VwGH vom 28.08.2014, 2013/21/0218

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Dobner, über die Beschwerde des E K in W, vertreten durch Mag. Sonja Scheed, Rechtsanwältin in 1220 Wien, Brachelligasse 16, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien, Büro II. Instanz, vom 4. September 2013, Zl. E1/252.660/2013, betreffend Zurückweisung eines Antrags nach § 46a Fremdenpolizeigesetz 2005, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 22. Oktober 2012 erließ der Unabhängige Verwaltungssenat Wien gegen den Beschwerdeführer - einen türkischen Staatsangehörigen, der in Österreich ua. wegen des Verbrechens des schweren Raubes verurteilt worden war - zuletzt eine Rückkehrentscheidung samt fünfjährigem Einreiseverbot. Der Beschwerdeführer stellte hierauf im Dezember 2012, gestützt auf § 46a Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), den Antrag auf Duldung seines Aufenthalts. Dazu führte er aus, sich in einem Substitutionsprogramm zu befinden. Für seine gesundheitliche Wiedergenesung sei es unverzichtbar, dieses Programm fortzusetzen, was jedoch in der Türkei - so der Beschwerdeführer in einer ergänzenden Stellungnahme - nicht möglich sei.

Mit im Instanzenzug ergangenem Bescheid vom 4. September 2013 wies die Landespolizeidirektion Wien, Büro II. Instanz, (die belangte Behörde) den Antrag des Beschwerdeführers "gemäß § 46a Abs. 1 und 1a" FPG als unzulässig zurück. Ihm komme hinsichtlich der begehrten Feststellung der Duldung keine Antragsmöglichkeit zu.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage seitens der belangten Behörde erwogen:

1. Vorauszuschicken ist, dass gemäß dem letzten Satz des § 79 Abs. 11 VwGG idF BGBl. I Nr. 122/2013 in den mit Ablauf des 31. Dezember beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdesachen - soweit (wie für den vorliegenden "Altfall") durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist - die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind. Weiters ist vorweg darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Basis der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung (im September 2013) zu überprüfen hat.

2.1. § 46a FPG ordnete (in der im September 2013 geltenden Fassung des FrÄG 2011) an:

"Duldung

§ 46a. (1) Der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet ist geduldet, solange deren Abschiebung gemäß

(1a) Darüber hinaus ist der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet geduldet, wenn die Behörde von Amts wegen feststellt, dass die Abschiebung des Betroffenen aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich ist, es sei denn, dass nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 eine Zuständigkeit des anderen Staates weiterhin besteht oder dieser die Zuständigkeit weiterhin oder neuerlich anerkennt. Diese Duldung kann von der Behörde mit Auflagen verbunden werden, sie endet jedenfalls mit Wegfall der Hinderungsgründe. Die festgesetzten Auflagen sind dem Fremden von der Behörde mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs. 2 AVG) mitzuteilen.

§ 56 gilt sinngemäß.

(1b) Vom Fremden zu vertretende Gründe liegen jedenfalls vor, wenn er

(2) Die Behörde hat Fremden, deren Aufenthalt im Bundesgebiet geduldet ist, eine Karte für Geduldete auszustellen. Die Karte dient dem Nachweis der Identität des Fremden im Verfahren nach diesem Bundesgesetz oder nach Abschluss eines Verfahrens nach dem AsylG 2005 und hat insbesondere die Bezeichnungen 'Republik Österreich' und 'Karte für Geduldete', weiters Namen, Geschlecht, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit, Lichtbild und Unterschrift des Geduldeten sowie die Bezeichnung der Behörde, Datum der Ausstellung und Namen des Genehmigenden zu enthalten. Die nähere Gestaltung der Karte legt der Bundesminister für Inneres durch Verordnung fest.

(3) Die Karte für Geduldete gilt ein Jahr und wird im Falle des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen nach Abs. 1 über Antrag des Fremden für jeweils ein weiteres Jahr verlängert. Die Gültigkeit der Karte für Geduldete gemäß Abs. 1a endet mit dem Ende der Duldung. Die Karte ist zu entziehen, wenn

2.2. Die in § 46a Abs. 1 Z 1 FPG angesprochenen §§ 50 und 51 FPG lauteten (in der hier noch heranzuziehenden Fassung des FrÄG 2009 (§ 50) bzw. in der Fassung des FrÄG 2011 (§ 51)) auszugsweise:

"Verbot der Abschiebung, Zurückschiebung und Zurückweisung

§ 50. (1) Die Zurückweisung, die Hinderung an der Einreise, Zurückschiebung oder Abschiebung Fremder in einen Staat ist unzulässig, wenn dadurch Art. 2 oder 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), BGBl. Nr. 210/1958, oder das Protokoll Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre.

...

Feststellung der Unzulässigkeit der Abschiebung in einen

bestimmten Staat

§ 51. (1) Während eines Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbots, worüber der Fremde zu verständigen ist, ist auf Antrag des Fremden festzustellen, ob die Abschiebung in einen von ihm bezeichneten Staat, der nicht sein Herkunftsstaat ist, gemäß § 50 unzulässig ist.

(2) Bezieht sich ein Antrag gemäß Abs. 1 auf den Herkunftsstaat des Fremden, gilt dieser Antrag als Antrag auf internationalen Schutz. Diesfalls ist gemäß den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 vorzugehen.

..."

2.3. Die §§ 8 und 9 AsylG 2005, auf deren Absätze 3a bzw. 2 sich § 46a Abs. 1 Z 2 FPG bezieht, hatten bzw. haben (beide in der - für § 9 AsylG 2005 noch aktuellen - Fassung des FrÄG 2009) - auszugsweise - folgenden Wortlaut:

"Status des subsidiär Schutzberechtigten

§ 8. (1) Der Status des subsidiär Schutzberechtigten ist einem Fremden zuzuerkennen,

1. der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, wenn dieser in Bezug auf die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten abgewiesen wird oder

(2) Die Entscheidung über die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nach Abs. 1 ist mit der abweisenden Entscheidung nach § 3 oder der Aberkennung des Status des Asylberechtigten nach § 7 zu verbinden.

(3) Anträge auf internationalen Schutz sind bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten abzuweisen, wenn eine innerstaatliche Fluchtalternative (§ 11) offen steht.

(3a) Ist ein Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon mangels einer Voraussetzung gemäß Abs. 1 oder aus den Gründen des Abs. 3 oder 6 abzuweisen, so hat eine Abweisung auch dann zu erfolgen, wenn ein Aberkennungsgrund gemäß § 9 Abs. 2 vorliegt. Diesfalls ist die Abweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. Dies gilt sinngemäß auch für die Feststellung, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuzuerkennen ist.

(4) Einem Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wird, ist von der zuerkennenden Behörde gleichzeitig eine befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter zu erteilen. Die Aufenthaltsberechtigung gilt ein Jahr und wird im Falle des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen über Antrag des Fremden vom Bundesasylamt für jeweils ein weiteres Jahr verlängert. Nach einem Antrag des Fremden besteht die Aufenthaltsberechtigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Verlängerung des Aufenthaltsrechts, wenn der Antrag auf Verlängerung vor Ablauf der Aufenthaltsberechtigung gestellt worden ist.

(5) ...

(6) Kann der Herkunftsstaat des Asylwerbers nicht festgestellt werden, ist der Antrag auf internationalen Schutz bezüglich des Status des subsidiär Schutzberechtigten abzuweisen. Diesfalls ist eine Ausweisung aus dem Bundesgebiet zu verfügen, wenn diese gemäß § 10 Abs. 2 nicht unzulässig ist. § 10 Abs. 3 gilt.

...

Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten

§ 9. (1) Einem Fremden ist der Status eines subsidiär Schutzberechtigten von Amts wegen mit Bescheid abzuerkennen, wenn

1. die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten (§ 8 Abs. 1) nicht oder nicht mehr vorliegen;

2. er den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in einem anderen Staat hat oder

3. er die Staatsangehörigkeit eines anderen Staates erlangt hat und eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen neuen Herkunftsstaat keine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention oder für ihn als Zivilperson keine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.

(2) Ist der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon aus den Gründen des Abs. 1 abzuerkennen, so hat eine Aberkennung auch dann zu erfolgen, wenn

1. einer der in Art. 1 Abschnitt F der Genfer Flüchtlingskonvention genannten Gründe vorliegt;

2. der Fremde eine Gefahr für die Allgemeinheit oder für die Sicherheit der Republik Österreich darstellt oder

3. der Fremde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt worden ist. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB, BGBl. Nr. 60/1974, entspricht.

In diesen Fällen ist die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde.

..."

3.1. § 46a FPG kennt zwei Grundtypen einer Duldung, die einerseits in dessen Abs. 1 und andererseits in dessen Abs. 1a erfasst sind. Die beiden Fälle des § 46a Abs. 1 FPG erfassen Konstellationen, in denen die Abschiebung eines Fremden aus rechtlichen Gründen, insbesondere wegen sonst (drohender) Verletzung von Art. 3 EMRK, unzulässig ist (dazu noch näher unten unter Punkt 4.). § 46a Abs. 1a FPG stellt hingegen darauf ab, dass die Abschiebung des Betroffenen aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich ist.

3.2. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer lediglich eine rechtliche Unzulässigkeit seiner Abschiebung geltend gemacht; eine Abschiebung in die Türkei würde, wie er auch in seiner nunmehrigen Beschwerde klarstellt, mangels dort verfügbarer adäquater Behandlungsmöglichkeiten (gemeint: Fortsetzung des laufenden Substitutionsprogrammes) Art. 3 EMRK widersprechen. Gegenständlich kommt daher von vornherein nur eine Duldung nach § 46a Abs. 1 FPG in Betracht. Eine Duldung nach § 46a Abs. 1a FPG wird dagegen weder ausdrücklich noch der Sache nach angesprochen. Auf diese Art der Duldung bzw. ihre (verfahrensrechtliche) Ausgestaltung in § 46a Abs. 1a FPG - und die dieser gesetzlichen Regelung innewohnenden verfassungsrechtlichen Fragestellungen (vgl. dazu den Prüfungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 23. Juni 2014, B 1353/2012-30, ua.) - ist daher nicht näher einzugehen.

4.1. Die Frage, ob die Abschiebung eines Fremden in seinen Herkunftsstaat - wie hier vom Beschwerdeführer behauptet - zu einer Verletzung von Art. 3 EMRK führen könnte, ist im Rahmen eines Verfahrens auf internationalen Schutz zu klären. Gegebenenfalls ist einem Fremden, wenn (insbesondere) eine Abschiebung in den Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 3 EMRK bedeuten würde - sofern sein Antrag auf internationalen Schutz in Bezug auf die Zuerkennung des Status des Asylberechtigten abgewiesen wird -, nach § 8 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuzuerkennen. Einer Duldung des inländischen Aufenthalts dieses Fremden bedarf es nicht. Er hat gemäß § 8 Abs. 4 AsylG 2005 eine befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter zu erhalten, die ihm nach § 31 Abs. 1 Z 4 FPG einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet verschafft.

Ausnahmsweise hat - so die Regelung des § 8 Abs. 3a AsylG 2005 - ungeachtet dessen, dass die Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 3 EMRK bedeuten würde, die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten zu unterbleiben, und zwar dann, wenn ein Grund für die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nach § 9 Abs. 2 AsylG 2005 vorliegt. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Fremde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt worden ist (Z 3). Diesfalls ist aber die Abweisung in Bezug auf die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten mit der Feststellung zu verbinden, dass (insbesondere) eine Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 3 EMRK bedeuten würde. Hieran knüpft nun § 46a Abs. 1 Z 2 FPG an, der für eine solche Konstellation, in der ein Fremder mangels subsidiären Schutzes auch keine befristete Aufenthaltsberechtigung erhält, mit Eintritt ex lege (siehe dazu die Beschreibung der "geltenden Rechtslage" in den ErläutRV zum FrÄG 2011 (1078 BlgNR 24. GP 27); in Bezug auf § 46a Abs. 1 Z 2 FPG brachte das FrÄG 2011 keine Änderung) den Status eines Geduldeten vorsieht. Damit ist zwar zufolge § 31 Abs. 1a Z 3 FPG kein rechtmäßiger Aufenthalt verbunden, sodass die Duldung in ihrer rechtlichen Qualität hinter die zuvor genannte befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter zurücktritt. Der betroffene Fremde darf aber wegen dieses unrechtmäßigen Aufenthalts im Grunde des § 120 Abs. 5 Z 2 FPG nicht bestraft werden und hat ua. gemäß § 46a Abs. 2 FPG Anspruch auf Ausstellung einer seine Identität dokumentierenden Karte für Geduldete. (Dieselben Konsequenzen hat es, wenn einem Fremden der - bereits einmal zuerkannte - Status eines subsidiär Schutzberechtigten im Hinblick auf § 9 Abs. 2 AsylG 2005 aberkannt wird; das ist der zweite Fall einer Duldung nach § 46a Abs. 1 Z 2 FPG.)

4.2. Geht es hinsichtlich der behaupteten Verletzung von (insbesondere) Art. 3 EMRK nicht um den Herkunftsstaat des Fremden, sondern um einen Drittstaat, in den dieser Fremde abgeschoben werden könnte, so steht dem Fremden der Feststellungsantrag nach § 51 Abs. 1 iVm § 50 FPG zur Verfügung. Gemäß der ausdrücklichen Anordnung des § 51 Abs. 2 FPG gilt ein auf den Herkunftsstaat bezogener Antrag nach § 51 Abs. 1 FPG als Antrag auf internationalen Schutz; diesfalls ist gemäß den Bestimmungen des AsylG 2005 zu verfahren, sodass gegebenenfalls die eben unter Punkt 4.1. dargestellte Vorgangsweise zur Anwendung gelangt. Der von § 46a Abs. 1 Z 1 FPG erfasste Fall (Duldung eines Fremden, dessen Abschiebung gemäß §§ 50 und 51 FPG unzulässig ist) kann daher nur eintreten, wenn ein Abschiebehindernis in Bezug auf einen Drittstaat zur Debatte steht.

5.1. Wie schon unter Punkt 3.2. ausgeführt, hat der Beschwerdeführer seinen Antrag auf Duldung allein damit begründet, dass seine Abschiebung im Grunde des Art. 3 EMRK unzulässig sei. Das hat er auf seinen Herkunftsstaat Türkei bezogen, zumal kein anderer Zielstaat für eine allfällige Abschiebung ersichtlich ist. Die insoweit behauptete rechtliche Unzulässigkeit der Abschiebung in den Herkunftsstaat wäre indes nach dem Vorgesagten im Wege eines Antrags auf internationalen Schutz geltend zu machen gewesen, was allenfalls ex lege zu einer Duldung des Aufenthalts des Beschwerdeführers nach § 46a Abs. 1 Z 2 FPG (erster Fall) hätte führen können. Für einen gesonderten Ausspruch einer Duldung bzw. einen darauf gerichteten Antrag bietet das Gesetz vor dem dargestellten Hintergrund hingegen keine Basis, weshalb die im vorliegenden Fall zu beurteilende Zurückweisung des Antrags des Beschwerdeführers aus dem Dezember 2012 im Ergebnis der Rechtslage entspricht. Die dagegen erhobene Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

5.2. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der ("Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 28. August 2014