beiden Gutachten der Verdacht nicht entkräftet worden, dass eine derartige Richtfunkstrecke mit diesen Anlagen bei Einhaltung der gesetzlich vorgegebenen maximalen Gesamtstrahlungsleistung nicht über eine Distanz von fast 50 km betrieben werden könne. Hätte die belangte Behörde die Parteienrechte der beschwerdeführenden Partei gewahrt, so hätte sie die von ihr nach Erlassung des angefochtenen Bescheides eingeholte und der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof angeschlossene gutachterliche Stellungnahme bereits im Verwaltungsverfahren vorlegen können, wonach ein Betrieb der Anlage unter Einhaltung der vorgeschriebenen Sendeleistung gut möglich sei.
Zu diesem Vorbringen ist festzuhalten, dass die belangte Behörde nicht gehalten ist, ihre Beweiswürdigung oder die beabsichtigte Vorgangsweise in rechtlicher Hinsicht dem Parteiengehör zu unterziehen (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG, § 45 Rz 25f).
9. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.
Wien, am
Fundstelle(n):
GAAAE-89088