VwGH vom 18.12.2014, 2011/12/0159

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Czakler, über die Beschwerde des F A R in I, vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 5. September 2011, Zl. P417709/16- PersC/2011, betreffend Funktionszulage nach § 91 GehG, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht als Berufsunteroffizier (Vizeleutnant) in der Verwendungsgruppe M BUO 1, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist das Sanitätszentrum West.

Mit Schreiben vom 28. Juni 2010 beantragte der Beschwerdeführer die bescheidmäßige Absprache über die Zuerkennung und Anweisung der Funktionszulage für den Arbeitsplatz "S3Bearb, Wertigkeit M BUO 1, Funktionsgruppe 4," für den Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009. Begründend führte er dazu aus, mit Durchführungsbefehl für die Überleitung der Sanitätsorganisation des Kommandos Einsatzunterstützung (KdoEU) vom 11. Dezember 2008 sei befohlen worden, dass unabhängig von der tatsächlichen Verfügung des E-PEP (Anm.: elektronischen Personaleinsatzplanes) durch das Bundesministerium für Landesverteidigung und Sport die Verwaltungsstruktur der Sanitätsorganisation jedenfalls mit dem Zeitpunkt 1. Februar 2009 einzunehmen sei. Es sei angeordnet worden, dass ab 1. Februar 2009 das gesamte Personal entsprechend dem zu diesem Zeitpunkt in der jeweiligen Fassung bestehenden E-PEP zu den jeweils vorgesehenen Dienststellen gemäß E-PEP dienstzugeteilt werde. Der Beschwerdeführer sei mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 auf dem Arbeitsplatz "S3Bearb" mit der Wertigkeit M BUO 1, Funktionsgruppe 4, in der Dienststelle Sanitätszentrum West eingeteilt worden. Diese Aufgaben habe er gemäß dem angeführten Befehl bereits seit 1. Februar 2009 wahrgenommen.

Das Kommando Einsatzunterstützung sprach mit Bescheid vom 3. März 2011 gestützt u.a. auf § 91 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) aus, dass der Beschwerdeführer für den Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 Anspruch auf eine ruhegenussfähige Funktionszulage der Funktionsgruppe 1 in der Verwendungsgruppe M BUO 1 in der Funktionsstufe 3 in der Höhe von EUR 50,2 gehabt habe.

In der Begründung stellte die Dienstbehörde fest, dass der Beschwerdeführer vom 1. Mai 1995 bis 31. Mai 2009 auf dem Arbeitsplatz "PosNr. 084 als MobUO StdFü Wertigkeit M BUO 1 Funktionsgruppe 1" beim Militärspital 2 verwendet worden und seine besoldungsrechtliche Stellung M BUO 1, Funktionsgruppe 1 gewesen sei. Der vom Beschwerdeführer angesprochene Durchführungsbefehl habe ausschließlich die Ablauforganisation der Personalverwaltung betroffen und es ginge aus diesem selbst hervor, dass dadurch keine vorgezogenen Einteilungen erfolgen sollten. Weiters sei dieser Befehl an die jeweiligen Kommandanten der betroffenen Dienststellen ergangen und nicht an den Beschwerdeführer direkt gerichtet gewesen; dadurch sei auch keine Neuzuweisung eines Arbeitsplatzes an ihn verfügt worden. Im gegenständlichen Zeitraum sei keine dauernde Betrauung mit einem Arbeitsplatz einer anderen Funktionsgruppe seitens der Dienstbehörde erfolgt. Es sei vom Beschwerdeführer auch nicht vorgebracht worden, dass durch die Dienstbehörde eine Versetzung oder eine Verwendungsänderung verfügt worden wäre. Ein Befehl an ein Kommando könne niemals eine dienstrechtlich wirksame Verwendungsänderung und damit dauernde Betrauung mit einem Arbeitsplatz zur Folge haben. Die Abberufung und Einteilung und damit dauernde Betrauung mit dem Arbeitsplatz "S3Bearb" mit der Wertigkeit M BUO 1, Funktionsgruppe 4, in der Dienststelle Sanitätszentrum West sei "mit KdoEU vom 27.05.2009" mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 erfolgt.

In seiner dagegen erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer aus, dass er vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 tatsächlich die gesamten Aufgaben des "S3Bearb" gemäß dem Durchführungsbefehl des Sanitätszentrums West vom 5. Februar 2009 wahrgenommen habe. Gleichzeitig sei er auch mit 1. Februar 2009 zur Dienststelle "Kdo SanZ W" auf einen Zielarbeitsplatz der PosNr. 977 (Tätigkeit "S3Bearb") "gesetzt" worden. Der Organisationsplan des Sanitätszentrums West "SA4" sei mit 1. Februar 2009 in Kraft getreten und somit auch die Wertigkeit des Arbeitsplatzes "S3Bearb" entsprechend M BUO 1, Funktionsgruppe 4. Er beantrage daher neuerlich "die Zuerkennung der Funktionsabgeltung gem. § 95 GehG 1956" für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2009.

Mit Bescheid vom 3. August 2011 wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid. Diesen Bescheid behob die belangte Behörde gemäß § 68 Abs. 2 AVG mit ihrem Bescheid vom 11. August 2011. Begründend führte sie dazu aus, dass dem Beschwerdeführer die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 7. Juli 2011 nicht rechtswirksam zugestellt worden sei.

Mit Schreiben vom 23. August 2011 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer u.a. mit, dass er im Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 faktisch mit der Arbeit des S 3 Bearbeiters beschäftigt gewesen sei. Bis 31. Jänner 2009 sei er "MobUO StdFü" im Militärspital 2 und vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 "S3 Bearb" im Sanitätszentrum West gewesen. Die tatsächliche Einnahme der neuen Organisation sei erst mit Wirksamkeit vom 1. Juni 2009 erfolgt. Der Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 habe zur Vorbereitung und Umsetzung von personaltechnischen Maßnahmen gedient. Die Aufgaben der neu geschaffenen Arbeitsplätze seien durch die Bediensteten erst seit 1. Juni 2009 ausgeübt worden.

Hierzu führte der Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 1. September 2011 aus, dass er im Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 die Aufgaben des neuen Arbeitsplatzes tatsächlich durchgeführt habe und auch den schriftlichen Auftrag dazu gehabt habe.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet ab und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

In der Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften zunächst aus, der Beschwerdeführer sei im gegenständlichen Zeitraum dauernd mit einem Arbeitsplatz, welcher der Funktionsgruppe 1 zugeordnet gewesen sei, betraut gewesen. Eine dauernde Betrauung mit einem Arbeitsplatz einer Funktionsgruppe 4 sei seitens der Dienstbehörde im maßgeblichen Zeitraum nicht erfolgt. Vom Beschwerdeführer sei auch nicht vorgebracht worden, dass seitens der Dienstbehörde eine Versetzung nach § 38 BDG 1979 oder eine Verwendungsänderung gemäß § 40 leg. cit. erfolgt sei.

Anschließend hielt die belangte Behörde fest, dass der Beschwerdeführer unstrittig vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 faktisch die Aufgaben "des S 3 Bearbeiters" wahrgenommen habe. Für die Beurteilung der Frage, ob im Verständnis gehaltsrechtlicher Bestimmungen von einer "dauernden" oder "nicht dauernden" (im Sinn von "vorübergehenden") Verwendung gesprochen werden könne, sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes maßgeblich, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestanden habe oder nicht. Weiters habe der Verwaltungsgerichtshof zur Abgrenzung der Verwendungszulage nach § 34 GehG von der Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG ausgesprochen, dass eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine "dauernde" Betrauung übergehe, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate ausübe, weil in einem derartigen Fall die Belastungen des mit den Aufgaben eines höherwertigen Arbeitsplatzes Betrauten nicht mehr als gering anzusetzen seien. Der Beschwerdeführer habe jedoch nur vom 1. Februar bis 31. Mai 2009, also weniger als sechs Monate, faktisch die Arbeit des "S3 Bearbeiters" ausgeführt, weshalb ein Anspruch auf eine solche Funktionszulage nicht bestehe. Daran vermöge der Umstand, dass der Beschwerdeführer nunmehr auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe M BUO 1, Funktionsgruppe 4, eingeteilt sei, nichts zu ändern, weil sich das gegenständliche Verfahren nur auf die Zeit vom 1. Februar bis 31. Mai 2009 beziehe.

Weiters enthielt der angefochtene Bescheid die Mitteilung, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung einer Funktionsabgeltung gemäß § 95 GehG an das Kommando Einsatzunterstützung als zuständige Dienstbehörde erster Instanz abgetreten werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde mit dem Begehren, diesen wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, zwar einen Anspruch auf Funktionszulage gemäß § 91 GehG geltend gemacht zu haben, nunmehr jedoch auf dem Standpunkt zu stehen, dass ihm in eventu eine Funktionsabgeltung im Sinn des § 95 GehG zustünde. Der Spruch des angefochtenen Bescheides sei zwar auf die Abweisung seines auf Funktionszulage gerichteten Antrages beschränkt, aus der Begründung gehe jedoch klar hervor, dass die belangte Behörde für den gegenständlichen Zeitraum auch den Anspruch auf Funktionsabgeltung habe verneinen wollen. Ansonsten hätte die Bescheidbegründung dahingehend lauten müssen, dass wegen des Anspruches auf Funktionsabgeltung ein Anspruch auf Funktionszulage nicht gegeben sei.

Die belangte Behörde gehe offenbar davon aus, dass es sich vorliegend um eine vorübergehende Verwendung gehandelt habe, ohne jedoch dazu Erhebungen gepflogen zu haben und darauf in der Bescheidbegründung eingegangen zu sein. Die belangte Behörde habe die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 1. September 2011 mit keinem Wort erörtert. Sie sei auf sein Vorbringen inhaltlich überhaupt nicht eingegangen. Es seien weder die tatsächlich von ihm verrichteten Arbeiten erörtert worden noch ob diese der Funktionsgruppe 4 entsprächen. Hätte sich die belangte Behörde damit näher auseinandergesetzt, wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass der dem Beschwerdeführer übertragene Aufgabenbereich der Funktionsgruppe 4 (M BUO 1) entspräche. Die Annahme der belangten Behörde, dass das verwaltungsinterne Planungs- und Unterstützungsmodul des elektronischen Personaleinsatzplanes für sich allein keine direkten dienst- und besoldungsrechtlichen Folgen für einzelne Bedienstete habe, sei verfehlt und auf mangelnde Sachverhaltsermittlung zurückzuführen.

Der "effektive Ablauf" spreche eindeutig dafür, dass von Anfang an eine Dauerverwendung angestrebt gewesen sei. Dies genüge, um den Dauercharakter in dem hier maßgeblichen Sinn, also mit der Konsequenz der Gebührlichkeit der Funktionszulage, zu bejahen. Verfehlt sei die Ansicht der belangten Behörde, dass wegen der erfolgten bzw. seinerzeit auch schon geplanten Einteilung in die Funktionsgruppe 4 vor Überschreiten der Grenze von sechs Monaten ein Dauercharakter zu verneinen sei. Entscheidend sei, für wie lange die Verwendung stattfinden solle und eine diesbezügliche Dauerabsicht werde durch die entsprechende Einteilung nicht eingeschränkt, sondern im Gegenteil sogar bestätigt.

Selbst wenn man den Anspruch auf Funktionszulage verneinen würde, stünde ihm dennoch ein Anspruch auf Funktionsabgeltung zu, zumal er über 29 Tage hinaus in der Funktionsgruppe 4 gearbeitet habe, während er der niedrigeren Funktionsgruppe 1 zugeordnet gewesen sei.

Gemäß § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den Beschwerdefall zu.

§ 91 Abs. 1 und 2 GehG, BGBl. Nr. 54/1956 (Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 147/2008 und Abs. 2 idF BGBl. 550/1994) lautet:

" § 91. (1) Militärpersonen gebührt eine ruhegenußfähige Funktionszulage, wenn sie dauernd mit einem Arbeitsplatz betraut sind, der nach § 147 BDG 1979 einer der nachstehend angeführten Funktionsgruppen zugeordnet ist. Die Funktionszulage beträgt

TABELLE NICHT DARSTELLBAR:

(2) Es gebühren:

somit bereits ab 1. Februar 2009 - dauerhaft mit den Aufgaben des in Rede stehenden Arbeitsplatzes der Funktionsgruppe 4 betraut werden sollte.