VwGH vom 20.02.2013, 2011/11/0097

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zöchling, über die Beschwerde des R W in K, vertreten durch Eisenberger Herzog Rechtsanwalts GmbH in 8010 Graz, Hilmgasse 10, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 14. März 2011, Zl. UVS 30.11-7/2010-27, betreffend Übertretungen des Tabakgesetzes (weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark (UVS) vom 14. März 2011 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als verwaltungsstrafrechtlich Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG der K. AG - diese sei Betreiberin des W Einkaufszentrums (im Folgenden: EKZ) in B. - zu verantworten, dass diese als Inhaberin des Mallbereichs im EKZ insofern nicht für die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes (TabakG) gesorgt habe, als am 30. Jänner 2009 gegen 9:00 Uhr und am 11. März 2009, zwischen 13:45 und 14:15 Uhr nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass im Cafe P. im Erdgeschoß des EKZ "den Mallbereich betreffend nicht geraucht wird, da im dortigen Mallbereich auf den Tischen Aschenbecher standen". Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß §§ 13 Abs. 1, 13c Abs. 1 Z. 2, 13c Abs. 2 Z. 3 und 14 Abs. 4 TabakG begangen. Über ihn wurden gemäß § 14 Abs. 4 TabakG zwei Geldstrafen von jeweils EUR 150,-- (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils eine halbe Stunde) verhängt. Unter einem wurde der Beschwerdeführer zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Berufungsverfahrens von EUR 60,-- verpflichtet.

Begründend führte der UVS aus, im Jahr 2004 sei zwischen der K. AG als Bestandgeber und den Betreibern des Cafe P. als Bestandnehmer ein Bestandvertrag über das im Erdgeschoß des EKZ gelegene Lokal geschlossen worden. Den Bestandnehmern sei es laut Vertrag untersagt, außerhalb des Bestandgegenstandes gelegene Bereiche des EKZ in Anspruch zu nehmen. Das Cafe sei auf zwei Seiten zum Mallbereich des EKZ hin offen, optisch abgetrennt sei das Geschäftslokal vom Mallbereich durch unterschiedliche Fußbodenbeläge. Bereits seit der Eröffnung des Cafes im Jahr 2005 sei den Betreibern gegen jederzeitigen Widerruf das Recht eingeräumt worden, Tische und Sessel im Mallbereich aufzustellen und damit das Geschäftslokal in den Mallbereich zu erweitern; eine Vereinbarung über das exakte Ausmaß der Benutzung des Mallbereichs sei jedoch nicht getroffen worden. Am 30. Jänner 2009 sei zur im Spruch angegebenen Zeit im Inneren des Cafe P. geraucht worden. Überdies seien auf allen Tischen, mithin auch jenen im Mallbereich, Aschenbecher aufgestellt gewesen. Am 11. März 2009 habe in dem im Spruch angegebenen Zeitraum beobachtet werden können, dass auf sämtlichen Tischen, auch auf denen im Mallbereich, Aschenbecher gestanden seien; zu diesem Zeitpunkt sei jedoch nicht geraucht worden.

Der Inhaber des Cafe P. sei wegen eines Verstoßes gegen § 14 Abs. 4 iVm. § 13c Abs. 2 Z. 3 TabakG bestraft worden, weil am 30. Jänner 2009 gegen 9:00 Uhr in seinem Cafe geraucht worden sei und sich "auf den dortigen Tischen" Aschenbecher befunden hätten.

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, für die Einhaltung des Nichtraucherschutzes im Inneren des Cafe P. sei der Bestandnehmer verantwortlich gewesen. Anders verhalte es sich mit dem vor dem Cafe P. gelegenen Mallbereich, auf dem der Inhaber des Cafe P. eine Reihe Tische und Sessel aufgestellt gehabt habe. In diesem Bereich liege die Verantwortung für die Einhaltung des Rauchverbots bei der K. AG und letztendlich beim Beschwerdeführer als verantwortlich Beauftragtem. Da an den beiden genannten Tagen auf den Tischen im Mallbereich, die in den Verantwortungsbereich der K. AG gefallen seien, Aschenbecher aufgestellt gewesen seien und damit an diesen Tischen nicht dafür gesorgt worden sei, dass nicht geraucht werde, sei der objektive Tatbestand erwiesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt. Der Beschwerdeführer replizierte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass das Cafe P. im Tatzeitraum in offener Verbindung zur Mall des EKZ stand. Wie sich aus der Tatumschreibung des angefochtenen Bescheides ergibt, wird dem Beschwerdeführer als strafrechtlichem Verantwortlichen der K. AG ausschließlich angelastet, dass diese als Inhaberin eines Raumes eines öffentlichen Ortes in einem Bereich des EKZ, der nicht zum Cafe P., sondern zum offenen Mallbereich gehört, nicht für das Einhalten des Rauchverbotes gesorgt hätte.

1.2. Zunächst ist festzuhalten, dass die belangte Behörde die Tatörtlichkeit zutreffend unter das in § 13 Abs. 1 TabakG normierte Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte subsumiert hat.

2. Dennoch ist die Beschwerde begründet.

2.1.1. Der Beschwerdeführer bringt unter anderem vor, dass im angefochtenen Bescheid nicht festgestellt sei, dass an den Tischen im Mallbereich zur Tatzeit tatsächlich geraucht wurde.

2.1.2. Im vorliegenden Beschwerdefall ist die belangte Behörde sowohl nach der Tatumschreibung des Straferkenntnisses als auch in der Begründung des angefochtenen Bescheides davon ausgegangen, es reiche für die Übertretung des § 13c Abs. 2 Z. 3 TabakG aus, dass zum angenommenen Tatzeitpunkt Aschenbecher aufgestellt gewesen seien. Konkrete Feststellungen dahin, dass an den in Rede stehenden Tischen zu den Tatzeiten tatsächlich geraucht wurde, finden sich im angefochtenen Bescheid nicht.

2.1.3. Gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 TabakG hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 (somit auch der Inhaber eines Raumes eines öffentlichen Ortes) insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. zum Tragen kommt, "nicht geraucht wird". Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20. März 2012, Zl. 2011/11/0215, auf dessen Entscheidungsgründe (Punkt 2.) - insbesondere auch dazu, dass sich aus dem hg. Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209, nichts anderes ergibt - gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ausführte, setzt die Erfüllung des § 13c Abs. 2 Z. 3 TabakG zum einen voraus, dass entgegen dem Rauchverbot geraucht wurde, und zum anderen, dass der Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 TabakG keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbotes getragen hat. Eine Übertretung des § 13c Abs. 2 Z. 3 TabakG setzt daher voraus, dass tatsächlich geraucht wurde (vgl. in diesem Sinne auch das hg. Erkenntnis vom 26. Juni 2012, Zl. 2011/11/0030).

2.2. Da die belangte Behörde im Beschwerdefall somit von unzutreffenden Voraussetzungen für das strafbare Verhalten gemäß § 13c Abs. 2 Z. 3 TabakG ausgegangen ist, war der angefochtene Bescheid schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 20. Februar 2013