VwGH vom 21.02.2012, 2011/11/0211

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des K M in W, vertreten durch Mag. Franz Podovsovnik, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Habsburgergasse 6-8/18, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 10. Oktober 2011, Zl. UVS-04/G/51/2110/2011-4, betreffend Übertretung des Tabakgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (UVS) vom 10. Oktober 2011 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der M. GmbH zu verantworten, dass diese als Inhaberin des Gastronomiebetriebs P. in einem näher bezeichneten Einkaufszentrum (EKZ) in Wien in einem näher bestimmten Zeitraum insofern gegen die Obliegenheiten zur Umsetzung des Nichtraucherschutzes gemäß § 13c des Tabakgesetzes verstoßen habe, als in den im EKZ gelegenen Verabreichungsräumen in einem durch Glaswände abgetrennten, aber nach oben offenen Bereich den Gästen das Rauchen gestattet worden sei, wobei zu näher umschriebenen Zeiten im Jahr 2010 Gäste im Lokal geraucht hätten. Der Beschwerdeführer habe dadurch gegen § 13c Abs. 1 Z. 2 iVm. Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes verstoßen. Über ihn wurde gemäß § 14 Abs. 4 zweiter Strafsatz des Tabakgesetzes eine Geldstrafe in Höhe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 11 Tage und 4 Stunden) verhängt. Der Kostenbeitrag gemäß § 64 Abs. 2 VStG wurde mit EUR 200,-- bestimmt.

Begründend führte der UVS aus, der Beschwerdeführer sei Geschäftsführer der M. GmbH, die in einem EKZ in Wien einen Gastronomiebetrieb betreibe. Innerhalb der gastronomisch genützten Fläche des EKZ sei ein Raucherbereich mit etwa 3,5 m hohen Glaswänden und Schiebewänden vom restlichen Lokalbereich abgetrennt, wobei aus bautechnischen Gründen eine Decke im Raucherbereich nicht habe errichtet werden können. Im genannten Zeitraum sei das Lokal in der Form betrieben worden, dass im abgetrennten Teil das Rauchen gestattet gewesen und dort auch zu den angeführten Zeiten geraucht worden sei. Das Lokal befinde sich zur Gänze im Bereich eines EKZ, welches als öffentlicher Ort iSd.

§ 13 Abs. 1 des Tabakgesetzes anzusehen sei. Im Bereich eines EKZ würden die Nichtraucherschutzbestimmungen des § 13 Abs. 1 leg.cit. auch für gastronomisch genützte Bereiche, die nicht vollständig vom EKZ abgetrennt sind, gelten (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209). Der als Raucherbereich eingerichtete Bereich könne nicht als "Raum" iSd. Tabakgesetzes angesehen werden, weil nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur Örtlichkeiten, die allseitig von der Decke bis zum Boden von festen Wänden umschlossen sind, dem Raumbegriff der §§ 13 und 13a leg.cit. entsprächen (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 15. Juli 2011, Zl. 2011/11/0059). Der Beschwerdeführer habe demnach den objektiven Tatbestand der angelasteten Übertretung erfüllt.

Dem Beschwerdeführer hätte es bei Aufwendung der in einem Unternehmen zumutbaren und ihm auch möglichen Sorgfalt klar sein müssen, dass auch durch die gesetzten baulichen Maßnahmen die Voraussetzungen des Tabakgesetzes für die Errichtung eines Raucherraumes nicht vorliegen. Da er sich auf eine - durchaus mit seinen geschäftlichen Interessen einhergehende - Interpretation der einschlägigen Bestimmungen verlassen habe, ohne bei den zuständigen Behörden Erkundigungen einzuholen, könne auch der Rechtsirrtum, in dem er sich befunden habe, mangelndes Verschulden nicht indizieren.

Das Ausmaß des Verschuldens habe im Hinblick darauf, dass es dem Beschwerdeführer bei Aufwendung der möglichen und zumutbaren Sorgfalt ohne Weiteres möglich gewesen wäre, die Voraussetzungen für die Einrichtung eines Raucherbereiches nicht nur mit den Zuständigen des EKZ, sondern auch mit den Vertretern der zuständigen Behörden zu erörtern, ungeachtet des Rechtsirrtums nicht als bloß geringfügig angesehen werden können. Als erschwerend seien neben der den Strafsatz bestimmenden Vorstrafe wegen Verletzung des Nichtraucherschutzes zwei weitere, im Tatzeitraum bereits rechtskräftige einschlägige Vorstrafen zu werten. Milderungsgründe seien dagegen nicht hervorgekommen. Im Hinblick auf das Einkommen des Beschwerdeführers sei die Geldstrafe schuld- und tatangemessen neu festzusetzen gewesen, wobei einerseits der längere Zeitraum des Verstoßes zu berücksichtigen gewesen sei, andererseits aber der Umstand, dass der Beschwerdeführer zumindest bemüht gewesen sei, Beeinträchtigungen durch seine rauchenden Gäste hintanzuhalten und nicht unbedeutende Investitionen getätigt habe. Gegen eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe sprächen jedoch auch spezialpräventive Überlegungen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor, verzichtete auf die Erstattung einer Gegenschrift, beantragt aber die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1. Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Tabakgesetzes lauten (auszugsweise):

"Nichtraucherschutz in Räumen öffentlicher Orte

§ 13. (1) Unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der Regelung des § 12 gilt, soweit Abs. 2 und § 13a nicht anderes bestimmen, Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte.

(2) Als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 können in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

(3) Die Ausnahme des Abs. 2 gilt nicht für schulische oder andere Einrichtungen, in denen Kinder oder Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden.

(4) Abs. 1 gilt nicht für Tabaktrafiken.

…

Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz

§ 13c. (1) Die Inhaber von

…

2. Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13,

…

(2) Jeder Inhaber gemäß Abs. 1 hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

…

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

…

Strafbestimmungen

§ 14.

…

(4) Wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10 000 Euro zu bestrafen.

…"

2. Die Beschwerde ist unbegründet.

2.1. Unbestritten bleiben in der Beschwerde die Feststellungen der belangten Behörde zur Art der Abtrennung des Raucherbereichs im gegenständlichen Lokal in einem EKZ. Insbesondere ist unstrittig davon auszugehen, dass der Raucherbereich gegenüber der Mall des EKZ insofern nicht räumlich abgetrennt ist, als er keine Decke aufweist.

2.2. Von daher ist die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, es lägen dieselben Umstände wie im bereits erwähnten hg. Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209, vor, nämlich ein fehlender räumlicher Abschluss zur Mall des EKZ, nicht als rechtswidrig zu erkennen. Auf die nähere Begründung dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

Soweit die Beschwerde vorbringt, die seitlichen Glaswände des Raucherbereichs verbunden mit der leistungsstarken Absaugvorrichtung, die es ausschließe, dass Tabakrauch aus dem Raucherbereich in den übrigen Teil des EKZ gelangen könne, verlangten nach einer rechtlichen Beurteilung dahin, dass "die im gegenständlichen Lokal vorhandene Lösung einem dreidimensional eingegrenzten Raum jedenfalls gleichzuhalten" sei, setzt sie sich in Widerspruch zur hg. Judikatur (vgl. zuletzt das hg. Erkenntnis vom 11. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198 mwN., auf dessen nähere Begründung ebenfalls gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird).

2.3. Dass die belangte Behörde den Beschwerdeführer der ihm angelasteten Übertretung schuldig erkannte, ist demnach nicht als rechtswidrig zu erkennen.

2.4. Gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe, die gegenüber der von der Erstbehörde verhängten erheblich reduziert wurde, bringt die Beschwerde konkret nichts vor. Da die Feststellungen der belangten Behörde zum Vorliegen einschlägiger Vorstrafen unbestritten bleiben, ist auch insofern keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu erkennen.

2.5. Die Beschwerde war aus diesen Erwägungen zur Gänze gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG iVm. der VwGH -Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 21. Februar 2012