VwGH vom 24.08.2011, 2009/06/0161

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Bernegger, Dr. Waldstätten, Dr. Bayjones und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde des HK in S, vertreten durch Dr. Gerald Fürst, Rechtsanwalt in 5204 Strasswalchen, Salzburger Straße 2, gegen die Gemeindevertretung der Gemeinde S, wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in einer Bausache (weitere Partei gemäß § 8 AVG: WF in S, vertreten durch Maus Riedherr Rechtsanwälte Partnerschaft in 5020 Salzburg, Kreuzbergpromenade 5), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Berufung des Beschwerdeführers vom 24. Oktober 2007 gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde S vom 26. September 2007, Zl. 131-9/1-2007 Kl. Hu., wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 42 Abs. 4 VwGG mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Spruch zu lauten hat wie folgt:

"Das Ansuchen des Beschwerdeführers vom 7. August 2007 betreffend den 'Umbau' der bestehenden Remise (samt den Einreichplänen vom 17. Juli 2007) auf dem Grundstück Nr. 2038/3, KG. S, wird gemäß § 9 Abs. 1 Z. 3 Sbg. BaupolizeiG (BauPolG) i. V.m. § 25 Abs. 3 und Abs. 8 lit. a Sbg. BebauungsgrundlagenG (BGG) abgewiesen."

Die Gemeinde S hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer beantragte mit dem am 8. August 2007 beim Gemeindeamt der Gemeinde S eingelangten Bauansuchen vom 7. August 2007 die Erteilung der baurechtlichen Bewilligung für den Umbau der bestehenden "Remise" zu Wohnzwecken auf dem Grundstück Nr. 2038/3, KG. S. Nach den vorgelegten Einreichplänen von Baumeister Ing. TS in N vom 17. Juli 2007 bleibt das nach dem eingebrachten Lageplan unmittelbar an der westlichen Grundstücksgrenze gelegene Gebäude im Erdgeschoß teils als Garage weiter bestehen (ein Garagenraum im Ausmaß von 39,40 m2 und ein weiterer im Ausmaß von 17,14 m2). Es erfolgt lediglich in der südlichen Hälfte des Gebäudes der Einbau eines Windfanges mit Stiegenhaus sowie südlich des Bestandes der Anbau eines Carports (im Ausmaß von 23,01 m2), während im Obergeschoß der Einbau einer Wohnung anstatt des bestehenden, nicht genutzten Lagerraumes (im Gesamtausmaß einer Wohnnutzfläche von 70,44 m2 und einer Terrasse über dem Carport) und geringfügige Erweiterungen nach Süden und Osten hin vorgesehen sind. In einem Dachgeschoß ist eine Aufstockung eines Teiles des Bestandes (im nördlichen Bereich des Gebäudes) für ein Kinderzimmer von 12,40 m2 und einen Wirtschaftsraum vom 21,80 m2 geplant. Weiters wurde um eine Ausnahme für die "Unterschreitung der Mindestabstände (lt. Bestand)" angesucht.

Dem Bauansuchen war eine Zustimmung der Grundeigentümer des westlich unmittelbar angrenzenden Grundstückes Nr. 2036/1, KG. S, W und SF zu einer baulichen Maßnahme gemäß § 3 Abs. 2 zweiter Satz Sbg. BaupolizeiG (BauPolG) angeschlossen (datiert mit 7. August 2007).

In der mündlichen Verhandlung am 27. August 2007 erklärten W und SF - wie dies dem Protokoll über diese Verhandlung zu entnehmen ist - keine Einwände gegen die geplanten Umbaumaßnahmen sowie gegen die notwendige Abstandsunterschreitung zu haben, es müsse jedoch der Birnenbaum, der sich direkt hinter der Remise auf ihrem Grundstück befinde, erhalten bleiben. In gleicher Weise erklärte der Grundeigentümer des unmittelbar nordwestlich des Baugrundstückes gelegenen Grundstückes HK jun.

(Grundstück Nr. 2038/2), dass er gegen das geplante Bauvorhaben keine Einwände habe.

Der bautechnische Sachverständige stellte - wie es der Wiedergabe der gutachtlichen Stellungnahme im Rahmen des Protokolles über die mündliche Verhandlung entnommen werden kann - fest, dass der gegenständliche Bauplatz nach dem wirksamen Flächenwidmungsplan der Gemeinde S im "Ländlichen Kerngebiet" liege. Der Abstand zum westseitigen Nachbargrundstück betrage an der nordwestseitigen Gebäudeecke ca. 0 cm, an der südwestseitigen Ecke nur wenige Dezimeter. Das Gebäude sei zur Zeit als Remise mit einem darüber liegenden Dachboden genützt. Die Traufenhöhe solle im südseitigen Bauteil gleich bleiben und im nordseitigen Bauteil erheblich angehoben werden. Im Hinblick auf die bautechnische Beurteilung gemäß § 10 Abs. 4 Sbg. Baupolizeigesetz (BauPolG) führte dieser Sachverständige Folgendes aus:

" Dem Ansuchen um Unterschreitung des Nachbarabstandes wird von Seiten des Sachverständigen nicht empfohlen zuzustimmen. Die Begründung ist wie folgt:

- Die Belichtungs- und Besonnungsverhältnisse wirken

sich auf die nordwestseitige angrenzende Parzelle 2038/2 negativ aus.

- Die Bewirtschaftungsweise der westseitig

angrenzenden Landwirtschaft wird eingeschränkt, da durch den nicht

vorhandenen Abstand Belästigungen betreffend Geruch, Fliegen, etc.

der Bewohner des geplanten Neubaues zu erwarten sind.

- Da der Bauplatz des Antragstellers ausreichend groß

ist, um ein entsprechendes Gebäude ohne Unterschreitung von

Nachbarabständen zu errichten.

- Die vorhandene Bausubstanz keinen wesentlichen Wert

besitzt.

- Die Abänderungsvorschläge des Sachverständigen nicht

aufgenommen wurden.

Insgesamt kann damit nicht bestätigt werden, dass der Vorteil des Ausnahmewerbers grösser ist, als der Nachteil für die benachbarten Grundstücke, Bauten und Anlagen ist. "

Der Bürgermeister der Gemeinde S lehnte das Bauansuchen des Beschwerdeführers vom 7. August 2007 samt den Plänen vom 17. Juli 2007 betreffend die Erteilung der Baubewilligung für den Umbau der bestehenden Remise zu Wohnzwecken auf dem Grundstück Nr. 2038/3, KG. S, mit Bescheid vom 26. September 2007 ab. Er begründete dies damit, dass die Bewilligung für das geplante Bauvorhaben gemäß § 25 Abs. 8 lit. a und b Sbg. Bebauungsgrundlagengesetz (BGG) zu versagen sei. Die genauen Versagungsgründe würden im beiliegenden Gutachten des bautechnischen Amtssachverständigen erläutert.

Der Beschwerdeführer erhob dagegen die Berufung vom 24. Oktober 2007. Er machte geltend, der Bescheid enthalte keine ausreichende Begründung. Es sei daher seine Überprüfung dahingehend, ob das Ermessen im Hinblick auf das Vorliegen eines Ausnahmefalles im Sinne des Gesetzes ausgeübt worden sei, anhand des Bescheides nicht möglich. Das Verfahren sei auch insofern mangelhaft, als der Befund und das Gutachten des bautechnischen Sachverständigen nach Beendigung der Verhandlung erstellt worden seien. Es sei dem Beschwerdeführer dazu kein Parteiengehör gewährt worden. Allein aus diesem Grund hätte der gegenständliche Bescheid nicht erlassen werden dürfen. Hinsichtlich der Unterschreitung der Nachbarabstände sei festzuhalten, dass beide betroffenen Nachbarn dem geplanten Bau vorbehaltlos zugestimmt hätten. Die Nachbarn seien in Kenntnis des geplanten Objektes gewesen und hätten schriftlich ihre Zustimmung erteilt. W und SF hätten in der Verhandlung am 27. August 2007 unmissverständlich dargetan, dass sie keine Einwände gegen die geplanten Umbaumaßnahmen und auch gegen die Abstandsunterschreitung hätten. Dies gelte in gleicher Weise für den Nachbarn HK jun.

Der Standpunkt der Behörde sei unhaltbar. Es handle sich um einen Remisenumbau eines bereits bestehenden Gebäudes, bei dem die Abstände bereits vorgegeben seien. Es handle sich lediglich um eine Widmungsänderung eines bestehenden Gebäudegeschoßes und die Abstände zu den Nachbargrundstücken seien bereits vorgegeben.

Der Sachverständige habe in seinem Gutachten festgehalten, dass sich die Belichtungs- und Besonnungsverhältnisse auf die nordwestseitig angrenzende Parzelle Nr. 2038/2 negativ auswirkten. Der Grundeigentümer dieses Grundstückes HK jun. habe jedoch den Umbau befürwortet, da für ihn der geplante Umbau eine optische und bautechnische Verbesserung darstelle. Er habe in seiner Stellungnahme vom 15. Oktober 2007, die der Berufung beigelegt werde, seine abermalige Zustimmung zum geplanten Bauvorhaben erteilt. Hinsichtlich der vom Sachverständigen angeführten Belästigung durch Geruch, Fliegen etc. sei anzuführen, dass der Beschwerdeführer selbst Landwirt sei und allfällige Geruchsbelästigungen in Kauf nehme. Eine allfällige Beeinträchtigung sei daher nicht gegeben.

Wenn der Sachverständige die Ansicht vertrete, dass der Bauplatz des Beschwerdeführers ausreichend groß sei, um ein entsprechendes Gebäude ohne Unterschreitung der Nachbarabstände zu errichten, sei festzuhalten, dass eine Bebauung der Gartenfläche für das Kriegerdenkmal oder für die Besonnung des Kinderspielplatzes sowie des Wohnhauses der Nachbarn W und SF ein entsprechender Nachteil sei. Die Versagung der Baubewilligung stelle eine unbillige Härte für den Beschwerdeführer dar, zumal die "Schleifung" des bestehenden Gebäudes und die Errichtung eines neuen Gebäudes an einer anderen Stelle mit wesentlich höherem finanziellem Aufwand zu bewerkstelligen wäre, was jedoch unzumutbar sei. Entgegen der Aussage des Sachverständigen nütze der Beschwerdeführer den Bestand derzeit als Garage und stelle das Objekt für ihn einen besonderen Wert dar. Beim gegenständlichen Umbau würden selbstverständlich hochwertige Baustoffe verwendet und das Objekt, wie aus dem Plan ersichtlich, entsprechend ausgeführt, sodass auch für die Nachbarn, die ohnehin dem geplanten Umbau zugestimmt hätten, ein wesentlicher Vorteil gegeben sei, da das Objekt in einer Weise errichtet werde, die insgesamt das Bild verschönere. Die Entscheidung der Behörde sei daher unhaltbar, zumal die Ablehnung der Baubewilligung eine unbillige Härte darstelle.

Die belangte Behörde, die Gemeindevertretung der Gemeinde S, wies die Berufung mit Bescheid vom 18. März 2008 gleichfalls gestützt auf § 25 Abs. 8 lit. a und b BGG ab, da im vorliegenden Fall keine unbillige Härte zur Einhaltung der Mindestabstände vorliege und auf Grund der Grundstücksgröße des Baugrundstückes ein Neubauprojekt unter Einhaltung aller Mindestabstände errichtet werden könnte. Es würde das benachbarte Grundstück Nr. 2036/1 des W und der SF bzw. die Bewirtschaftungsweise ihrer Landwirtschaft auf Grund des nicht vorhandenen bzw. äußerst geringen Nachbarabstandes des geplanten Umbauprojektes erheblich beeinträchtigt werden.

Auf Grund der dagegen erhobenen Vorstellung des Beschwerdeführers vom 7. April 2008 hob die Salzburger Landesregierung mit Bescheid vom 22. April 2008 den angeführten Berufungsbescheid vom 18. März 2008 auf und verwies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Gemeinde zurück. Die Vorstellungsbehörde führte insbesondere aus, dass der Antrag auf ausnahmsweise Unterschreitung des Mindestabstandes mit einer hinreichenden Begründung für eine solche Unterschreitung ergänzt werden müsse. In weiterer Folge habe sich die Berufungsbehörde mit dieser Begründung unter Berücksichtigung aller Voraussetzungen der betreffenden Bestimmung samt Durchführung entsprechender Erhebungen durch einen Sachverständigen inhaltlich fundiert und vollständig auseinanderzusetzen.

Mit Schreiben vom 22. Jänner 2009 urgierte der Beschwerdeführer bei der Gemeinde S eine entsprechende Entscheidung in der Angelegenheit. Der Bescheid der Salzburger Landesregierung sei der Kanzlei seines Rechtsvertreters am 28. April 2008 zugestellt worden.

Mit Eingabe vom 21. April 2009 erhob der Beschwerdeführer einen Devolutionsantrag an das "Land Salzburg", da die Gemeinde S nach Aufhebung des Berufungsbescheides durch die Salzburger Landesregierung bisher nicht in der Angelegenheit entschieden habe.

Die Salzburger Landesregierung leitete diesen Devolutionsantrag an den Verwaltungsgerichtshof weiter (diese Eingabe vom 23. April 2009 wurde zu der später gelöschten hg. Zl. 2009/06/0087 geführt). In der Folge beharrte der Beschwerdeführer auf einer Entscheidung der Salzburger Landesregierung über den angeführten Devolutionsantrag (Schreiben vom 28. Mai 2009).

Die Salzburger Landesregierung teilte dem Vertreter des Beschwerdeführers daraufhin mit Schreiben vom 22. Juli 2009 mit, dass der Devolutionsantrag zurückzuweisen wäre. Es werde ersucht, bekanntzugeben, ob der Beschwerdeführer eine Entscheidung über den Antrag begehre. Der Beschwerdeführer äußerte sich dazu nicht mehr.

Der Beschwerdeführer erhob mit der am 30. Juli 2009 beim Verwaltungsgerichtshof eingelangten Eingabe in der vorliegenden Angelegenheit Säumnisbeschwerde, da die Berufungsbehörde nach Aufhebung ihres Bescheides durch den Vorstellungsbescheid vom 22. April 2008 bisher, also mehr als sechs Monate lang, keine Entscheidung getroffen habe. In einer Ergänzung stellte der Beschwerdeführer den Antrag, der Verwaltungsgerichtshof möge über den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung der Baubewilligung in der Sache selbst erkennen und dem Beschwerdeführer die Bewilligung erteilen.

Der Verwaltungsgerichtshof forderte in der Folge die belangte Behörde mit Schriftsatz vom 10. September 2009, Zl. 2009/06/0161-4 (der belangten Behörde zugestellt am 16. September 2009), auf, gemäß § 36 Abs. 2 VwGG den versäumten Bescheid binnen drei Monaten zu erlassen und eine Abschrift des Bescheides dem Verwaltungsgerichtshof samt Kopie des Nachweises über die Zustellung vorzulegen.

In der Folge holte die belangte Behörde den versäumten Bescheid nicht nach. Es wurden vielmehr die Verwaltungsakten vorgelegt.

Die Gemeinde S teilte dem Verwaltungsgerichtshof mit Schreiben vom 24. Februar 2010 mit, die belangte Behörde habe in ihrer Sitzung vom 23. Februar 2010 in der Bauangelegenheit des Beschwerdeführers folgenden Beschluss gefasst:

"Der Bauwerber wird von der Baubehörde aufgefordert, die Baueinreichung betreffend des Lageplans richtig zu stellen und das Problem Bauplatzgrenze zu lösen. Das Bauvorhaben ist bis zur Richtigstellung ausgesetzt."

Der entsprechende Bescheid werde ausgestellt und dem Beschwerdeführer und der Salzburger Landesregierung übermittelt. Die Entscheidung gründe sich auf die Tatsache, dass die Grundstücksüberschreitung des bestehenden Altbaues aus den Einreichunterlagen nicht ersichtlich gewesen sei und erst durch die spätere Vermessung festgestellt worden sei.

Während des anhängigen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kam es zu folgendem weiteren Schriftverkehr zwischen dem Bürgermeister der Gemeinde S und dem Beschwerdevertreter:

Der Bürgermeister teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. Februar 2010 mit, dass entgegen dem der Einreichung beigelegten Lageplan das Bestandsgebäude mit dem aufgehenden Mauerwerk um 6 cm über die Grundgrenze in das Grundstück Nr. 2036/1, KG. S, von W und SF hineinrage. Auch der Dachvorsprung rage im gesamten westlichen Grenzbereich in das Grundstück dieser Nachbarn hinein. Das Maß der Überschreitung des Dachvorsprunges sei im beiliegenden Plan des Geometers Dipl. Ing. HW aufgenommen und gezeichnet am 11. Dezember 2008, sei aber zahlenmäßig nicht festgelegt. Im ursprünglichen Einreichplan sei eine Überschreitung der Bauplatzgrenze des aufgehenden Mauerwerks nicht ablesbar gewesen. Die von W und SF erteilte Zustimmung basiere daher auf mangelhaften bzw. falschen Planunterlagen. Der Beschwerdeführer werde daher von der Baubehörde aufgefordert, die Baueinreichung im Hinblick auf den Lageplan richtigzustellen und das Problem der Bauplatzgrenze zu lösen. Das Bauvorhaben sei bis zur Richtigstellung ausgesetzt. Ein entsprechender Bescheid sei in Ausarbeitung.

Aus dem beiliegenden Plan des Geometers Dipl. Ing. HW ergibt sich, dass der nordwestliche Eckpunkt des Gebäudes, der sich mit dem "Grenzpunkt" 12877 deckt, unmittelbar auf der Grundgrenze gelegen ist und die sich an der Westfront befindliche Dachtraufe des Bauvorhabens bis maximal 6 cm über die Grundgrenze des Nachbargrundstückes Nr. 2036/1 ragt.

Mit Schreiben des Beschwerdeführers vom 2. März 2010 an die Gemeinde wurde der Verwunderung Ausdruck verliehen, dass nunmehr eine neue Baueinreichung gefordert werde. Die Nachbarn F hätten der Mindestabstandsunterschreitung bereits schriftlich zugestimmt, es handle sich nicht um einen Neubau, sondern lediglich um einen Umbau eines bereits bestehenden Gebäudes, das seit ca. 50 bis 60 Jahren bestehe. Die Abstände seien bereits vorgegeben. Weder die Nachbarn noch der Beschwerdeführer hätten eine Vermessung der Bauplatzgrenze in Auftrag gegeben, sondern diese sei von der Gemeinde S veranlasst worden, obwohl hiefür keine wie immer geartete Notwendigkeit bestanden habe und keinerlei Zustimmungserklärung seitens des Beschwerdeführers als Grundeigentümer vorliege. Es handle sich im vorliegenden Fall lediglich um einen Umbau und es erfolge keine Überschreitung der Grundgrenze durch den Umbau.

Die Gemeinde S legte mit Schreiben vom 17. März 2010 an den Beschwerdeführer dar, dass aus den Einreichunterlagen die Überschreitung der Grundstücksgrenze von 6,0 cm durch das Bestandsobjekt (Remise) nicht ersichtlich gewesen sei. Aus diesem Grund sei eine Vermessung des Objektes durch die Gemeinde S in Auftrag gegeben worden.

Mit Schriftsatz vom 6. April 2010 legte der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgerichtshof ein Privatgutachten von Dipl. Ing. HW vom 1. April 2010 vor, in dem der Sachverständige zu dem Ergebnis kommt, dass die Grenze in der Feldskizze Nr. 4432-62/1 der Agrarbehörde Salzburg, Operat Zusammenlegung S, auf die sich die Darstellung in der digitalen Katastermappe gründe, den Grenzverlauf zwischen den beiden Grundparzellen unrichtig darstelle. Weitere Hinweise für die unrichtige Darstellung dieses Grenzverlaufes ergäben sich aus einer näher angeführten Teilungsurkunde, dem Koordinatenverzeichnis der Grundzusammenlegung, die den Punkt 12877 als Kulturpunkt ausweise, und die Flächenberechnung der Grundparzelle des Beschwerdeführers. Wenn der Grenzverlauf über den Grenzpunkt 12877 verlaufe, ergebe sich eine Flächendifferenz von 7 m2 gegenüber dem Änderungsausweis einer näher angeführten Teilungsurkunde vom 30. Jänner 1984. Der Sachverständige ging daher davon aus, dass die Grundgrenze zwischen diesen beiden Grundparzellen vom Grenzpunkt 13035 über den Grenzpunkt 13030 und den Grenzpunkt 14739 verlaufe (und nicht durch den Punkt 12877, dem nordwestlichen Eckpunkt des verfahrensgegenständlichen Remisengebäudes).

Die Gemeinde S legte in der Folge (am 30. März 2011) einen Bescheid der belangten Behörde vom 10. März 2010, Zl. EAP 131-9/1- 2010 Kl.Hu, vor, nach dem das Bauverfahren bis zur Richtigstellung des Lageplanes gemäß § 38 AVG ausgesetzt werde. Dazu wurde dem Verwaltungsgerichtshof ein Rückschein zur Geschäftszahl "Klam/HU/GEMS/F/RO/6SB" mit der Übernahmebestätigung eines Arbeitnehmers der Kanzlei des Vertreters des Beschwerdeführers vom 19. März 2010 vorgelegt.

Der Verwaltungsgerichtshof ersuchte den Beschwerdevertreter mit Erledigung vom 31. März 2011, Zl. 2009/06/0161-19, dazu Stellung zu nehmen, ob ihm dieser Aussetzungsbescheid zugestellt worden sei. Weiters wurde der Beschwerdeführer in diesem Schreiben im Sinne des angeführten aufhebenden Vorstellungsbescheides vom 22. April 2008 aufgefordert, in der gestellten Frist eine Begründung des mit dem Bauansuchen implizit mit gestellten Antrages auf Genehmigung der Abstandsunterschreitung gemäß § 25 Abs. 8 BGG (insbesondere in Bezug auf den Zubau eines zweiten Obergeschoßes) nach zu bringen.

Mit Schriftsatz vom 18. April 2011 nahm der Beschwerdevertreter zu der ersten Frage in der Weise Stellung, dass ihm ein Bescheid der belangten Behörde vom 10. März 2010 über die Aussetzung des verfahrensgegenständlichen Bauverfahrens nie zugestellt worden sei. Der von der Gemeinde vorgelegte Rückschein betreffe offensichtlich das ihm zugestellte Schreiben der Gemeinde S vom 17. März 2010. Dieses vom Beschwerdeführer vorgelegte Schreiben weise die angeführte Geschäftszahl aus. Es habe den Beschwerdevertreter gewundert, dass ein "einfaches" Schreiben der Gemeinde mit RSb-Brief zugestellt werde. Eine Aussetzung des Verfahrens sei von der Gemeinde S lediglich mit dem Schreiben vom 26. Februar 2010 angekündigt worden. Des Weiteren führte der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der geforderten Begründung im Lichte des § 25 Abs. 8 BGG Folgendes aus:

"Tatsächlich handelt es sich um ein bestehendes Gebäude und werden die 'Außenmauern' nicht verändert, sodass der Abstand auf jeden Fall gleich bleibt.

Der Altbau besteht seit ca 60 Jahren und wäre daher eine allfällige Inanspruchnahme fremden Grundes - welche ausdrücklich bestritten wird - bereits im guten Glauben ersessen.

Der von der Gemeinde getätigte Alternativvorschlag zur Errichtung eines Neubaus wäre mit erheblichen, nicht wieder gutzumachenden finanziellen Aufwendungen für den Bauwerber und Beschwerdeführer verbunden und steht in keinem wie immer gearteten Verhältnis.

Das benachbarte Grundstück wird durch die Bauführung nicht erheblich beeinträchtigt, insbesondere auch nicht die Bebaubarkeit bzw das gewährleistete und erforderliche Tageslicht ginge nicht verloren und ist der Nachbar, der sich offensichtlich beschwert erachtet und der bereits die Zustimmung zum Bau erteilt hat, nicht beeinträchtigt.

Vielmehr wäre der Nachbar durch die Errichtung eines Neubaus beeinträchtigt.

Insgesamt erscheint der Vorteil des Beschwerdeführers größer als der Nachteil für die benachbarten Grundstücke, Bauten und Anlagen und würde für den Beschwerdeführer die Versagung eine unbillige Härte darstellen.

Es sind sämtliche Voraussetzungen gegeben und entspricht der geplante Bau auch dem Ortsbild und ist im örtlichen Siedlungsgebiet gelegen."

Der Verwaltungsgerichtshof hat in der Folge das Vermessungsgutachten von Dipl. Ing. HW vom 1. April 2010 der Gemeinde S bzw. den von der Vermessung betroffenen westlichen Nachbarn des Beschwerdeführers W und SF zur Kenntnis- und Stellungnahme übermittelt. Es wurden Stellungnahmen dazu erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zur Zulässigkeit der Säumnisbeschwerde:

Gemäß § 27 Abs. 1 VwGG kann Beschwerde wegen Verletzung der Entscheidungspflicht (Säumnisbeschwerde) nach Art. 132 B-VG erst erhoben werden, wenn die oberste Behörde, die im Verwaltungsverfahren, sei es im administrativen Instanzenzug, sei es im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht, oder der unabhängige Verwaltungssenat, der nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges, sei es durch Berufung oder im Wege eines Antrages auf Übergang der Entscheidungspflicht, angerufen werden konnte, von einer Partei angerufen worden ist und nicht binnen sechs Monaten, wenn aber das das einzelne Gebiet der Verwaltung regelnde Gesetz für den Übergang der Entscheidungspflicht eine kürzere oder längere Frist vorsieht, nicht binnen dieser in der Sache entschieden hat. Die Frist läuft von dem Tag, an dem der Antrag auf Sachentscheidung bei der Stelle eingelangt ist, bei der er einzubringen war.

Zunächst ist festzustellen, dass die belangte Behörde, die Gemeindevertretung der Gemeinde S, in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches - wie im vorliegenden Fall - oberste Behörde im Sinne der angeführten Bestimmung des VwGG ist, die im Wege des administrativen Instanzenzuges angerufen werden konnte (vgl. die hg. Beschlüsse vom 17. Juni 2003, Zl. 2003/05/0010, zur Nö BauO, und vom 18. Juni 2003, Zl. 2003/06/0030, zur TBO, und das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 14. Dezember 1992, VfSlg. Nr. 13.304). Gemäß § 18 Abs. 1 Salzburger Gemeindeordnung (GdO 1994), LGBl. Nr. 107/1994 i.d.F. LGBl. Nr. 12/2004, führt der Gemeinderat die Bezeichnung "Gemeindevertretung". Gemäß § 80 Abs. 1 GdO 1994 kann die Partei eines Verwaltungsverfahrens, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, gegen Bescheide eines Gemeindeorgans an die Gemeindevertretung Berufung erheben, und zwar u.a. gegen Bescheide des Bürgermeisters in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches der Gemeinde, ausgenommen Gemeindeabgabenangelegenheiten. Gegen die Entscheidung der Gemeindevertretung kann kein ordentliches Rechtsmittel erhoben werden. Gemäß § 22 Abs. 4 BauPolG richtet sich der Rechtszug, soweit ein Organ der Gemeinde im eigenen Wirkungsbereich Baubehörde erster Instanz ist, nach den gemeindeorganisationsrechtlichen Vorschriften.

Weiters ist zu klären, ob für die belangte Behörde im Hinblick auf die verfahrensgegenständliche Berufung des Beschwerdeführers vom 24. Oktober 2007 gegen den erstinstanzlichen Bescheid vom 26. September 2007 nach wie vor eine Entscheidungspflicht gemäß § 73 Abs. 1 AVG besteht. Mit der Zustellung des aufhebenden Bescheides der Salzburger Landesregierung vom 22. April 2008 am 28. April 2008 hat die Verpflichtung der belangten Behörde, über die verfahrensgegenständliche Berufung zu entscheiden, neuerlich zu laufen begonnen. Der angeführte Devolutionsantrag an die Sbg Landesregierung in der vorliegenden Angelegenheit ist als unzulässig zu qualifizieren, er hatte daher keinen Einfluss auf die Zuständigkeit der belangten Behörde über die verfahrensgegenständliche Berufung zu entscheiden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 2006, Zl. 2006/05/0038; vgl. auch Hengstschläger - Leeb , AVG § 73 Rz 118).

Weiters stellt sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Frage, ob während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens der von der belangten Behörde ins Treffen geführte Aussetzungsbescheid erlassen wurde. Die Erlassung eines Aussetzungsbescheides hätte nämlich die Folge, dass für die Dauer der Aussetzung des Verfahrens keine Entscheidungspflicht der belangten Behörde bestünde. Eine solche Wirkung kommt aber nur einem erlassenen Aussetzungsbescheid zu, nicht aber, wenn die Behörde ein Verwaltungsverfahren formlos aussetzt (vgl. die hg. Beschlüsse vom 23. April 1993, Zl. 92/17/0170, vom 19. Dezember 1994, Zl. 94/10/0119, vom 25. Mai 2005, Zl. 2004/17/0179, und vom 21. September 2007, Zl. 2007/05/0145; siehe weiters Hengstschläger - Leeb , AVG § 38 Rz 54).

Im vorliegenden Verfahren ist davon auszugehen, dass der angeführte Aussetzungsbescheid der belangten Behörde dem Beschwerdevertreter im Verwaltungsverfahren nicht zugestellt wurde. Der von der belangten Behörde vorgelegte Zustellnachweis enthält nicht die Geschäftszahl des vorgelegten Aussetzungsbescheides. Der Beschwerdevertreter hat im Übrigen glaubhaft dargetan, dass dieser Bescheid nicht an ihn ergangen ist und der vorgelegte Rückschein der Gemeinde S zu einem anderen Schreiben der Gemeinde gehört.

Die Entscheidungspflicht der belangten Behörde in Bezug auf die verfahrensgegenständliche Berufung ist daher seit dem 28. April 2008 unverändert gegeben.

Damit ist aber auch die in § 27 Abs. 1 VwGG normierte sechsmonatige Frist zur Entscheidung in der vorliegenden Berufungsangelegenheit längst abgelaufen.

Die vorliegende Säumnisbeschwerde ist daher zulässig.

Im vorliegenden Verwaltungsverfahren haben die ordnungsgemäß geladenen Nachbarn SF und HK jun mangels Erhebung von Einwendungen gemäß § 42 Abs. 1 und Abs. 2 AVG ihre Parteistellung im Verfahren verloren, während WF (mangels ordnungsgemäßer Zustellung der Ladung) seine Parteistellung im Verfahren beibehalten hat.

In der vorliegenden Angelegenheit ist das Sbg. BaupolizeiG, LGBl. Nr. 40/1997 (Wiederverlautbarung) in der Fassung LGBl. Nr. 20/2010 (BauPolG), anzuwenden.

Gemäß § 1 BauPolG gilt als Bau im Sinn dieses Gesetzes ein überdachtes oder überdecktes Bauwerk, das von Menschen betreten werden kann und wenigstens einen Raum zum Aufenthalt von Menschen oder zur Unterbringung von Sachen umfasst; als Bauwerk ist hiebei eine bauliche Anlage anzusehen, die bei ordnungsgemäßer Errichtung mit dem Boden verbunden ist und zu deren Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind; das Vorliegen von Seitenwänden ist für einen Bau nicht wesentlich.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1, 3 und 5 BauPolG bedürfen, soweit sich aus den Abs. 2 und 3 nicht anderes ergibt (hier nicht der Fall), folgende Maßnahmen einer Bewilligung der Baubehörde:

"1. die Errichtung von oberirdischen und unterirdischen Bauten einschließlich der Zu- und Aufbauten;