VwGH vom 12.10.2010, 2009/05/0289
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Pallitsch und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde des CR in Ulrichsberg, vertreten durch Mag. Wolfgang Lichtenwagner und Mag. Helmuth Laimer, Rechtsanwälte in 4150 Rohrbach, Haslacher Straße 17, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom , Zl. VwSen-210539/9/Ste, betreffend Übertretung der OÖ. Bauordnung 1994 (weitere Partei: Oberösterreichische Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 611,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde K vom wurde dem Beschwerdeführer die Baubewilligung für den Zubau einer Terrasse auf dem Grundstück Nr. 4309, EZ 264, KG K, entsprechend dem bei der mündlichen Bauverhandlung aufgelegenen Bauplan vom erteilt. Laut Bauplan sollte an die Südseite des bestehenden Wohnhauses des Beschwerdeführers ein auf Holzsäulen ruhendes Flachdach angebaut werden, welches als Terrasse bezeichnet ist; im Erdgeschoss ist der darunter liegende Bereich als Durchfahrt eingezeichnet.
In einem Schreiben an die BH Rohrbach vom führte die Nachbarin RG aus, der Beschwerdeführer habe sich nicht an die Baubewilligung gehalten.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde K vom wurde dem Beschwerdeführer die nachträgliche Baubewilligung für den Zubau entsprechend dem Bauplan vom erteilt. In diesem Bauplan weist die Terrasse eine größere Fläche als im ursprünglichen Bauplan vom auf.
Mit Straferkenntnis der BH Rohrbach vom wurde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er sei in der Zeit vom bis zum als Bauherr von dem mit Bescheid vom bewilligten Bauvorhaben "Zubau einer Terrasse auf der Südseite des Garagentraktes beim Gebäude P(...)" entgegen der Vorschrift des § 39 Abs. 2 Oberösterreichische Bauordnung 1994 (OÖ. BauO 1994) dadurch abgewichen, dass die südöstliche Ecke des Zubaues um 1,90 m weiter nach Südosten verschoben und somit die Gesamtfläche des Zubaues vergrößert worden sei. Er habe dadurch § 57 Abs. 1 Z. 2 zweiter Fall iVm § 39 Abs. 2 OÖ. BauO 1994 verletzt, und es werde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.450,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag) verhängt. Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, das Gebäude sei länger und flächenmäßig größer als bewilligt gebaut worden.
In seiner dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Terrasse sei entsprechend dem Bauplan vom , welcher eine Terrassenfläche von 66,82 m2 vorsehe, genehmigt worden. Richtig sei, dass die Terrasse geringfügig abgeändert errichtet worden sei. Die Planabweichungen stellten jedoch keinen Verstoß gegen § 39 OÖ. BauO dar, zumal es geringfügige Abweichungen seien, für welche keine baubehördliche Bewilligung erforderlich gewesen sei, da es sich um eine Flächenänderung von weniger als zehn Prozent handle.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 900 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Stunden) herabgesetzt wurde; im Übrigen wurde der erstinstanzliche Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass in der Tatumschreibung im Spruch die Wortfolge "die südöstliche Ecke des Zubaues um 1,90 m weiter nach Südosten verschoben und somit" entfalle und im letzten Halbsatz nach dem Wort "Zubaues" der Ausdruck "um 4,19 m2" eingefügt werde.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, folgende Abweichungen von dem baubehördlich genehmigten Projekt seien unbestritten:
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"- | Die schräge Ostseite der Terrasse/Garage wurde in einer Länge von 5,07 m ausgeführt; der südöstliche Eckpunkt liegt 3,21 m vom Gebäudeeck entfernt. Im ursprünglichen Bauplan sind die entsprechenden Maße mit 4,75 und 2,58 m vorgesehen. |
- | Die Terrasse/Garage wurde - gemessen ab dem nachbarseitigem Winkel - statt 11,07 m mit 11,50 m ausgeführt. |
- | Die Gesamtlänge der Terrasse/Garage beträgt an der längsten Stelle (nachbarseitig) 14,71 m gegenüber den genehmigten 13,65 m. |
- | Die Terrasse/Garagen wurde - gemessen an der breitesten Stelle (westlich) - statt 5,66 m mit 5,68 m ausgeführt. |
- | Die Terrasse/Garage hat nunmehr eine bebaute Fläche von 71,01 m2 (gegenüber den bewilligten 66,82 m2)." |
Weder der Baubehörde noch dem bautechnischen Sachverständigen noch auch dem Beschwerdeführer sei bei dem ursprünglichen Projekt aufgefallen, dass bei plangemäßer Ausführung ein Tor des bestehenden Gebäudes nicht mehr ordnungsgemäß benützbar gewesen wäre, weil eine notwendige Stütze im Torbereich dies verhindert hätte. Offenbar deswegen sei - ohne dass es dazu einen ausdrücklichen Auftrag des Beschwerdeführers gegeben habe - das Projekt geändert ausgeführt worden. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde K vom seien die vorgenommenen Änderungen auf Basis des Plans vom genehmigt worden. Die (jedenfalls über 66 m2 große) Terrasse sei als begehbarer, überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von mindestens eineinhalb Meter zweifelsfrei als Gebäude iSd § 2 Z 20 OÖ. Bautechnikgesetz (OÖ. BauTG) anzusehen. Nach der zitierten Bestimmung gälten als Gebäude ausdrücklich auch überdachte, jedoch nicht allseits umschlossene Bauten, wie Flug- und Schutzdächer, Pavillons und dergleichen, mit einer bebauten Fläche von mehr als 35 m2. Die Terrasse, die ursprünglich rund 66 m2 groß geplant gewesen sei, sei auf knapp über 71 m2 vergrößert worden, was (als Vergrößerung des Gebäudes in waagrechter Richtung) einen Zubau iSd § 2 Z. 46 OÖ. BauTG bedeute. Gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 OÖ. BauO 1994 bedürfe der Zubau von Gebäuden einer Baubewilligung. Der genannte Zubau zur Terrasse wäre daher auch dann, wenn die Terrasse ursprünglich bewilligungsgemäß errichtet worden wäre, baubewilligungspflichtig gewesen. Daraus folge, dass § 39 Abs. 3 und 4 OÖ. BauO 1994 nicht zur Anwendung kämen und die Abweichung daher gemäß § 39 Abs. 2 OÖ. BauO 1994 einer Bewilligung der Baubehörde bedurft hätte, die zweifelsfrei im Tatzeitpunkt nicht vorgelegen sei. Der Beschwerdeführer sei damit als Bauherr vom bewilligten Bauvorhaben entgegen den Vorschriften des § 39 Abs. 2 bis 4 OÖ. BauO 1994 abgewichen, sodass er das Tatbild verwirklicht habe. Insoweit der Beschwerdeführer damit argumentiere, dass die Abweichung bloß "geringfügig" gewesen sei, genüge es darauf zu verweisen, dass die "Geringfügigkeit" kein Tatbestandselement der genannten Bestimmungen sei. Gleiches gelte auch für die von ihm ins Treffen geführte "Flächenänderung von weniger als 10 %" oder den "Toleranzbereich". Auf die grundsätzliche "Bewilligungsfähigkeit" komme es bei der Anwendung der hier einschlägigen Strafbestimmung in objektiver Hinsicht nicht an. Der Beschwerdeführer verantworte sich im Wesentlichen damit, dass für ihn nicht wirklich ersichtlich gewesen sei, dass die vorgenommenen Änderungen dem bewilligten Konsens widersprächen, und er sich auf die Aussage der Baubehörde und des bautechnischen Sachverständigen verlassen habe. Darin könne allenfalls ein Rechtsirrtum erblickt werden. Habe der Täter das Unrecht seiner Tat zwar nicht erkannt, sei ihm aber dieser Mangel vorwerfbar, so liege kein unverschuldeter Rechtsirrtum vor. Die Unkenntnis eines Gesetzes oder eine irrige Gesetzesauslegung sei ein Rechtsirrtum, der nur dann als unverschuldet angesehen werden könne, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben sei. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer anderen Rechtsauffassung allein vermöge ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Selbst guter Glaube stelle damit keinen Schuldausschließungsgrund her, wenn es Sache der Partei sei, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der zuständigen Behörde anzufragen. Weil sich der Beschwerdeführer nicht hinreichend über die Folgen seiner Tat oder Unterlassung informiert habe, obwohl er jedenfalls aus den Unterlagen (insbesondere aus der mündlichen Verhandlung im Bauverfahren) über die Problematik hätte informiert sein müssen, habe er in einer seine Schuld nicht ausschließenden Weise geirrt, sodass ihm wenigstens Fahrlässigkeit zur Last zu legen sei. Eine Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG scheide - auf Grund spezial- und generalpräventiver Erwägungen - aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben sei, zumal an der Verhinderung sogenannter "Schwarzbauten" ein erhebliches öffentliches Interesse bestehe, was wiederum auch durch die eine Mindeststrafe enthaltende Strafdrohung in der OÖ. BauO 1994 dokumentiert sei. Auch seien das Verhalten und die Einstellung des Beschwerdeführers insgesamt doch von einem gewissen Maß an Sorglosigkeit gegenüber den gesetzlichen Erfordernissen gekennzeichnet gewesen. Es sei daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen. | |
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge von Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde. | |
Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt. |
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Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: | |
In seiner Beschwerde bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die Planabweichungen (gemeint offenbar: Vergrößerungen) seien geringer als zehn Prozent und nicht geeignet, die statische oder sonstige baurechtliche Situation des Gewerkes zu beeinflussen. Es bestehe eine bautechnische Notwendigkeit der Abweichung; weder der Beschwerdeführer noch die Baubehörde noch der Amtssachverständige hätte nach den Feststellungen der belangten Behörde bemerkt, dass die ursprüngliche, im Bauplan vom dargestellte Gestaltung dazu geführt hätte, dass ein Stützpfeiler der Terrasse so zu situieren gewesen wäre, dass sich dieser innerhalb der Öffnung eines bestehenden Garagentores befunden hätte. Dieser Umstand rechtfertige die Annahme einer tolerierbaren Abweichung. Den Beschwerdeführer treffe kein Verschulden. Das Projekt sei, ohne dass es dazu einen Auftrag des Beschwerdeführers gegeben habe, geändert ausgeführt worden. Dem Beschwerdeführer könne nicht abverlangt werden, dass er jede Bauausführung mit dem Maßband kontrolliere und auf ihre Übereinstimmung mit dem Bauplan prüfen müsse. Eine diesbezügliche Verpflichtung bestehe nicht, sondern man könne sich auf die bauausführenden Professionisten verlassen. Die belangte Behörde habe außerdem § 21 Abs. 1 VStG unrichtig angewendet. | |
§ 2 OÖ. BauTG lautet auszugsweise: | |
"§ 2 | |
Begriffsbestimmungen | |
Im Sinn dieses Landesgesetzes bedeutet: | |
... | |
2. | Bau: eine bauliche Anlage, zu deren werkgerechter Herstellung fachtechnische Kenntnisse erforderlich sind; |
... | |
20. | Gebäude: ein begehbarer überdachter Bau mit einer lichten Raumhöhe von mindestens eineinhalb Meter; als Gebäude gelten ebenfalls überdachte, jedoch nicht allseits umschlossene Bauten, wie Flug- und Schutzdächer, Pavillons u.dgl., mit einer bebauten Fläche von mehr als 35 m2; |
... | |
46. | Zubau: die Vergrößerung eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung." |
Gemäß § 2 Abs. 2 der OÖ. BauO 1994 gelten in ihrem Anwendungsbereich die Begriffsbestimmungen des OÖ. BauTG. | |
Gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 OÖ. BauO 1994 bedürfen der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden einer Bewilligung der Baubehörde. | |
§ 39 OÖ. BauO 1994 idF LGBl. Nr. 96/2006 lautet: | |
"§ 39 | |
Beginn der Bauausführung, Planabweichungen |
(1) Mit der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens darf erst nach dem Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides begonnen werden. Als Zeitpunkt des Beginns der Bauausführung gilt der Tag, an dem mit Erd- oder Bauarbeiten zur Verwirklichung des Bauvorhabens begonnen wird.
(2) Vom bewilligten Bauvorhaben darf - sofern nicht Abs. 3 oder 4 zur Anwendung kommt - nur mit Bewilligung der Baubehörde abgewichen werden. § 34 gilt sinngemäß.
(3) Ohne Bewilligung der Baubehörde darf vom bewilligten Bauvorhaben abgewichen werden, wenn
1. die Abweichung solche Änderungen betrifft, zu deren Vornahme auch bei bestehenden baulichen Anlagen eine Bewilligung nicht erforderlich ist, sowie
2. Auflagen und Bedingungen des Baubewilligungsbescheides hievon nicht berührt werden.
(4) Sind Abweichungen der im Abs. 3 Z. 1 genannten Art anzeigepflichtig gemäß § 25 Abs. 1 Z. 3, darf vom bewilligten Bauvorhaben nur nach Maßgabe des § 25a Abs. 2 abgewichen werden."
§ 57 OÖ. BauO 1994 idF LGBl. Nr. 36/2008 lautet auszugsweise:
"§ 57
Strafbestimmungen
(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer
...
2. als Bauherr oder Bauherrin oder Bauführer oder Bauführerin ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung ausführt oder vom bewilligten Bauvorhaben entgegen den Vorschriften des § 39 Abs. 2 bis 4 abweicht;
...
(2) Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 1 sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis 36.000 Euro, in den Fällen des Abs. 1 Z. 2, 7 und 14 mit Geldstrafen von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen. ...
..."
§ 5 VStG lautet:
"(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte."
§ 21 Abs. 1 VStG lautet:
"(1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten."
Im vorliegenden Fall ist entscheidend, ob vom mit Bescheid vom bewilligten Bauvorhaben entgegen den Vorschriften des § 39 Abs. 2 bis 4 OÖ. BauO 1994 abgewichen wurde. Unbestritten wurde das gegenständliche Vorhaben abweichend von dem dem Baubewilligungsbescheid vom zu Grunde liegenden Plan vom mit den aus dem Plan vom hervorgehenden (und mit Bescheid vom in der Folge nachträglich genehmigten) Änderungen errichtet. Gemäß § 39 Abs. 3 Z. 1 OÖ. BauO 1994 ist für Abweichungen vom bewilligten Bauvorhaben dann keine Bewilligung notwendig, wenn die Abweichung solche Änderungen betrifft, zu deren Vornahme auch bei bestehenden baulichen Anlagen eine Bewilligung nicht erforderlich ist. Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, ist danach zu beurteilen, ob, wäre das Vorhaben zunächst konsensgemäß ausgeführt worden, die genannten Änderungen bewilligungsfrei wären (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/05/0258). Ob die Änderungen abgesehen davon "geringfügig", etwa im Sinne einer Planabweichung von unter zehn Prozent, oder aus bautechnischer Sicht notwendig waren, ist nicht relevant.
Bei dem mit Bescheid vom genehmigten Vorhaben handelt es sich, wie die belangte Behörde zu Recht festgestellt hat, um ein Bauwerk im Sinne des § 2 Z. 20 OÖ. BauTG. Das tatsächlich ausgeführte Vorhaben ist unstrittig um 4,19 m2 größer als das mit Bescheid vom bewilligte. Eine solche Vergrößerung wäre als Zubau im Sinne
§ 2 Z. 46 OÖ. BauTG gemäß § 24 Abs. 1 Z. 1 OÖ. BauO 1994 bewilligungspflichtig. Daraus folgt, dass die hier vorgenommene Änderung der Ausführung nicht bewilligungsfrei ist, sodass
§ 39 Abs. 3 OÖ. BauO 1994 nicht Anwendung findet. Der objektive Tatbestand des § 57 Abs. 1 Z. 2 OÖ. BauO 1994 ist somit von der belangten Behörde zutreffend als erfüllt angesehen worden. Mit seinem Vorbringen, die Abweichung liege unter 10 %, hat der Beschwerdeführer offenbar die Bestimmung des § 36 BO im Auge; dabei verkennt er, dass eine solche Abweichung einer Bewilligung bedarf, die hier nicht erteilt wurde.
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es könne ihm nicht abverlangt werden, dass er jede von Professionisten durchgeführte Bauausführung mit dem Maßband kontrollieren und auf ihre Übereinstimmung mit dem Bauplan prüfen müsse, ist ihm entgegenzuhalten, dass er nicht geltend gemacht hat, dass er seiner Verpflichtung, insbesondere zumindest durch Kontrollen der Herstellungen der Professionisten, entsprochen hätte, ja gerade im Gegenteil hat er dies für nicht notwendig erachtet. Der belangten Behörde kann daher auch nicht entgegengetreten werden, wenn sie das Verschulden des Beschwerdeführers bejaht hat.
Das Verschulden ist im Sinne des § 21 Abs. 1 VStG geringfügig, wenn - unabhängig von der Schuldform (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) - das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , 2009/06/0129). Der belangten Behörde kann nicht widersprochen werden, wenn sie das hier vorliegende Delikt und das Verhalten des Beschwerdeführers nicht so qualifizierte, dass sie hinter dem nach § 57 Abs. 1 Z 2 OÖ. BauO 1994 typischen Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben sind, soll doch diese Norm Abweichungen von Baubewilligungen ohne die erforderliche Planwechselbewilligung verhindern und legt sie gerade dafür auch dem Bauherrn eine Verantwortung auf.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am
Fundstelle(n):
QAAAE-88039