VwGH vom 23.04.2012, 2011/12/0196

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma sowie die Hofrätinnen Mag. Nussbaumer-Hinterauer und Mag. Rehak als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des RP in S, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft eingerichteten Personalamtes vom 8. November 2011, Zl. PA-796/11- A02, betreffend Verfall von Erholungsurlaub, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft zur Dienstleistung zugewiesen.

Am 2. März 2011 richtete er ein E-Mail an seine Dienstbehörde, in welchem es heißt:

"Da ich den Verfall meines Resturlaubes 2009 (zwei Tage- 16 Stunden) nicht zur Kenntnis nehmen kann und möchte, ersuche ich um Prüfung und schriftlicher Ausfertigung dieser Streichung."

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 8. November 2011 wurde spruchgemäß Folgendes verfügt:

"Ihr Antrag vom 2.3.2011 auf Feststellung, dass der restliche Erholungsurlaub aus dem Jahr 2009 im Ausmaß von 16 Stunden nicht verfallen sei, wird gemäß § 69 BDG als unbegründet abgewiesen."

In der Begründung ihres Bescheides ging die belangte Behörde von Folgendem Sachverhalt aus:

"Sie haben grundsätzlich einen Urlaubsanspruch von 240 Stunden pro Jahr. Hinzu kommen noch 40 Stunden Urlaub pro Jahr aufgrund Ihrer Invalidität. Daraus ergibt sich ein jährlicher Urlaubsanspruch von insgesamt 280 Stunden. Ihren Urlaubsanspruch des Jahres 2008 verbrauchten Sie vollständig am 29.12.2009. Am 30.12.2009 konsumierten Sie einen Urlaubstag. Mit diesem Tag begann auch der Verbrauch Ihres Urlaubsanspruches des Jahres 2009 im Ausmaß von acht Stunden.

Im Jahr 2010 befanden Sie sich schließlich insgesamt 256 Stunden im Urlaub und waren zudem 68 Tage im Krankenstand. Wie sämtliche Verwaltungsmitarbeiter wurden Sie seitens der Verwendungsgesellschaft über den Umstand informiert, dass der Urlaub aus dem Jahr 2009 verfallen würde, sofern er nicht im Jahr 2010 konsumiert werden würde.

Aus der nachstehenden Auflistung sind Ihre mehrmaligen durch Krankenstand und Urlaub bedingten Abwesenheiten des Jahres 2010 zu entnehmen:

Der letzte Urlaubstag, den Sie im Jahr 2010 konsumierten, fiel daher auf den 27.10.2010. Sie hatten bis dahin insgesamt 264 Stunden Ihres Urlaubs verbraucht. Danach, das heißt im Zeitraum bis zum Antritt Ihres Krankenstandes am 18.11.2010, stellten Sie keinen Antrag für den Konsum der verbleibenden 16 Stunden Urlaub. Hätten Sie einen Antrag auf Verbrauch des restlichen Urlaubs gestellt, so wäre dieser durch den Verkehrsleiter F, der für die Genehmigung der Urlaubsanträge zuständig ist, genehmigt worden.

Da Sie keinen Urlaubsantrag gestellt haben, kann nicht festgestellt werden, ob Sie tatsächlich beabsichtigten, den verbleibenden Urlaubsanspruch des Jahres 2009 im Ausmaß von 16 Stunden im Jahr 2010 zu verbrauchen. Der Verwendungsgesellschaft war daher auch unbekannt, wann Sie Ihren Resturlaub verbrauchen wollten.

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass dienstliche Gründe dem Verbrauch des restlichen Urlaubsanspruches im Ausmaß von 16 Stunden entgegenstanden."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde Folgendes aus:

"Wie oben festgestellt, haben Sie keinen Antrag auf Konsum der verbleibenden 16 Stunden Urlaub gestellt. Hätten Sie einen solchen Antrag gestellt, so wäre dieser auch genehmigt worden.

Weder dienstliche Gründe noch eine Karenz hinderten Sie daher am Verbrauch Ihres Urlaubs. Zu prüfen bleibt daher, ob einer der Gründe des § 51 Abs 2 1. Satz BDG vorliegt.

Aufgrund von Krankheiten waren Sie im Jahr 2010 in der Zeit vom 29.1.2010 bis 5.2.2010, am 12.2.2010, vom 26.4.2010 bis 30.4.2010, am 26.7.2010, vom 7.9.2010 bis 10.9.2010, 7.10.2010 bis 11.10.2010 sowie vom 18.11.2010 bis 31.12.2010 an der Ausübung Ihres Dienstes gehindert.

Die Möglichkeit, den Urlaubsverbrauch durch Krankheit aufzuschieben, wurde mit dem BGBl 153/2009 eingeführt. Den Materialien (RV 488 BlgNR XXIV. GP 9) zufolge sollte dem Urteil des EuGH vom 20.1.2009, verb Rs C-350/06 und C-520/06, Schultz-Hoff gegen Deutsche Rentenversicherung Bund und Stringer ua gegen Her Majesty's Revenue and Customs, Rechnung getragen werden. Dort hat der EuGH klargestellt, dass Bestimmungen über den Verfall von Urlaubsansprüchen zwar grundsätzlich aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht zulässig sind, es aber gemeinschaftswidrig sei, wenn der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraumes und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraumes auch dann erlösche, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraumes oder eines Teils davon krankgeschrieben war und ihre oder seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert habe, weshalb sie oder er ihren oder seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte.

Ebenso geht der OGH in seiner Judikatur von einer Hemmung des Urlaubsverfalls aus, wenn der Dienstnehmer den Urlaub infolge krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses nicht verbrauchen konnte (vgl OGH 6.10.2005, 8 ObA 41/05w, zum Tiroler L-VBG). Dieser Rechtsprechung sollte nun dahingehend Rechnung getragen werden, dass die Möglichkeit der Verschiebung des Verfallszeitpunktes um ein Jahr aus dienstlichen Gründen auf die Fälle einer gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst aufgrund einer Krankheit oder eines Unfalles und des Beschäftigungsverbotes ausgedehnt wurden.

Die in den Materialien zu § 69 BDG zitierte Entscheidung des EuGH vom 20.1.2009 zu den verb Rs C-350/06 und C-520/06 betraf einen Arbeitnehmer, dessen Krankschreibung während des gesamten Bezugszeitraumes und danach bis zum. Ende seines Arbeitsverhältnisses fortbestand. Ebenso betraf die in den Materialien zitierte Entscheidung des OGH (OGH 6.10.2005, 8 ObA 41/05w) eine andauernde Dienstverhinderung, die in einem Ablauf des Dienstverhältnisses mündete.

Der vorliegende Fall ist nicht vergleichbar. Da Sie sich nicht während des gesamten Bezugszeitraumes im Krankenstand befanden, wäre es Ihnen trotz Ihrer mehrmaligen Krankenstände zumutbar gewesen, die verbleibenden zwei Urlaubstage in der nicht aufgrund von Krankenständen verhinderten Zeit zu konsumieren.

Ein Beamter muss zudem beabsichtigen, den Urlaub rechtzeitig, bis zum 31.12. des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres zu verbrauchen. Gemäß § 68 Abs 1 BDG ist die kalendermäßige Festlegung des Erholungsurlaubes unter Berücksichtigung der dienstlichen Interessen vorzunehmen, wobei auf die persönlichen Verhältnisse des Beamten angemessen Rücksicht zu nehmen ist.

Sie haben weder ein Urlaubsansuchen für Ihre verbleibenden zwei Urlaubstage gestellt, noch war der Verwendungsgesellschaft, insbesondere dem Verkehrsleiter F, der für die Genehmigung der Urlaubsanträge zuständig ist, bekannt, wann Sie Ihren restlichen Urlaubsanspruch konsumieren wollten. Es liegt daher auch kein Grund iSd § 51 Abs 2 1. Satz BDG vor.

Ein Anspruch auf Aufschub des Verfalles bis Ablauf des folgenden Kalenderjahres (31.12.2011) gemäß § 69 BDG besteht somit nicht."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 69 erster und zweiter Satz des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979) in der Fassung dieser Sätze nach der Stammfassung, wie er bis 31. Dezember 2009 in Kraft stand, lautete:

"§ 69. Der Anspruch auf Erholungsurlaub verfällt, wenn der Beamte den Erholungsurlaub nicht bis 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres verbraucht hat. Ist der Verbrauch bis zu diesem Zeitpunkt aus dienstlichen Gründen nicht möglich, so tritt der Verfall erst mit Ablauf des folgenden Kalenderjahres ein. …"

Durch die 2. Dienstrechts-Novelle 2009, BGBl. I Nr. 153, erhielt § 69 zweiter Satz BDG 1979 folgende Fassung:

"Ist der Verbrauch bis zu diesem Zeitpunkt aus dienstlichen Gründen, einem der Gründe des § 51 Abs. 2 erster Satz oder aufgrund eines Beschäftigungsverbotes nach dem MSchG nicht möglich, so tritt der Verfall erst mit Ablauf des folgenden Kalenderjahres ein. …"

Aus dem Grunde des § 284 Abs. 74 Z 1 BDG 1979 trat § 69 BDG 1979 in der zitierten Fassung am 1. Jänner 2010 in Kraft. In den Materialien zur Novellierung der zitierten Bestimmung durch die 2. Dienstrechts-Novelle 2009, RV 488 BlgNR XXIV. GP 9 f heißt es:

"Der EuGH hat in einem jüngst ergangenen Urteil (EuGH 20.1.2009, verb. Rs C-350/06 und C-520/06, Schultz-Hoff gegen Deutsche Rentenversicherung Bund und Stringer u.a.

gegen Her Majesty's Revenue and Customs) klargestellt, dass Bestimmungen über den Verfall von Urlaubsansprüchen zwar grundsätzlich aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht zulässig sind. Es sei aber gemeinschaftswidrig, wenn der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraumes und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraumes auch dann erlösche, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraumes oder eines Teils davon krankgeschrieben war und ihre oder seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb sie oder er ihren oder seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte (aaO, Rz 52). Ebenso geht der OGH in seiner Judikatur von einer Hemmung des Urlaubsverfalls aus, wenn die Dienstnehmerin bzw. der Dienstnehmer den Urlaub infolge krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses nicht verbrauchen kann (vgl. OGH 6.10.2005, 8 ObA 41/05w, zum Tiroler Landes-Vertragsbedienstetengesetz). Dieser Rechtsprechung soll nun dahingehend Rechnung getragen werden, dass die Möglichkeit der Verschiebung des Verfallszeitpunktes um ein Jahr aus dienstlichen Gründen auf die Fälle einer gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst aufgrund einer Krankheit oder eines Unfalles und des Beschäftigungsverbotes ausgedehnt werden. Es ist anzunehmen, dass damit der Judikatur des EuGH vollständig entsprochen wird, zumal während der Zeit einer gerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst oder eines Beschäftigungsverbotes ebenfalls Urlaubsansprüche entstehen, die von der oder dem Bediensteten nach Wiederantritt des Dienstes verbraucht werden können und bei einer mehr als einjährigen Abwesenheit vom Dienst die zuvor entstandenen und in weiterer Folge allenfalls verfallenen Urlaubsansprüche gleichsam ersetzen."

Einer der in § 51 Abs. 2 BDG 1979 (Stammfassung) geregelten Fälle ist "Krankheit".

Zu Recht rügt der Beschwerdeführer, weder dem Wortlaut des § 69 zweiter Satz BDG 1979 idF BGBl. I Nr. 153/2009 noch den oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien sei zu entnehmen, dass das Hinausschieben des Verfalls des Erholungsurlaubes infolge Unmöglichkeit des Verbrauches aus einem der Gründe des § 51 Abs. 2 erster Satz BDG 1979 nur in Fallkonstellationen Platz greifen sollte, welche exakt jenen entsprechen, die den zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes bzw. des Obersten Gerichtshofes zu Grunde lagen. Vielmehr war es - wie es sowohl im Gesetzeswortlaut als auch in den Gesetzesmaterialien deutlich zum Ausdruck kommt - Intention des Gesetzgebers der Novelle die gerechtfertigte Abwesenheit vom Dienst auf Grund einer Krankheit in Ansehung einer Möglichkeit der Verschiebung des Verfallszeitpunktes den (bis dahin ausschließlich in Betracht gekommenen) "dienstlichen Gründen" gleichzustellen.

Zur Frage des Aufschubes des Verfalls von Erholungsurlaub aus dienstlichen Gründen gemäß § 69 zweiter Satz BDG 1979 in der Stammfassung dieses Satzes hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. November 2009, Zl. 2009/12/0022 (= VwSlg Nr. 17.794 A/2009), Folgendes ausgesprochen:

"Wie der ausschließliche Gebrauch der Gegenwartsform ('Ist der Verbrauch bis zu diesem Zeitpunkt ...') in dieser Gesetzesbestimmung zeigt, bewegt sich der Beobachtungszeitraum in zeitlicher Nähe zu dem im ersten Satz leg. cit. genannten Termin. Schließlich besteht nach dem ersten Satz des § 69 BDG 1979 das grundsätzliche (lediglich durch § 68 Abs. 1 BDG 1979 im dienstlichen Interesse modifizierbare und einschränkbare) Recht, den Erholungsurlaub zu verbrauchen, bis zum 31. Dezember des dem Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres. Beabsichtigt nun ein Beamter, von diesem (grundsätzlichen) Recht rechtzeitig bis zu dem genannten Zeitpunkt Gebrauch zu machen und ist ihm dies aus dienstlichen Gründen nicht möglich, so kommt § 69 zweiter Satz BDG 1979 zur Anwendung. Die Unmöglichkeit des Urlaubsverbrauches aus dienstlichen Gründen auch in davor gelegenen Zeiträumen (also etwa im Urlaubsjahr selbst oder in Teilzeiträumen des ersten darauf folgenden Kalenderjahres) ist für die Anwendung des zweiten Satzes des § 69 BDG 1979 nicht vorausgesetzt.

Vorliegendenfalls wäre daher § 69 zweiter Satz BDG 1979 anzuwenden, wenn der Verbrauch des Resturlaubs im Ausmaß von 48 Stunden, sei es auch nur im Zeitraum zwischen 20. und 31. Dezember 2007, aus dienstlichen Gründen 'nicht möglich' gewesen wäre."

Diese Aussagen gelten hier auf Grund der Gleichstellung von "Krankheit" und "dienstlichen Gründen" hinsichtlich ihrer Bedeutung für die Möglichkeit einer Verschiebung des Urlaubsverfalls nach der neuen Rechtslage entsprechend.

Vorliegendenfalls war der Beschwerdeführer auf Basis der Bescheidfeststellungen in der Zeit vom 18. November bis 31. Dezember 2010 aus Krankheitsgründen daran gehindert, seinen Resturlaub aus dem Jahr 2009 zu verbrauchen, weshalb die Konsequenz des § 69 zweiter Satz BDG 1979 in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2009 hier eingetreten ist. Das Fehlen einer (im Hinblick auf den bis 31. Dezember 2010 aufrecht gebliebenen "Krankenstand" auch im Ergebnis sinnlosen) Antragstellung des Beschwerdeführers auf Erholungsurlaub für Teile dieses Zeitraumes steht dem nicht entgegen (vgl. auch in diesem Zusammenhang das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 20. November 2009, in welchem ausgesprochen wurde, dass bei aufrechten dienstlichen Hinderungsgründen der Formalakt einer Antragstellung auf Erholungsurlaub für das Hinausschieben des Verfalls entbehrlich ist).

Indem die belangte Behörde diese Rechtslage verkannte und den Antrag des Beschwerdeführers auf Basis ihrer Bescheidfeststellungen abwies, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, so dass dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aus diesem Grunde aufzuheben war.

Vor diesem Hintergrund brauchte auf das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, welches - im Gegensatz zu den getroffenen Bescheidfeststellungen, aber auch in einem Spannungsverhältnis zu seinem Vorbringen im Antrag vom 2. März 2011 - darauf abzielt, er habe seinen Resturlaub aus dem Jahr 2009 ohnedies im Lauf des Jahres 2010 vollständig verbraucht, nicht eingegangen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 23. April 2012