VwGH vom 15.02.2011, 2009/05/0283

Beachte

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

2009/05/0286 E 15. Februar 2011

2009/05/0285 E 15. Februar 2011

2009/05/0284 E 15. Februar 2011

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail sowie den Senatspräsidenten Dr. Pallitsch, die Hofräte Dr. Enzenhofer, Dr. Moritz und die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde der Wels Strom GmbH in Wels, vertreten durch Dr. Dietmar Endmayr, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Vogelweiderstraße 9, gegen den Bescheid der Energie-Control Kommission vom 5. August 2009, Zl. K AGZ 01/08 (G AGZ 01/07), betreffend Ausgleichszahlung gemäß § 25 Abs. 7 ElWOG (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend; mitbeteiligte Partei: Energie AG Oberösterreich Netz Gesellschaft mbH in Linz, vertreten durch Dr. Bruno Binder, Rechtsanwalt in 4040 Linz, Wischerstraße 30), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2007, bei der Energie-Control GmbH (in der Folge: ECG) eingelangt am 7. Dezember 2007, stellte die Energie Ried Gesellschaft m.b.H. (in der Folge: Energie Ried) gestützt auf § 3 Abs. 2 der Ausgleichszahlungsverordnung (in der Folge: AGZ-VO) den Antrag, "die Energie-Control GmbH möge die für den Zeitraum von 1.1.2006 bis 31.12.2006 zwischen den Netzbetreibern im Netzbereich Oberösterreich zu leistenden Ausgleichszahlungen gemäß § 3 Abs 2 iVm § 2 AGZ-VO bescheidmäßig feststellen". Die Energie Ried begründete ihren Antrag dahingehend, sie sei im Netzbereich Oberösterreich in den Netzebenen 4 bis 7 als Verteilernetzbetreiberin im Sinne des § 7 Z 43a ElWOG mit weiteren, in einer Anlage näher bezeichneten Unternehmen tätig. Mit der Systemnetznutzungsverordnung 2006, SNT-VO 2006, Zl. K SNT 100/05, seien für den Netzbereich Oberösterreich mit Wirkung ab 1. Jänner 2006 neue, gegenüber den zuvor geltenden Werten reduzierte Netztarife festgesetzt worden, die bis 31. Dezember 2006 in Geltung gestanden seien. Aus ihrem von der Generalversammlung festgestellten Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2006 ergebe sich, dass der Geschäftsbereich "Stromverteilernetz" unter Berücksichtigung der im Jahr 2006 verrechneten und von ihr vorläufig bezahlten Ausgleichszahlungsbeiträgen negativ bilanziere.

Über Aufforderung der ECG erstattete die Beschwerdeführerin zu diesem Antrag eine - mit e-mail vom 8. Jänner 2008 übermittelte - Stellungnahme vom 2. Jänner 2008, in welcher sie ausführte, dass zwischen den betroffenen Netzbetreibern über die Ausgleichszahlungen für den Netzbereich Oberösterreich der Netzebenen 4 bis 7 hinsichtlich des gegenständlichen Zeitraums kein Einvernehmen bestehe, und stellte ihrerseits den Antrag, die ECG möge zwischen den Netzbetreibern im Netzbereich Oberösterreich betreffend die Netzebenen 4 bis 7 die zu leistenden Ausgleichszahlungen im Zeitraum 1. Jänner 2006 bis 31. Dezember 2006 bescheidmäßig festsetzen.

Die im hier maßgeblichen Netzbereich tätigen anderen Netzbetreiber gaben mit e-mails je vom 7. Jänner 2008 bekannt, dass ihrer Ansicht nach Einvernehmen über die Ausgleichszahlungen hergestellt worden sei bzw. äußerten sich zur Aufforderung der ECG, bekannt zu geben, ob Einvernehmen bezüglich der Ausgleichszahlungen hergestellt worden sei, nicht.

Die Energie AG Oberösterreich Business Services GmbH teilte als Vertreterin der Netzbetreiberin Energie AG Oberösterreich Netz GmbH der ECG mit Schreiben vom 11. Februar 2008 mit, dass zwischen der im hier relevanten Netzbereich auf den betroffenen Netzebenen tätigen Verteilernetzbetreiberin Energie AG Oberösterreich Netz GmbH und den übrigen 11 Verteilernetzbetreibern (also mit Ausnahme der Beschwerdeführerin und der Energie Ried) "Einvernehmen über die Ausgleichszahlungen für den Netzbereich Oberösterreich der Netzebenen 4, 5, 6 und 7 hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Zeiträume besteht".

Mit Schreiben vom 14. Juli 2008 äußerte sich die Energie AG Oberösterreich Business Services GmbH zum Antrag der Beschwerdeführerin dahingehend, dass im Jahre 2006 von der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH die sich auf Basis der Systemnutzungstarife (in der Folge: SNT) ergebenden Ausgleichszahlungen (in der Folge: AGZ) zur Verrechnung gebracht worden seien und die Beschwerdeführerin die in Rechnung gestellten AGZ vorbehaltslos in voller Höhe bezahlt habe. Es fehle somit "schon die Grundvoraussetzung des mangelnden Einvernehmens" gemäß § 3 Abs. 2 AGZ-VO; aus diesem Grunde sei der Antrag der Beschwerdeführerin zurückzuweisen. In eventu wurde beantragt, die Ausgleichszahlungen in der sich auf Basis der festgesetzten Systemnutzungstarife ergebenden Höhe festzusetzen.

In ihrer Stellungnahme vom 14. August 2008 bestritt die Beschwerdeführerin die Auffassung der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH, es bestünde zwischen diesen Gesellschaften ein Einvernehmen über die zu leistenden Ausgleichszahlungen. Die Beschwerdeführerin sei im Schreiben der Energie AG Oberösterreich Business Services GmbH (gemeint offenbar das oberwähnte Schreiben vom 11. Februar 2008) auch nicht bei den aufgezählten Netzbetreibern, mit denen ein Einvernehmen hergestellt worden sein solle, genannt worden. Die von der Beschwerdeführerin im gegenständlichen Zeitraum erfolgten Ausgleichszahlungen seien immer unter dem Vorbehalt geleistet worden, dass im Falle der Nichteinigung der Netzbetreiber des Netzbereichs Oberösterreich eine Rückforderung erfolgen werde bzw. dass im Falle erfolgreicher Rechtsmittel oder der Änderung der Rechtslage für den relevanten Zeitraum (u.a. auf Grund einer Aufhebung der relevanten Verordnungsbestimmungen durch den Verfassungsgerichtshof) eine Rückforderung der bereits geleisteten Beträge vorbehalten bleibe.

Mit Schreiben je vom 3. September 2009 übermittelte die ECG der Beschwerdeführerin, der Energie Ried und der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH "eine Aufstellung der jeweiligen (jährlichen) Ausgleichszahlungen, die sich aus den Kosten und Gesamtabgabemengen ergeben, welche im Rahmen der Ermittlungsverfahren zur Neubestimmung der Systemnutzungstarife durch die Energie-Control Kommission festgestellt wurden, zur Kenntnisnahme".

Die Energie Ried führte in der Folge in ihrer Stellungnahme an die ECG vom 25. September 2008 aus, Ziel der AGZ nach § 25 Abs. 2 ElWOG (gemeint offenbar: § 25 Abs. 7 ElWOG) sei, dass Netzbetreiber, die aufgrund der nicht beeinflussbaren strukturellen Gegebenheiten eine günstige Erlös- und Kostensituation aufwiesen und daher bei einheitlicher Tarifierung des Netzbereiches im Vergleich zu strukturell benachteiligten Unternehmen "Übergewinne" erzielten, diese Übergewinne im Wege von AGZ an jene strukturell benachteiligten Unternehmen zu überweisen hätten, die aufgrund der einheitlichen Tarifierung ohne den Erhalt dieser AGZ Verluste erzielen würden. Die tatsächliche Höhe der Übergewinne der strukturell begünstigten Unternehmen und die tatsächliche Höhe der Verluste der strukturell benachteiligten Unternehmen könne nicht anhand von Budgetzahlen, die Grundlage für die Bestimmung der SNT durch die Energie-Control Kommission (in der Folge: ECK) seien, festgestellt werden, sondern nur anhand von Ist-Zahlen. Einer Feststellung der AGZ auf Basis von Ist-Zahlen widerspreche auch nicht der Wortlaut des § 2 AGZ-VO. Die bei der Bestimmung der SNT festgestellten Kosten und Gesamtabgabemengen seien nur Grundlage für die Bestimmung der AGZ; auf diese Grundlage seien aber die tatsächlichen Ist-Kosten und Ist-Abgabemengen zu beziehen. Jene Kosten, die von der ECK schon dem Grunde nach nicht anerkannt worden seien, könnten auch bei der Feststellung der AGZ nicht anerkannt werden; auch Kosten, bei denen eine Anpassung durch die ECK erfolgt sei, könnten bei der Feststellung der AGZ nur in angepasster Form berücksichtigt werden. Dennoch seien für die Feststellung der AGZ die auf Basis des Ermittlungsverfahrens für die Bestimmung der SNT angepassten Ist-Kosten und Ist-Abgabemengen heranzuziehen, um den mit § 25 Abs. 2 ElWOG (gemeint offenbar: § 25 Abs. 7 ElWOG) angestrebten sachgerechten Strukturausgleich zu erzielen. Die zum Zeitpunkt des Ermittlungsverfahrens bestehenden Strukturunterschiede könnten sich nämlich während der Geltungsdauer der Systemnutzungstarife durch Umstände, die von den Netzbetreibern nicht beeinflussbar seien, verschieben. So könne insbesondere ein städtischer Verteilernetzbetreiber Großkunden durch Absiedlung in das Umland verlieren und damit Mengen-Einbußen erleiden, die bei der Festsetzung der Systemnutzungstarife nicht vorhersehbar gewesen seien. Voraussetzung für die Anknüpfung an die von der ECK festgestellten Kosten und Gesamtabgabemengen sei, dass diese Kosten entsprechend § 25 Abs. 2 ElWOG festgesetzt worden seien. Dies sei jedoch weder bei der SNT-VO 2006 noch bei derjenigen in der Fassung der Novelle 2007 erfolgt. In beiden Verfahren seien wesentliche - in dieser Stellungnahme näher genannte - Kostenelemente, deren Berücksichtigung im Ermittlungsverfahren von der Energie Ried beantragt worden seien, außer Acht gelassen worden. Die Netzerlöse der Energie Ried, die auf Basis der in den Jahren 2006 und 2007 geltenden Tarife erzielt worden seien, abzüglich der von ihr gemäß den von der ECG übermittelten Aufstellungen zu leistenden Ausgleichszahlungen, deckten die anfallenden Netzkosten bei weitem nicht. Die übrigen Netzbetreiber könnten trotz des festgestellten Einvernehmens nicht aus dem Ausgleichsverfahren ausgeklammert werden. Wenn nämlich auch nur mit einem einzigen Netzbetreiber im Netzbereich kein Einvernehmen über die Höhe der AGZ erzielt werden könne, habe die im Wege eines Verwaltungsverfahrens zu erfolgende Feststellung der Höhe der AGZ sämtliche Netzbetreiber des Netzbereichs einzubeziehen, weil alle Netzbetreiber des Netzbereichs einen einheitlichen Pool bildeten, aus dem die AGZ zu bedienen seien. Dies ergebe sich auch aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 AGZ-VO, wonach die Höhe der Ausgleichszahlungserfordernisse zwischen den Netzbetreibern eines gemeinsamen Netzbereiches von der ECG mittels Bescheides festzustellen sei, wenn zwischen den (gemeint: allen) Netzbetreibern eines gemeinsamen Netzbereiches kein Einvernehmen erzielt werde.

Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Stellungnahme an die ECG vom 26. September 2008 aus, dass die Energie AG Oberösterreich Netz GmbH im Schreiben vom 11. Februar 2008 sämtliche Netzbetreiber, mit denen ein Einvernehmen erzielt worden sei, taxativ aufgezählt habe; in dieser Aufzählung scheine die Beschwerdeführerin nicht auf. Schon in dem bei der ECG zu Zl. G AGZ 01/04b durchgeführten Verfahren (dieses hat offenbar ebenfalls AGZ betroffen) habe die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sie Zahlungen nur mit Vorbehalt geleistet habe und sich Rückforderungen vorbehalte. Diese Haltung habe die Beschwerdeführerin aufrechterhalten und der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH zur Kenntnis gebracht. Der Holdingkonzern Energie AG sei zu 49 % an der Beschwerdeführerin beteiligt; indirekt sei daher auch die Energie AG Oberösterreich Netz GmbH mit der Beschwerdeführerin verflochten. Gerade aufgrund dieses Umstandes habe die Beschwerdeführerin - unpräjudiziell - die von der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH gelegten Rechnungen bezahlt; dies auch deshalb, da sie aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen davon ausgehen könne, dass allenfalls zu viel bezahlte Beträge von der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH refundiert würden. Ein Anerkenntnis der Beschwerdeführerin liege somit nicht vor. Zahlungen von gelegten Rechnung seien im Übrigen übliche Abläufe im Rechnungswesen, die nicht als Willenserklärungen zu werten seien.

Mit Bescheid der ECG vom 9. Oktober 2008, AGZ 01/07, wurde "in dem aufgrund der Anträge a) der Energie Ried Gesellschaft mbH, …, b) der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH, … und c) der Wels Strom GmbH, …, geführten Verfahren, G AGZ 01/07, auf Festsetzung von Ausgleichszahlungen gemäß § 12 Energie-Regulierungsgesetz - ERBG, BGBl. I 121/2000 idF BGBl. I 113/2008, iVm der Verordnung der Elektrizitäts-Control GmbH, mit der die Ausgleichszahlungen zwischen Netzbetreibern geregelt werden (Ausgleichszahlungsverordnung, AGZ-VO), kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 102, vom 29.5.2002, für den Netzbereich Oberösterreich Netzebenen 4, 5, 6 und 7 (§ 17 Z. 3 lit. e der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung bestimmt werden (Systemnutzungstarife-Verordnung 2006, SNT-VO 2006), Zl. K SNT 100/05, kundgemacht im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 240, vom 10.12.2005", wie folgt entschieden:

"1. Die Energie Ried GmbH ist verpflichtet, zugunsten der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH ab dem 1. Jänner 2006, auf das Ausgleichszahlungskonto der Energie-Control GmbH 'AGZ Oberösterreich Strom 2006/2007' bei … Ausgleichszahlungen in der Höhe von EUR 268.343,97 pro Jahr zu leisten. Die Zahlung hat in monatlichen Teilbeträgen zu erfolgen.

Diese Verpflichtung bzw. Berechtigung gilt jeweils ab 1. Jänner 2006 bis zum 31.12.2006. Von der Verpflichtung, Ausgleichszahlungen auf das Ausgleichszahlungskonto der Energie-Control GmbH zu leisten, sind jene Zahlungen ausgenommen, welche von dem verpflichteten Unternehmen bereits für den streitgegenständlichen Zeitraum geleistet wurden. Diese sind auf die jeweilige Ausgleichszahlungsverpflichtung anzurechnen.

2. Der Antrag der Wels Strom GmbH auf Festsetzung der zwischen den Netzbetreibern im Netzbereich Oberösterreich betreffend Netzebenen 4 bis 7 zu leistenden Ausgleichszahlungen wird abgewiesen."

Die ECG stellte fest, dass mit 1. Jänner 2006 durch die SNT-VO 2006 der Energie-Control Kommission (in der Folge: ECK) die Tarife für den Netzbereich Oberösterreich für die Netzebenen 4 bis 7 festgelegt worden seien (§ 17 Z. 3 lit. e iVm § 19 Abs. 1 Z. 4 bis Z. 7 jeweils lit e SNT-VO 2006). Dieser Festsetzung sei ein Preisbestimmungsverfahren gemäß § 55 ElWOG vorangegangen. Der Verfahrensablauf und die ermittelte Entscheidungsgrundlage (Kosten, Gesamtabgabemengen) für die Bestimmung der Systemnutzungstarife seien in den Verfahrensakten zur Verordnungserlassung dokumentiert. Diese Ermittlungsergebnisse seien in der Anlage zu diesem Bescheid ersichtlich. Zwischen der Energie Ried und der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH herrsche über die Höhe der Ausgleichszahlungen kein Einvernehmen. Die Übrigen dem Netzbereich Oberösterreich Netzebenen 4 bis 7 angehörigen Netzbetreiber hätten die erforderlichen Ausgleichszahlungen im Einvernehmen durchgeführt. Im Ausgleichszahlungsmodell Oberösterreich würden auf Basis eines ab 1. Jänner 2006 für Verteilnetzbetreiber geltenden Anreizregulierungsmodells spezifische Kosten der jeweiligen Unternehmer ermittelt. Aufgrund der "Wälzung" dieser Kosten würden sich unter Berücksichtigung der Abgabemengen des Geschäftsjahres 2004 wie in der Anlage abgebildet die Ausgleichszahlungserfordernisse zwischen den Netzbetreibern ergeben. Für die Energie Ried ergebe sich demnach für die Netzebenen 4 bis 7 ein jährliches Ausgleichszahlungserfordernis zugunsten der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH in der Höhe wie im Spruch des Bescheides ersichtlich.

In der Beweiswürdigung führte die ECG aus, das Vorliegen eines Einvernehmens über die AGZ für das Jahr 2006 zwischen der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH und der Beschwerdeführerin ergebe sich aus der vorbehaltslosen Zahlung der Beschwerdeführerin. Dass diese Zahlungen unter Vorbehalt erfolgt wären, habe die Beschwerdeführerin nicht nachweisen können.

In rechtlicher Hinsicht folgerte die ECG, dass für den hier maßgeblichen Netzbereich einheitliche SNT gälten. Für die Festsetzung der AGZ seien jene Kosten und Gesamtabgabemengen heranzuziehen, welche die Basis für die Bestimmung dieser Tarife durch die ECK gebildet hätten. Eine eigenständige Ermittlung dieser Grundlagen habe im gegenständlichen Verfahren nicht zu erfolgen. Dem Vorbringen der Energie Ried, es hätte eine Festsetzung der AGZ nach Ermittlung der konkreten Kosten und Erlöse zu erfolgen, könne nicht gefolgt werden.

Verfahrensgegenständlich seien jedoch nur die AGZ für die Netzebenen 4 bis 7. Eine einvernehmliche Durchführung der AGZ zwischen allen im Netzbereich beteiligten Netzbetreibern habe nicht erreicht werden können, da die Energie Ried nicht mit einer einvernehmlichen Durchführung der AGZ im gegenständlichen Zeitraum einverstanden gewesen sei. Für diese Unternehmen sei daher auch eine bescheidmäßige Erledigung erforderlich gewesen. Die übrigen Verteilernetzbetreiber hätten die AGZ mit der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH im Einvernehmen abgewickelt. Eine Festsetzung der Höhe der AGZ durch Bescheid sei daher auf Grund des Einvernehmens für diese Unternehmen nicht erforderlich gewesen. Die nicht im Spruch genannten Verteilernetzbetreiber seien in der genannten Aufstellung nicht enthalten, weil diese ausschließlich mit der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH AGZ abwickelten und die in der Aufstellung enthaltenen Beträge bereits den Stand nach Abwicklung der AGZ mit diesen Verteilernetzbetreibern darstellten. In der an die Energie Ried GmbH übermittelten Aufstellung seien daher alle Netzbetreiber des Netzbereiches Oberösterreich berücksichtigt.

Dieser Bescheid wurde allen im hier maßgeblichen Netzbereich tätigen Verteilernetzbetreibern zugestellt.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die dagegen erhobene Berufung der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin habe die von der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH vorgeschriebenen AGZ für das Jahr 2006 in Teilbeträgen entsprechend den Vorschreibungen bezahlt. Mit dem Zahlungseingang vom 9. Jänner 2007 sei die gesamte Verbindlichkeit für den gegenständlichen Zeitraum zur Gänze ausgeglichen worden. Erst im Gefolge des Ausgleichszahlungsantrages der Energie Ried vom 4. Dezember 2007 habe auch die Beschwerdeführerin am 2. Jänner 2008 einen Antrag auf Festsetzung der Höhe der Ausgleichszahlungen gestellt. Zu diesem Zeitpunkt sei seit der letzten Zahlung von AGZ für das Jahr 2006 beinahe ein ganzes Jahr vergangen. In ständiger Rechtsprechung habe der Oberste Gerichtshof (Hinweis auf den Beschluss eines verstärkten Senates des OGH vom 27. April 2001, GZ. 1 Ob 27/01d; sowie OGH vom 21. Jänner 2003, GZ. 5 Ob 208/02b, und vom 16. Dezember 2008, GZ. 8 Ob 123/08h) ausgeführt, dass ein Schuldner, der Zweifel über den Bestand der Schuld habe und dennoch leiste, die Leistung nicht zurückfordern könne. Wolle der Schuldner vermeiden, dass die Zahlung in diesem Sinne ausgelegt werde, müsse er bei der Zahlung einen Vorbehalt machen, sonst sei eine Rückforderung unter Berufung auf § 1431 ABGB ausgeschlossen. Die gänzliche Erfüllung einer Forderung könne nur als schlüssiges Anerkenntnis gewertet werden. Wende man diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall an, müsse man zum Ergebnis kommen, dass in der vollständigen Erfüllung der Forderung der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH durch die Beschwerdeführerin ein konstitutives Anerkenntnis liege. Die AGZ im Netzbereich Oberösterreich seien seit Jahren ein strittiges Thema zwischen den oberösterreichischen Netzbetreibern, insbesondere auch zwischen der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH und der Beschwerdeführerin. So seien etwa für die Ausgleichszahlungsperioden vom 1. November 2003 bis 30. Mai 2005 und vom 1. Juni 2005 bis 31. Dezember 2005 jeweils Anträge zur Festsetzung von AGZ sowohl für die Netzebenen 2 und 3 als auch für die Netzebenen 4 bis 7 (auch von der Beschwerdeführerin) bei der ECG gestellt und darüber auch meritorisch entschieden worden. Der Schluss, dass über die AGZ ein "ernsthaft entstandener konkreter Streit oder Zweifel" über den Bestand einer Forderung vorliege, läge daher nahe. Die Beschwerdeführerin habe über ein Jahr hinweg sämtliche Vorschreibungen der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH ohne Vorbehalt bezahlt. Auch ein Antrag auf Festsetzung der AGZ für den hier relevanten Zeitraum sei von der Beschwerdeführerin, die in den Vorperioden von diesem Recht wiederholt Gebrauch gemacht habe, nicht gestellt worden. Unter Berücksichtigung der vorzitierten zivilrechtlichen Rechtsprechung sei unter den gegebenen Umständen die vollständige und vorbehaltslose Zahlung der Forderung durch die Beschwerdeführerin als konstitutives Anerkenntnis zu werten. Der mehr als elf Monate nach der letzten Zahlung im Rahmen des von der Energie Ried beantragten Verfahrens eingebrachte Antrag der Beschwerdeführerin könne die Wirkung des Anerkenntnisses nicht aufheben. Die Rechtsauffassung der Netzbetreiber, dass nicht nur die Festlegung des Netzbereiches Oberösterreich, sondern auch die Ermittlung der Kennzahlen für Ausgleichszahlungserfordernisse gesetzwidrig sei, verhindere nicht, geleistete Zahlungen als vorbehaltlos anzusehen. Gerade dann, wenn das Bestehen bzw. die Höhe einer Forderung strittig sei, könne nach der Rechtsprechung des OGH der Schuldner, der Zweifel über den Bestand der Schuld habe und dennoch zahle, das Geleistete nicht zurückfordern. Ein ausdrücklicher Vorbehalt, der nach der Rechtsprechung erforderlich wäre, um die Auslegung der Zahlung als Anerkenntnis zu vermeiden, sei nicht abgegeben worden. Die Beurteilung der erstinstanzlichen Behörde, dass über die Abwicklung der AGZ für den Zeitraum ab dem 1. Jänner 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zwischen der Beschwerdeführerin und der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH Einvernehmen vorgelegen sei und daraus die Abweisung des Antrags auf Festsetzung der AGZ resultiere, sei daher nicht zu beanstanden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde. Die Beschwerdeführerin macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Die Energie Ried erstattete eine Äußerung. Die Energie AG Oberösterreich Netz GmbH und der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend erstatteten Gegenschriften.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich im "Recht auf Festsetzung von Vorschreibungen von Ausgleichszahlungen" gemäß § 25 Abs. 7 ElWOG verletzt; ein von der belangten Behörde zugrunde gelegtes "Einvernehmen" bestreitet sie.

Folgende Re c htslage ist im Beschwerdefall von Bedeutung:

I. Bundesgesetz, mit dem die Organisation auf dem Gebiet der Elektrizitätswirtschaft neu geregelt wird (Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG), BGBl. I Nr. 143/1998 in der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden Fassung BGBl. I Nr. 113/2008 (auszugsweise):

"Begriffsbestimmungen

§ 7. (Grundsatzbestimmung) Im Sinne dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck

…

20. 'Kostenwälzung' ein kalkulatorisches Rechenverfahren, welches angewendet wird, um einem Verbraucherkollektiv die Kosten jener Anschlussnetzebene, an der es direkt angeschlossen ist, sowie die Kosten aller darüberliegenden Netzebenen anteilig zuzuordnen;

…

Bestimmung der Systemnutzungstarife

§ 25. (unmittelbar anwendbares Bundesrecht) (1) Das für die Netznutzung zu entrichtende Entgelt bestimmt sich aus dem

(2) Die Systemnutzungstarife sind kostenorientiert zu bestimmen und haben dem Grundsatz der Kostenwahrheit zu entsprechen. Die Bestimmung der Preise unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, die von den Kosten eines rationell geführten, vergleichbaren Unternehmens ausgeht, ist zulässig. Weiters können der Preisbestimmung Zielvorgaben zugrunde gelegt werden, die sich am Einsparungspotential der Unternehmen orientieren (Produktivitätsabschläge). Die den Preisansätzen zugrunde liegende Tarifstruktur ist einheitlich zu gestalten und hat eine Vergleichbarkeit der mit den Leistungen korrespondierenden Preisansätzen aller Netzbetreiber zu ermöglichen.

(3) Die Systemnutzungstarife haben dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Systembenutzer zu entsprechen. Die für den Netzzugang geltenden Systemnutzungstarife sind als Festpreise zu bestimmen.

(4) Die Elektrizitäts-Control Kommission hat jedenfalls Systemnutzungstarife für Entnehmer und Einspeiser von elektrischer Energie durch Verordnung oder Bescheid zu bestimmen. Netzbetreiber gelten dabei als Entnehmer.

(5) Als Netzebenen, von denen bei der Bildung der Systemnutzungstarife auszugehen ist, werden bestimmt:

1. Höchstspannung (380 kV und 220 kV, einschließlich 380/220- kV-Umspannung);

(6) Als Netzbereiche sind vorzusehen:

1. Für die Netzebenen 1 (Höchstspannung) und 2 (Umspannung von Höchst- zu Hochspannung):

a) Österreichischer Bereich: das Höchstspannungsnetz sowie die Umspannung von Höchst- zu Hochspannung der Verbund-Austrian Power Grid AG sowie das Höchstspannungsnetz und die Umspannung von Höchst- zu Hochspannung der WIEN ENERGIE Stromnetz GmbH und der EVN Netz GmbH;

b) Tiroler Bereich: das Höchstspannungsnetz sowie die Umspannung von Höchst- zu Hochspannung der TIWAG-Netz AG;

c) Vorarlberger Bereich: die Höchstspannungsnetze sowie die Umspannung von Höchst- zu Hochspannung der VKW-Netz AG und Vorarlberger Illwerke Aktiengesellschaft, ausgenommen bestehende Leitungsrechte der Verbund-Austrian Power Grid AG, soweit sie nicht auf Verträgen gemäß § 70 Abs. 2 basieren, die dem Bereich gemäß lit. a zuzuordnen sind;

2. für die anderen Netzebenen, soweit Z 3 und 4 nicht anderes vorsehen, die jeweiligen, durch die Netze in den Netzebenen 3 bis 7 der in der Anlage I angeführten Unternehmen sowie von sämtlichen über diese Netze indirekt an das Höchstspannungsnetz angeschlossenen funktional verbundenen Netzen anderer Unternehmen abgedeckten Gebiete mit Ausnahme der in Z 3 und 4 umschriebenen Netzbereiche, wobei die der WIEN ENERGIE Stromnetz GmbH und der EVN Netz GmbH eigenen Höchstspannungsanlagen sowie die Umspannung von Höchst- zu Hochspannung der Netzebene 3 (Hochspannung) diesen Netzbereichen (Netzbereich der WIEN ENERGIE Stromnetz GmbH bzw. der EVN Netz GmbH) kostenmäßig zuzuordnen sind;

3. für das Bundesland Oberösterreich für die Netzebene 3 das durch die Netze der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH, der LINZ STROM Netz GmbH und der Verbund-Austrian Power Grid AG gemeinsam abgedeckte Gebiet; für die Netzebenen 4 bis 7 die durch die Netze der Energie AG Oberösterreich Netz GmbH und der LINZ STROM Netz GmbH sowie von sämtlichen über diese Netze indirekt an das Höchstspannungsnetz angeschlossenen funktional verbundenen Netzen anderer Unternehmen abgedeckten Gebiete;

4. für die Netzebene 4 die durch die Netze der Innsbrucker Kommunalbetriebe Aktiengesellschaft und der Energie Klagenfurt GmbH abgedeckten Gebiete; für die Netzebenen 5 bis 7 die durch die Netze der Stromnetz Graz GmbH, der Innsbrucker Kommunalbetriebe Aktiengesellschaft, der Energie Klagenfurt GmbH und der Energieversorgung Kleinwalsertal GesmbH abgedeckten Gebiete, sofern dies aus geographischen, wirtschaftlichen oder netztechnischen Gegebenheiten erforderlich ist.

Leitungsanlagen, deren Kostenabgeltung im Rahmen von Verträgen gemäß § 70 Abs. 2 geregelt ist, sind in keinen der Netzbereiche aufzunehmen. Für die Inanspruchnahme von Leitungsanlagen im Rahmen von Verträgen gemäß § 70 Abs. 2 bestimmt sich das Entgelt für die Netzbenutzung aus der in diesen Verträgen geregelten Kostenabgeltung. Durch die Zuordnung zu einem Netzbereich wird nicht in das Versorgungsgebiet, in Eigentumsrechte, in Investitionsentscheidungen, in die Betriebsführung, in die Netzplanung oder in die Netzhoheit anderer Netzbetreiber eingegriffen.

(7) Bei galvanisch verbundenen Netzen unterschiedlicher Betreiber innerhalb von Netzbereichen sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen, wobei die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze innerhalb der Netzbereiche und Netzebenen von den jeweiligen Netzbetreibern nach Kostenanteilen aufzuteilen sind. Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen. Bei Netzen, welche nur über die gleiche Spannungsebene aus Netzen von unterschiedlichen Betreibern innerhalb von Netzbereichen versorgt werden, jedoch nicht direkt transformatorisch mit überlagerten Netzebenen verbunden sind, sind zur Ermittlung der Tarifpreise die Kosten je Netzebene für diese Netze zusammenzufassen, wobei die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze anteilig nach den über die Netze gelieferten Mengen sowie der jeweiligen Kosten aufzuteilen sind. Ausgleichszahlungen zwischen den Netzbetreibern sind erforderlichenfalls durchzuführen.

(8) Die organisatorische und technische Abwicklung der Ausgleichszahlungen gemäß Abs. 7 sind der Elektrizitäts-Control GmbH zur Besorgung zugewiesen.

(9) Das Systemnutzungsentgelt für Verbraucher ist auf den Netzbereich sowie die Netzebene zu beziehen, an der die Anlage angeschlossen ist.

(10) Elektrizitätsunternehmen haben die einzelnen Komponenten des Entgeltes gemäß Abs. 1, welches Endverbrauchern oder Netzbetreibern verrechnet wird oder in verrechneten Tarifpreisen enthalten ist, gesondert auf den Rechnungen für die Netznutzung oder auf den Stromrechnungen auszuweisen. Das Entgelt für die Systemdienstleistung ist Erzeugern getrennt von allfälligen anderen Entgelten in Rechnung zu stellen oder auf Rechnungen getrennt auszuweisen.

(11) Die Bemessung des Netzbereitstellungsentgeltes hat leistungsbezogen zu erfolgen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien, die bei der Bestimmung der Basis für die Verrechnung des Netzbereitstellungsentgeltes heranzuziehen sind, festzulegen.

(12) Die Bemessung des Netznutzungsentgeltes hat entweder arbeitsbezogen oder arbeits- und leistungsbezogen zu erfolgen. Der leistungsbezogene Anteil des Netznutzungsentgeltes ist grundsätzlich auf einen Zeitraum eines Jahres zu beziehen. Die Tarife sind so zu gestalten, dass Erlöse aus den leistungsbezogenen Netznutzungspreisen je Netzebene die Erlöse aus den arbeitsbezogenen Netznutzungspreisen nicht übersteigen. Werden Preise für die Netznutzung zeitvariabel gestaltet, so sind höchstens jeweils zwei unterschiedliche Preise innerhalb eines Tages, innerhalb einer Woche sowie innerhalb eines Jahres zulässig. Zur Ermittlung der Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgeltes ist das arithmetische Mittel der im Abrechnungszeitraum monatlich gemessenen höchsten einviertelstündlichen Durchschnittsbelastung heranzuziehen. Für eine kürzere Inanspruchnahme als ein Jahr sowie bei gänzlicher oder teilweise nicht durchgehender Inanspruchnahme des Netzsystems sind höhere Preise zu verrechnen. Die Elektrizitäts-Control Kommission hat durch Verordnung oder Bescheid die Kriterien festzulegen, nach denen bei der Berechnung der sich dabei ergebenden Basis für die Verrechnung des leistungsbezogenen Anteils des Netznutzungsentgeltes vorzugehen ist.

(13) Das bei der Bestimmung der Tarife zugrunde zu legende Verfahren der Kostenwälzung ist von der Elektrizitäts-Control Kommission unter angemessener Berücksichtigung von Gesichtspunkten einer Brutto- und Nettobetrachtung durch Verordnung zu bestimmen.

(14) Für die Bereitstellung der Systemdienstleistung (§ 22 Abs. 2 Z 1) steht dem Regelzonenführer gegenüber Erzeugern ein Anspruch auf Abgeltung der damit verbundenen Aufwendungen zu.

…

Preisbestimmung

§ 55. (unmittelbar anwendbares Bundesrecht)

(1) Die für die Netznutzung geltenden Festpreise (Systemnutzungstarife) (§ 25) und sonstigen Tarife können von Amts wegen oder auf Antrag bestimmt werden. Anträge sind bei der Energie-Control GmbH einzubringen. Diese hat, soweit im Abs. 3 nichts anderes bestimmt ist, vor jeder Preisbestimmung ein der Begutachtung durch den Elektrizitätsbeirat vorgelagertes Ermittlungsverfahren durchzuführen, in dem die Partei zu hören und den Vertretern der im § 26 Abs. 3 Z. 1, 2 und 4 des Bundesgesetzes über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitäts- und Erdgasbereich und die Errichtung der Energie-Control GmbH und der Energie-Control Kommission (Energie-Regulierungsbehördengesetz - E-RBG), in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 148/2002 genannten Bundesministerien und Körperschaften Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Antragsberechtigt sind die betroffenen Unternehmen sowie die Wirtschaftskammer Österreich, die Präsidentenkonferenz der Landwirtschaftskammern Österreichs, die Bundesarbeitskammer und der Österreichische Gewerkschaftsbund.

…"

II. Energie-Regulierungsbehördengesetzes (Energieliberalisierungsgesetz) in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 113/2008 (auszugsweise):

"Aufgaben der Energie-Control GmbH

§ 7. (1) Die Energie-Control GmbH hat sämtliche Aufgaben, die

1. im Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz und in den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen;

…

der Regulierungsbehörde übertragen sind, wahrzunehmen, sofern hiefür nicht die Energie-Control Kommission (§ 16) zuständig ist. Die Energie-Control GmbH hat alle organisatorischen Vorkehrungen zu treffen, um ihre Aufgaben erfüllen zu können und der Energie-Control Kommission die Erfüllung deren Aufgaben zu ermöglichen.

Verfahren

§ 8. (1) Die Energie-Control GmbH hat bei der Durchführung von Verwaltungsverfahren das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, in der jeweils geltenden Fassung, anzuwenden, soweit nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist. In den Fällen des § 73 Abs. 2 AVG geht die Zuständigkeit zur Entscheidung auf schriftlichen Antrag der Partei auf die Energie-Control Kommission über.

(2) Ist die Aufnahme von Beweisen durch Sachverständige erforderlich, haben die Regulierungsbehörden die der Energie-Control GmbH beigegebenen Sachverständigen bei zu ziehen oder auch andere Personen als Sachverständige heran zu ziehen (§ 52 AVG).

…

Aufgaben der Energie-Control Kommission

§ 16. (1) (Verfassungsbestimmung) Der Energie-Control Kommission sind folgende Aufgaben zugewiesen:

…

2. die Bestimmung der Systemnutzungstarife und sonstiger Tarife gemäß § 25 ElWOG sowie die Bestimmung von Tarifen und Verrechnungsgrundsätzen bei Regelzonen überschreitenden Lieferungen von elektrischer Energie;

…

(2) Die Energie-Control Kommission ist Berufungsbehörde gegen Entscheidungen der Energie-Control GmbH, sofern im Abs. 3 nicht anderes bestimmt wird.

…

Verfahrensvorschriften, Instanzenzug

§ 20. (1) Sofern dieses Bundesgesetz, das ElWOG oder das GWG nichts anderes bestimmen, wendet die Energie-Control Kommission das AVG an.

(2) Die Energie-Control Kommission entscheidet jeweils in oberster Instanz. Ihre Entscheidungen unterliegen nicht der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungsweg; die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedoch zulässig.

…"

III. Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung bestimmt werden (Systemnutzungstarife-Verordnung 2006, SNT-VO 2006; Zl. K SNT 100/05) (auszugsweise):

"Auf Grund § 25 Elektrizitätswirtschafts- und - organisationsgesetz (ElWOG), BGBl. I Nr. 143/1998 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 44/2005, wird verordnet:

Regelungsgegenstand

§ 1. Diese Verordnung bestimmt die Grundsätze für die Ermittlung und die Zuordnung der Kosten, die Kriterien für die Tarifbestimmung sowie die Tarife für die folgenden, für die Netznutzung zu entrichtenden Entgelte:

§ 16. (1) Die Tarife sind im Sinne der Vorgaben von § 25 Abs. 2 ElWOG kostenorientiert zu bestimmen. Bei der Bestimmung der Tarife sind den Verteilernetzbetreibern Zielvorgaben, welche sich am Einsparungspotenzial der Unternehmen orientieren, nach Maßgabe der folgenden Absätze aufzuerlegen. Bei der Ermittlung des Einsparungspotenzials sind die generelle branchenübliche Produktivitätsentwicklung und die Kostenveränderung im Netzbetrieb sowie das Effizienzsteigerungspotenzial des einzelnen Unternehmens im Vergleich zu rationell geführten, vergleichbaren Unternehmen zu berücksichtigen.

(2) Die generelle branchenübliche Produktivitätsentwicklung, die sich aus dem technologischen und organisatorischen Fortschritt ableitet, beträgt jährlich 1,95 %.

(3) Die Kostenveränderung ist durch einen Netzbetreiberpreisindex zu bestimmen, der sich aus Indizes zusammensetzt, welche die für den Betrieb eines Netzes maßgebliche Kostenentwicklung sachgerecht abbilden. Der Netzbetreiberpreisindex setzt sich zu 30 % aus dem Verbraucherpreisindex, zu 40 % aus dem Tariflohnindex und zu 30 % aus dem Baupreisindex zusammen.

(4) Das Effizienzsteigerungspotenzial ist dadurch zu ermitteln, dass die Kosten eines Netzbetreibers den Kosten vergleichbarer, rationell geführter Unternehmen gegenübergestellt werden. Die dabei anzuwendende Methode hat dem Stand der Wissenschaft zu entsprechen und nachvollziehbar zu sein und ist für den Zeitraum einer Regulierungsperiode (Abs. 6) beizubehalten. Für die Realisierung des ermittelten Effizienzsteigerungspotenzials ist den Unternehmen ein Zeitraum von acht Jahren einzuräumen. Zwischen dem Effizienzsteigerungspotenzial und der daraus abgeleiteten jährlichen Zielvorgabe besteht ein linearer Zusammenhang. Die maximale aus dem Effizienzsteigerungspotenzial abgeleitete jährliche Zielvorgabe wird mit 3,5 % festgelegt, wodurch sich in Verbindung mit Abs. 2 eine maximale jährliche Zielvorgabe von 5,45 % ergibt.

(5) Bei der Bestimmung der Tarife für das Netznutzungsentgelt sind mengenabhängige Änderungen zu beachten. Dabei sind die Mengenentwicklung der einzelnen Netzebenen sowie ihre Auswirkung auf die Kosten zu berücksichtigen. Zu diesem Zwecke sind die Netzkosten um einen Mengenfaktor (1 + 0,5 erlösgewichtete Mengensteigerung) zu erhöhen. Im Falle eines erlösgewichteten Mengenrückganges ist der Mengenfaktor mit 1 festzulegen.

(6) Innerhalb einer Periode von vier Jahren (Regulierungsperiode) ab Inkrafttreten dieser Verordnung sind die Tarife auf Grundlage der Zielvorgaben für die Netzbetreiber jährlich anzupassen, wobei für den Netzbetreiberpreisindex gem Abs. 2, die Mengen bzw. die Mengenentwicklung gem Abs. 5, die Erträge aus der Auflösung der Baukostenzuschüsse (Netzzutritts- und Netzbereitstellungsentgelt), die Erlöse aus den Entgelten für Messleistungen und die Kosten für den Bezug aus den vorgelagerten Netzen letzt verfügbare Werte heranzuziehen sind. Die Regulierungsparameter für die Produktivitätsentwicklung gem Abs. 2, für das Effizienzsteigerungspotenzial gem Abs 3 und für die Berücksichtigung der Mengenentwicklung gem Abs 5 sind während des Zeitraums einer Regulierungsperiode beizubehalten.

Netzbereiche

§ 17. Netzbereiche im Sinne des § 25 Abs. 6 ElWOG sind:

…

3. Für die Netzebenen 4, 5, 6 und 7

…

e) Bereich Oberösterreich: Das vom Netz der Energie AG Oberösterreich abgedeckte Gebiet einschließlich des von den Netzen der in Oberösterreich tätigen Verteilernetzbetreiber abgedeckten Gebietes, davon ausgenommen sind das vom Netz der Linz Strom GmbH und von in deren Netz gelegenen Netzen von Verteilernetzbetreibern abgedeckte Gebiet (Bereich Linz);

…

Inkrafttreten

§ 23. (1) Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2006 in Kraft.

(2) Die Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung bestimmt werden (Systemnutzungstarife-Verordnung 2003, SNT-VO 2003), verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 194 am 9. Oktober 2003, in der Fassung der Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Verordnung der Energie-Control Kommission, mit der die Tarife für die Systemnutzung bestimmt werden, geändert wird, Zl. K SNT 001/04, K SNT 002/04, K SNT 010/04, K SNT 016/04, K SNT 017/04, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 008 am 14. Jänner 2005, in der Fassung der Verordnung der Energie-Control Kommission, Zl. K SNT 002/04, K SNT 012/04, K SNT 013/04,

K SNT 014/04, K SNT 015/04, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 062 am 31. März 2005, in der Fassung der Verordnung der Energie-Control Kommission, Zl. K SNT 004/04, K SNT 005/04,

K SNT 008/04, K SNT 011/04, K SNT 018/04, verlautbart im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 101 am 27. Mai 2005, tritt mit 31. Dezember 2005 außer Kraft."

IV. Verordnung der Elektrizitäts-Control GmbH, mit der die Ausgleichszahlungen zwischen Netzbetreibern geregelt werden (Ausgleichszahlungsverordnung, AGZ-VO, Zl. G AGZ 01/02):

"Aufgrund § 12 Bundesgesetz über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Errichtung der Elektrizitäts-Control GmbH und der Elektrizitäts- Control Kommission, BGBl. I Nr. 121/2000, wird verordnet:

Regelungsgegenstand

§ 1. Die Verordnung hat die Art der Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlungen im Sinne von § 25 Abs. 7 ElWOG, die Bestimmung über die Zahlungsmodalitäten sowie die operative Abwicklung zum Gegenstand. Art der Festlegung der Höhe

§ 2. (1) Grundlage für die Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlungen sind jene Kosten und Gesamtabgabemengen, welche die Basis für die Bestimmung der Systemnutzungstarife eines Netzbereiches durch die Elektrizitäts-Control Kommission bilden.

(2) Aus der im Sinne von Abs 1 ermittelten Grundlage, ergeben

sich für die Netzbetreiber eines Netzbereichs die jeweiligen

Ausgleichszahlungserfordernisse, welche ab dem Zeitpunkt des

Inkrafttretens der durch die Elektrizitäts-Control Kommission

bestimmten Systemnutzungstarife bis zu deren Änderung im Sinne von

§ 55 ElWOG gelten.

Operative Abwicklung und Zahlungsmodalitäten.

§ 3. (1) Die Netzbetreiber eines gemeinsamen Netzbereiches

führen die Abwicklung der erforderlichen Ausgleichszahlungen im Sinne von § 2 grundsätzlich im Einvernehmen durch.

(2) Wird zwischen den Netzbetreibern eines gemeinsamen Netzbereiches kein Einvernehmen über die Ausgleichszahlungen erzielt, so wird die Höhe der Ausgleichszahlungserfordernisse für diese Netzbetreiber von der Elektrizitäts-Control GmbH auf Antrag eines betroffenen Netzbetreibers oder von Amts wegen mittels Bescheid festgestellt.

(3) Für die operative Abwicklung von Ausgleichszahlungen wird von der Elektrizitäts-Control GmbH als verwaltende Stelle ein Konto (Ausgleichszahlungskonto) eingerichtet.

(4) Im Bescheid gemäß Abs. 2 wird den verpflichteten Netzbetreibern durch die Elektrizitäts-Control GmbH die regelmäßige Leistung von Ausgleichszahlungsbeträgen auf das Ausgleichszahlungskonto vorgeschrieben.

(5) Die auf dem Ausgleichszahlungskonto eingegangenen Zahlungen werden von der Elektrizitäts-Control GmbH innerhalb angemessener Frist anteilig an die durch den Bescheid gemäß Abs. 2 begünstigten Netzbetreiber weitergeleitet.

Inkrafttreten

§ 4. Die Verordnung tritt am 1. Juni 2002 in Kraft."

Die SNT-VO 2006 enthält keine Regelungen betreffend die im § 25 Abs. 7 ElWOG normierten Ausgleichszahlungen zwischen Netzbetreibern.

Zur Zl. G AGZ 01/02 hat die ECG die oben wiedergegebene Verordnung, mit der die Ausgleichszahlungen zwischen Netzbetreibern geregelt werden (Ausgleichszahlungsverordnung, AGZ-VO), erlassen. Im § 2 Abs. 1 AGZ-VO ist vorgesehen, dass Grundlage für die Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlungen jene Kosten und Gesamtabgabemengen sind, welche die Basis für die Bestimmung der Systemnutzungstarife eines Netzbereiches durch die ECK bilden. Gemäß Abs. 2 dieses Paragraphen ergeben sich für die Netzbetreiber eines Netzbereichs ausgehend von dieser Grundlage die jeweiligen Ausgleichszahlungserfordernisse, welche ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der durch die ECK bestimmten Systemnutzungstarife bis zu deren Änderung im Sinne von § 55 ElWOG gelten. Die Netzbetreiber eines gemeinsamen Netzbereiches haben gemäß § 3 Abs. 1 AGZ-VO die Abwicklung der erforderlichen Ausgleichszahlungen im Sinne von § 2 grundsätzlich im Einvernehmen durchzuführen.

Auch wenn nach den getroffenen Feststellungen davon auszugehen ist, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungen an die ENERGIE AG Oberösterreich Netz GmbH zunächst vorbehaltslos geleistet hat, kann daraus noch nicht zwingend auf das hier geforderte Einvernehmen geschlossen werden, weil zunächst die Rechtsnatur der hier gegenständlichen Forderungen bzw. Zahlungen geklärt werden muss.

Gemäß § 25 Abs. 6 ElWOG wurde in § 17 Punkt. 2 lit. d SNT-V 2006 für die Netzebenen 2 und 3 im Bereich Oberösterreich ein Netzbereich festgelegt, zu dem jenes Gebiet gehört, das "vom Netz der ENERGIE AG Oberösterreich Netz GmbH, der LINZ STROM Netz GmbH sowie vom Netz der WELS STROM GmbH" abgedeckt wird. Für die Netzebenen 4, 5, 6 und 7 wurde in Punkt 3 lit. e dieses Paragraphen im Bereich Oberösterreich ein Netzbereich festgelegt, der "das vom Netz der Energie Oberösterreich AG Netz GmbH abgedeckte Gebiet einschließlich des von den Netzen der in Oberösterreich tätigen Verteilernetzbetreiber abgedeckten Gebietes" umfasst; ausgenommen davon ist das vom Netz der LINZ STROM Netz GmbH und von in deren Netz gelegenen Netzen von Verteilernetzbetreibern abgedeckte Gebiet.

Verfahrensgegenständlich ist der im § 17 Punkt. 3 lit. e SNT-V 2006 festgelegte Netzbereich, dem u.a. die Beschwerdeführerin und die ENERGIE AG Oberösterreich Netz GmbH als Verteilernetzbetreiber angehören. Nur zwischen diesen Verteilernetzbetreibern dieses Netzbereiches ist bezüglich der AGZ des Jahres 2006 noch strittig, ob ein Einvernehmen im Sinne des § 3 Abs. 1 AGZ-VO vorliegt oder nicht.

Gemäß § 25 Abs. 7 ElWOG sind die Rechtsfolgen der Bildung dieses Netzbereiches, dass die Kosten für diese (unterschiedlichen Netzbetreiber gehörigen) Netze je Netzebene zur Tarifermittlung zusammenzufassen sind und die Erlöse aus der Nutzung dieser zum Netzbereich gehörigen Netze innerhalb der Netzebenen nach Kostenanteilen aufzuteilen sind (1. Fall) oder die Erlöse aus der Nutzung dieser Netze anteilig nach den über die Netze gelieferten Mengen sowie der jeweiligen Kosten (2. Fall) aufzuteilen sind; erforderlichenfalls sind AGZ zwischen den Netzbetreibern durchzuführen.

Innerhalb des Netzbereiches ist somit je Netzebene der gleiche Tarif zu zahlen. Die Zusammenfassung der Netze unterschiedlicher Betreiber zu einem Netzbereich bewirkt daher, dass den Entnehmern gegenüber im Netzbereich für die jeweilige Netzebene gleiche Tarife gelten und damit eine gleichmäßige Verteilung der Netzkosten auf die Verbraucher erfolgt (siehe Würthinger , Systemnutzungstarife für Elektrizitätsnetze, Energiewissenschaftliche Studien, Band 1 des Energieinstitutes an der Johannes Kepler Universität Linz, 40, unter Hinweis auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 13. März 2003, G 351/02). Auf Grund des Umverteilungseffektes hat dies jedoch für Netzbetreiber entweder wirtschaftlich negative oder positive Auswirkungen.

Die Systemnutzungstarife nach der SNT-VO 2006 wurden jedoch anhand von Kosten und Strommengen aus der Vergangenheit (hier war Grundlage das Jahr 2004), den sog. "Plankosten" und "Planmengen", aus denen sich die "Planerlöse" errechnen, festgelegt (vgl hiezu Klaus Oberndorfer , Aktuelle Aspekte der Netzregulierung, in Beiträge zum Elektrizitätsrecht, herausgegeben vom Energieinstitut an der Johannes Kepler Universität Linz, Seiten 116 ff, sowie Würthinger , aaO, 78 f).

Auch wenn § 2 Abs. 1 AGZ-VO als Grundlage für die Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlungen die Kosten und Gesamtabgabemengen vorsieht, welche die Basis für die Bestimmung der Systemnutzungstarife bilden, muss bei Bestimmung der AGZ berücksichtigt werden, dass § 25 Abs. 7 EIWOG - im Gegensatz zu Abs. 2 dieser Bestimmung ("Die Systemnutzungstarife sind kostenorientiert zu bestimmen") - ausdrücklich eine Bedachtnahme auf die Erlöse fordert.

K. Oberndorfer hat überzeugend dargetan (aaO 117), dass, wenn § 25 Abs. 7 EIWOG vorsieht, dass "die Erlöse" aus der Nutzung der Netze innerhalb von Netzbereichen und Netzebenen von den jeweiligen Netzbetreibern "nach Kostenanteilen" aufzuteilen seien, hiermit nur die tatsächlichen, im Geltungszeitraum der jeweiligen Netznutzungstarife erzielten Erlöse gemeint sein könnten. Gleiches müsse auch für die im Geltungszeitraum dieser Tarife tatsächlich transportierten Strommengen gelten, die nach § 25 Abs 7 Satz 3 ElWOG bei Festlegung der Ausgleichszahlungen zu berücksichtigen sind. Hingegen würde eine Beachtung bloß der Plandaten für die Netzbetreiber unsachliche Vor- bzw. Nachteile mit sich bringen. Seien die tatsächlichen Abgabemengen höher als die den Ausgleichszahlungen zugrunde gelegten Mengen und seien daher auch die Ist-Erlöse höher als die Planerlöse, so könne dies bei Netzbetreibern, die Ausgleichszahlungsschuldner sind, zu ungerechtfertigten Erlöszuwächsen und umgekehrt bei jenen Netzbetreibern, die Ausgleichszahlungsempfänger sind, zu ungerechtfertigten Erlöseinbußen führen. Bei niedrigeren tatsächlichen Abgabemengen als die den Ausgleichszahlungen zugrunde gelegten Planmengen und damit niedrigeren Ist-Erlösen als Planerlösen trete der umgekehrte Effekt ein, sodass die Netzbetreiber, die Ausgleichszahlungsempfänger sind, zugunsten der Ausgleichszahlungsschuldner unter den Netzbetreibern ungerechtfertigt bevorzugt werden.

Der Verwaltungsgerichtshof folgt daher der Auffassung, dass zur Festsetzung des Ausgleichs die in der Periode tatsächlich erzielten Erlöse, basierend auf den tatsächlich verkauften Mengen, heranzuziehen sind.

Die belangte Behörde verweist in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 16. Oktober 2004, VfSlg. 17.348. Dort hat der Verfassungsgerichtshof die von der Burgenländischen Landesregierung vorgetragenen Bedenken, § 25 Abs. 7 ElWOG stünde einem möglichst wirtschaftlichen Betrieb durch die Netzbetreiber geradezu entgegen, was gegen den Gleichheitssatz verstoße, nicht geteilt. In Erwiderung dazu führte der Verfassungsgerichtshof aus:

"Gerade die Bestimmung des § 25 Abs. 2 ElWOG soll Elektrizitätsversorgungsunternehmen, deren Kosten grundsätzlich über die Systemnutzungstarife gedeckt werden, zu einer rationellen Betriebsführung anhalten und auch den Anreiz zur Ausschöpfung von Einsparungs- und Rationalisierungspotentialen schaffen. Damit im Zusammenhang stehend sind auch gemäß § 25 Abs. 7 ElWOG nicht schlechthin die tatsächlich anfallenden Kosten, sondern nur die im Zuge der Bestimmung der Systemnutzungstarife gemäß § 25 Abs. 2 ElWOG behördlich festgesetzten Preise maßgeblich, in denen Einsparungs- und Rationalisierungspotentiale von tariflich zusammenzufassenden Netzen berücksichtigt werden können. Das diesbezügliche Vorbringen der Burgenländischen Landesregierung vermag daher eine Verfassungswidrigkeit des § 25 Abs. 7 nicht darzutun, weshalb auf den behaupteten untrennbaren Zusammenhang mit § 25 Abs. 8 nicht mehr näher einzugehen war."

Damit hat der Verfassungsgerichtshof aber keineswegs die hier relevante Frage entschieden, wie der Ausgleich festzusetzen ist, sondern lediglich geklärt, dass selbst bei Außerachtlassung der tatsächlich anfallenden Kosten schon wegen der in § 25 Abs. 2 ElWOG statuierten Pflicht zu einer rationellen Betriebsführung die behauptete Verfassungswidrigkeit des § 25 Abs. 7 ElWOG nicht gegeben ist.

Die AGZ zwischen den Netzbetreibern sind somit (ebenso wie die von den Endverbrauchern bezahlten Netznutzungsentgelte, die auf Basis der tatsächlich im maßgeblichen Zeitraum gemessenen Strommengen bezahlt werden) zwischen den zum Netzbereich gehörigen Netzbetreibern auf Grund der sich aus den geflossenen Strommengen ergebenden tatsächlichen Erlöse festzulegen. Die in der Praxis stets ex ante festgelegten Ausgleichszahlungen stellen Akontierungen der voraussichtlichen AGZ auf Basis der Planwerte dar; es steht daher jedem Netzbetreiber frei, nach Ablauf der maßgeblichen Periode (hier das Jahr 2006) eine bescheidmäßige Festlegung der AGZ auf Basis der tatsächlich erzielten Erlöse zu beantragen ( A. Hauer/K. Oberndorfer , ElWOG (2007) § 25 Rz 54).

Ausgehend von ihrer als unzutreffend erkannten Rechtsansicht hat die belangte Behörde gefolgert, die Beschwerdeführerin habe mit der Zahlung der ihr von Energie Oberösterreich AG Netz GmbH in Rechnung gestellten Beträge ihre Zahlungspflicht dem Grund und der Höhe nach anerkannt. Da die tatsächlichen Erlöse im Sinne des § 25 Abs. 7 ElWOG jedoch erst nach Ablauf der hier maßgeblichen Rechnungsperiode 2006 festgestanden sind, waren die bisher geleisteten Zahlungen lediglich als Akontierungen zu werten, die keinesfalls den Schluss auf ein "Einvernehmen" im Sinne des § 3 Abs. 2 AGZ-VO zuließen. Dem Gesetz ist kein Hindernis zu entnehmen, das Nichteinverständnis ein Jahr nach Ablauf der Rechnungsperiode offen zu legen. Ob die Beschwerdeführerin erst in Reaktion auf den Antrag der Energie Ried ihrerseits eine Ausgleichszahlung verlangte, ist ohne Belang, weil die Entscheidungsverpflichtung der ECG schon durch das bloße Nichteinvernehmen besteht, ohne dass es auf die Gründe dafür ankäme.

Die belangte Behörde belastete somit dadurch, dass sie die allein auf das Einvernehmen gestützte Abweisung des Antrages der Beschwerdeführerin durch die Behörde erster Instanz bestätigte, ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

Nicht gefolgt wird der Beschwerdeführerin dahingehend, dass schon der Widerspruch eines Netzbetreibers die Folge des § 3 Abs. 2 AGZ-VO zwischen allen Netzbetreibern auslöst, weil dafür im anzuwendenden Normenwerk kein Anhaltspunkt besteht. Vielmehr ist es auch in einem solchen Fall Sache der anderen Netzbetreiber mit einer Antragstellung nach § 3 Abs. 2 AGZ vorzugehen. Zu den von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Normbedenken ist einerseits auf das zitierte Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes und andererseits auf die vom Verwaltungsgerichtshof hier aufgezeigte Möglichkeit einer verfassungskonformen Interpretation zu verweisen, die Ungleichheiten und übermäßige Eigentumseingriffe vermeidet.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen werden. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist hier geklärt. Das Beschwerdeverfahren betrifft ausschließlich rechtliche Fragen (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 16. November 2010, Zl. 2009/05/0347, m.w.N.).

Wien, am 15. Februar 2011