VwGH vom 13.11.2012, 2009/05/0236

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Waldstätten, Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde der B AG in W, vertreten durch Sattler Schanda Rechtsanwälte in 1010 Wien, Stallburggasse 4, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend vom 22. Juni 2009, Zl. BMWA-556.050/0016-IV/5a/2009, betreffend eine elektrizitätsrechtliche Angelegenheit (mitbeteiligte Partei: W GmbH in Wien, vertreten durch Dr. Leonhard Romig, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Mahlerstraße 7), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat an Aufwendungen dem Bund EUR 553,20 und der mitbeteiligten Partei EUR 1.106,40 jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Mit Schreiben vom 12. Juni 2008 stellte die beschwerdeführende Partei an die Magistratsabteilung 64 (Wiener Landesregierung) den Antrag, einen Bescheid zu erlassen, in dem gemäß § 40 Abs. 3 des Wiener Elektrizitätswirtschaftsgesetzes 2005 (WElWG) festgestellt werde, dass die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: MP) verpflichtet sei, die Anlage der beschwerdeführenden Partei an einem näher genannten Standort in Wien auf Netzebene (im Folgenden: NE) 6 anzuschließen. Dazu brachte die beschwerdeführende Partei u.a. vor, dass die von ihr an diesem Standort betriebene Filiale im Jahr 2007 erweitert worden sei und sich dadurch die Notwendigkeit der Erhöhung der Vertragsleistung von 60 kW auf 120 kW ergeben habe. In zwei Anboten zur Änderung des Netzanschlusses habe die MP ausgeführt, dass die Legung eines eigenen Niederspannungskabels und die Beistellung eines Niederspannungs-Trennsicherheitsschalters in der Transformatorstation erforderlich seien. Ein solcher Anschluss hätte sich leicht als Anschluss auf NE 6 herstellen lassen, weil ein solcher ja lediglich voraussetze, dass der Kunde direkt von der Niederspannungsseite des Trafos versorgt werde und das Niederspannungskabel im Eigentum des Kunden stehe. Dennoch sei ihr (der beschwerdeführenden Partei) der geänderte Netzanschluss nur auf NE 7 angeboten worden, obwohl die Allgemeinen Bedingungen der MP vorsähen, dass Anschlüsse ab 100 kW grundsätzlich auf NE 6 herzustellen seien. Trotz der ausdrücklichen Erklärung, dass die beschwerdeführende Partei die von ihr allein und vollständig zu bezahlende Niederspannungsleitung bis zur kundenseitigen Klemme des Niederspannungsschaltfeldes in der Umspannanlage in ihr Eigentum und ihre Wartungsverpflichtung übernehmen wolle, habe die MP auf einem Anschluss auf NE 7 beharrt. Da die beschwerdeführende Partei die Neueröffnung der Filiale nicht an einer vorangehenden Abklärung der NE habe scheitern lassen können, habe sie einem Anschluss auf NE 7 vorläufig - unter dem Vorbehalt einer nachfolgenden Klärung in diesem Verfahren - zugestimmt. Sie habe bereits alle Kosten der Kabelverlegung zwischen dem Trafo und ihrer Filiale getragen, und die Leitung sei im Gehsteig, sohin auf öffentlichem Grund, verlegt worden. Durch die Verrechnung von Netznutzungstarifen auf NE 7 - statt auf NE 6 - zahle sie für die Nutzung eben dieser Niederspannungskabel laufend noch einmal.

In ihrer Stellungnahme vom 23. Juli 2008 sprach sich die MP gegen diesen Antrag der beschwerdeführenden Partei u.a. mit dem Hinweis darauf aus, dass nach ihren Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz nicht vorgesehen sei, Anschlüsse ab 100 kW grundsätzlich in der NE 6 herzustellen. Die Entscheidung über den Netzanschlusspunkt und die Übergabestelle obliege grundsätzlich dem Verteilernetzbetreiber, und für die Frage der Netzebenenzuordnung sei es irrelevant, ob das Niederspannungskabel von der Antragstellerin bezahlt worden sei. Darüber hinaus könne die Zuleitung von der Trafostation über teilweise öffentliches Gut zur Kundenanlage nicht vom Kunden als Privatleitung ausgeführt werden, weil von einer solchen Leitung zweifelsfrei eine entsprechende Gefahr ausgehe, weshalb eine solche Leitung entsprechend grafisch dokumentiert und ein Anlagenverantwortlicher rund um die Uhr dafür vorhanden sein müsse. Auf Grund von Gesprächen mit betroffenen Fachabteilungen des Magistrates der Stadt Wien sei der MP bekannt, dass gegen solche Leitungen im städtischen Bereich mit hoher Einbautendichte und unübersichtlichen Gebäudekomplexen im Störfall (Gasgebrechen, Brände, etc.) extreme Sicherheitsbedenken bestünden. Auf Grund des hohen Sicherheitsrisikos sehe sich die MP daher gezwungen, eine solche Privatleitung abzulehnen.

Mit Bescheid der Wiener Landesregierung vom 22. Dezember 2008 wurde unter Spruchpunkt I. gemäß § 40 WElWG festgestellt, dass die MP verpflichtet sei, die Anlage der beschwerdeführenden Partei am genannten Standort auf NE 6 anzuschließen, sofern folgende Bedingungen erfüllt seien:

"1.) Die Kabelpläne (…) sind der (MP) zu übermitteln und ist vertraglich sicherzustellen, dass dieses Kabel in das Grafische Informationssystem (GIS-System) der W eingetragen wird und dass neben den Ersterrichtungsplänen auch allfällige zukünftige Änderungen (zB Tausch eines Kabels, Änderung der Trassierung infolge von Straßenbauarbeiten etc.) der (MP) mitgeteilt werden, sodass die Kabelpläne ständig auf dem aktuellen Stand gehalten werden.

2.) Es ist vertraglich festzulegen, in wessen Verantwortungsbereich die Wartung und Instandhaltung dieses Kabels fällt.

3.) Sofern die Wartungs- und Instandhaltungspflicht in den Verantwortungsbereich der (beschwerdeführenden Partei) fällt, hat diese die (MP) unverzüglich über jede geplante Veränderung der Leitung zu informieren. (…)

4.) Sofern die Wartungs- und Instandhaltungspflicht in den Verantwortungsbereich der (beschwerdeführenden Partei) fällt, hat die (beschwerdeführende Partei) der (MP) eine Elektrofachkraft mit mehrjähriger praktischer Erfahrung als Schaltberechtigte bzw. Schaltberechtigten namhaft zu machen (ÖVE/ÖNORM EN 5110), die bzw. der eine entsprechende Ausbildung für die Erteilung der Schaltberechtigung abgeschlossen hat und die bzw. der jederzeit erreichbar ist. Es muss vertraglich sichergestellt werden, dass diese bzw. dieser jederzeit durch einen Trennschalter das Kabel unverzüglich stromfrei schalten kann."

Gegen diesen Bescheid stellte die beschwerdeführende Partei einen Devolutionsantrag gemäß Art. 12 Abs. 3 B-VG an die belangte Behörde. Darin regte sie an, statt den im Bescheid der Wiener Landesregierung unter den Punkten 1. bis 4. formulierten Bedingungen folgende drei Auflagen vorzuschreiben:

" 1. Die Kabelpläne, aus welchen die Kabeltype, die Kabelführung und die Verlegetiefe entnommen werden können, sind der (MP)zu übermitteln, sodass dieses Kabel in das GIS-System der

W eingetragen werden kann. Neben den Ersterrichtungsplänen sind auch allfällige zukünftige Änderungen zB Tausch eines Kabels, Änderung der Trassierung (in Folge von Straßenbauarbeiten etc) der (MP) mitzuteilen, sodass die Kabelpläne ständig auf dem aktuellen Stand gehalten werden können.

2. (Die beschwerdeführende Partei) hat (der MP) schriftlich mitzuteilen, ob die Wartung und Instandhaltung des Kabels von (der beschwerdeführenden Partei) übernommen wird oder ob damit die (MP) beauftragt wird.

3. Sofern die Wartungs- und Instandhaltungspflicht in den Verantwortungsbereich der (beschwerdeführenden Partei) fällt, hat diese die (MP) unverzüglich über jede geplante Veränderung der Leitung zu informieren. Die Verlegung und Änderung des Kabels darf nur durch eine befugte Fachfirma erfolgen und dürfen ausschließlich Erdkabel verwendet werden."

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei vom 12. Juni 2008 gemäß § 40 Abs. 2 Z 4 WElWG iVm Art. 12 Abs. 3 B-VG und dem Bundesgesetz vom 12. März 1926, BGBl. Nr. 62/1926, abgewiesen. Dazu führte die belangte Behörde (u.a.) aus, dass ein auf § 40 WElWG gestützter Bescheid als Leistungsbescheid anzusehen sei und die Vorschreibung von Auflagen bei Leistungsbescheiden nicht in Betracht komme, sodass die Vorschreibung von Auflagen im vorliegenden Fall nicht zulässig sei. Es käme auch nur die Vorschreibung von Bedingungen in Betracht, wenn die Erfüllung deren Voraussetzungen vom Handeln einer dritten Person (der MP) abhinge. Im vorliegenden Fall sei die Vorschreibung von Bedingungen auch nicht zulässig, weil das Gesetz nicht vorsehe, dass eine Leistungsverpflichtung vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht werden könne, und eine unter einer einschränkenden Bedingung erteilte Bewilligung einer Vollstreckung nicht zugänglich sei. Darüber hinaus bestehe die gemäß § 40 Abs. 1 WElWG grundsätzlich gegebene Verpflichtung der MP, zu den jeweils genehmigten Allgemeinen Netzbedingungen mit der beschwerdeführenden Partei privatrechtliche Verträge über den Anschluss an ihr Netz abzuschließen, gemäß § 40 Abs. 2 Z 4 leg. cit. dann nicht, wenn dem Anschluss schwerwiegende sicherheitstechnische Bedenken entgegenstünden, was insbesondere dann der Fall sei, wenn die kundenseitigen Teile der Anschlussanlage zumindest teilweise auf oder in einem nicht im physischen Besitz des jeweiligen Kunden stehenden Grundstück errichtet werden sollten. Unstrittig seien die in den lit. a und b dieser Z 4 geregelten Ausnahmen nicht erfüllt, und es befinde sich der kundenseitige Teil der Anschlussanlage auf einem nicht im physischen Besitz der beschwerdeführenden Partei stehenden Grundstück. § 40 Abs. 2 Z 4 leg. cit. komme sowohl bei einem Neuanschluss als auch - wie im vorliegenden Fall - bei einer Änderung des Netzanschlusses zur Anwendung. Nach den Materialien zu dieser Gesetzesbestimmung sei eine Gefährdung der Sicherheit von Personen u.a. dann gegeben, wenn Privatleitungen über öffentliches Gut geführt würden, sodass der Ansicht der beschwerdeführenden Partei, dass mit dem Begriff "Grundstück" in dieser Bestimmung nur private Grundstücke gemeint seien, nicht gefolgt werden könne. Die Errichtung einer Privatleitung sei aus sicherheitstechnischen Gründen nur dann vertretbar, wenn sich das zu versorgende Objekt und die betreffende Transformatorstation auf demselben Gelände befänden. Es sei daher zusammenfassend festzuhalten, dass dem gegenständlichen Anschluss schwerwiegende sicherheitstechnische Bedenken entgegenstünden, welche nicht durch Vorschreibung von Auflagen oder Bedingungen beseitigt werden könnten, zumal eine solche Vorschreibung nicht zulässig wäre.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen, und legte in weiterer Folge mit Hinweis darauf, dass der Verfassungsgerichtshof die Behandlung einer gegen den angefochtenen Bescheid erhobenen Beschwerde mit Beschluss vom 28. Jänner 2010, B 965/09-8, abgelehnt habe, die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

In diesem Ablehnungsbeschluss führte der Verfassungsgerichtshof (u.a.) aus, dass gegen die gesetzliche Annahme einer Gefährdung von Personen, wenn Privatleitungen zum Anschluss an die NE 6 über mehrere Liegenschaften (oder öffentliches Gut) führten, (in § 40 Abs. 2 Z 4 WElWG) keine gleichheitsrechtlichen Bedenken bestünden, eine verfassungskonforme Interpretation dieser Bestimmung im Sinn einer widerleglichen Vermutung nicht erforderlich sei und die Wortfolge "unter welchen Voraussetzungen" in § 40 Abs. 3 WElWG ausreichend bestimmt sei.

Auch die MP erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerde bringt vor, die MP sei durchaus in der Lage, Privatleitungen zu dokumentieren und im Gefahrenfall abzuschalten. Diese biete auch öffentlich diesbezügliche Leistungen, so die Dienstleistung "Vermessung von Leitungen" an. Die MP wolle nur deshalb keine neuen Netzanschlüsse auf NE 6 zulassen, weil ihr dabei Netzgebühren (die Differenz zwischen NE 6 und NE 7) entgingen. Ferner sei gemäß Punkt IV. der Allgemeinen Bedingungen der MP die Anlage des Netzkunden am technisch geeignetsten Punkt unter Berücksichtigung dessen wirtschaftlicher Interessen zu verbinden. Es seien daher die berechtigten Interessen des anschlusswerbenden Netzkunden angemessen zu berücksichtigen. Diese Interessenabwägung gehe zugunsten der beschwerdeführenden Partei aus, weil deren überwiegenden wirtschaftlichen Interessen keine überwiegenden gegenteiligen Interessen entgegenstünden. Ferner werde die Mindestanlagengröße für die Zuordnung zur NE 6 von 100 kW im Sinn des Punktes VII. des Anhanges zu den Allgemeinen Bedingungen im Beschwerdefall deutlich überschritten.

Darüber hinaus habe § 40 WElWG keine Geltung bei Änderungen von bestehenden Anschlüssen und gelte § 40 Abs. 2 Z 4 leg. cit. nicht für Leitungen über öffentliches Gut, weil solche Leitungen den Behörden bekannt seien. Die unterschiedslose Anwendung der in § 40 Abs. 2 Z 4 leg. cit. aufgestellten Vermutung für Privatleitungen auf öffentlichem und auf privatem Grund erscheine sachlich nicht gerechtfertigt, weil bei letzteren kein erhöhtes Sicherheitsrisiko aufgrund eines Informationsmangels bestehe, sodass diese Bestimmung verfassungsrechtlich bedenklich sei. Auch sei § 40 Abs. 2 Z 4 leg. cit. verfassungskonform und teleologisch dahin zu interpretieren, dass darin nur eine widerlegbare Vermutung festgelegt sei und im Einzelfall der Nachweis erbracht werden könne, dass sicherheitstechnische Bedenken in einem konkreten Fall nicht bestünden. Im Beschwerdefall seien Bedenken im Hinblick auf die Stellungnahmen der Magistratsabteilung 68 vom 25. August 2008 sowie der Magistratsabteilung 36 vom 2. September 2008 und 1. Oktober 2008 nicht gerechtfertigt.

Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

§ 30 des Elektrizitätswirtschafts- und - organisationsgesetzes, BGBl. I Nr. 143/1998, in der bei Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden und daher für die vorliegende Beurteilung maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 112/2008 (ElWOG) hat folgenden Wortlaut:

" Ausnahmen von der Allgemeinen Anschlusspflicht § 30. (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze können Ausnahmen von der Allgemeinen Anschlusspflicht vorsehen."

Das in Ausführung des ElWOG erlassene Wiener Elektrizitätswirtschaftsgesetz 2005, LGBl. Nr. 46/2005, in der bei Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden und daher für die vorliegende Beurteilung maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 10/2008 (WElWG) enthält in § 2 u.a. folgende Begriffsbestimmungen:

" § 2. (1) Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet der Ausdruck

(…)

36. 'Kunden' Endverbraucher, Stromhändler und Elektrizitätsunternehmen, die elektrische Energie kaufen;

(…)

40. 'Netzanschluss' die physische Verbindung der Anlage eines Netzzugangsberechtigten mit dem Netz;

41. 'Netzanschlusspunkt' jenen zum Zeitpunkt der Erstellung des Anschlusskonzeptes, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Netzkunden, technisch geeigneten Punkt im Netz, an dem elektrische Energie eingespeist oder entnommen wird;

42. 'Netzbenutzer' jede natürliche oder juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft, die elektrische Energie in ein Netz einspeist oder entnimmt;

(…)

44. 'Netzbetreiber' den Betreiber von Übertragungs- oder Verteilernetzen mit einer Nennfrequenz von 50 Hz;

45. 'Netzebene' einen im Wesentlichen durch das Spannungsniveau bestimmten Teilbereich des Netzes;

46. 'Netzzugang' die Nutzung eines Netzes durch Netzzugangsberechtigte;

§ 30. (1) Netzbetreiber sind verpflichtet, den Netzzugangsberechtigten den Netzzugang zu den jeweils genehmigten Allgemeinen Netzbedingungen und den von der Energie-Control Kommission bestimmten Systemnutzungstarifen zuzüglich der Beiträge, Förderbeiträge und Zuschläge und Abgaben nach den elektrizitätsrechtlichen Vorschriften auf Grund privatrechtlicher Verträge (Netzzugangsvertrag) zu gewähren.

(2) Die Netzzugangsberechtigten haben einen Rechtsanspruch, auf Grundlage der jeweils genehmigten allgemeinen Netzbedingungen und der jeweils bestimmten Systemnutzungstarife zuzüglich der Beiträge, Förderbeiträge und Zuschläge sowie der Abgaben nach den elektrizitätsrechtlichen Vorschriften die Nutzung der Netze zu begehren.

(…)"

§ 40 WElWG lautet:

" Allgemeine Anschlusspflicht

§ 40. (1) Verteilernetzbetreiber sind verpflichtet, zu den jeweils genehmigten Allgemeinen Netzbedingungen mit Netzzugangsberechtigten innerhalb des von ihrem Verteilernetz abgedeckten Gebietes privatrechtliche Verträge über den Anschluss an ihr Netz abzuschließen.

(2) Die Allgemeine Anschlusspflicht besteht nicht:

1. soweit der Anschluss dem Verteilernetzbetreiber unter Beachtung der Interessen der Gesamtheit der Netzbenutzer im Einzelfall wirtschaftlich nicht zumutbar ist,

2. gegenüber Netzzugangsberechtigten, denen elektrische Energie mit einer Nennspannung von über 110 kV übergeben werden soll.

3. soweit durch den Anschluss eine Weiterverteilung von elektrischer Energie an Dritte - unbeschadet der Bestimmungen betreffend Direktleitungen sowie zum 19.2.1999 bestehender Netzanschlussverhältnisse - stattfinden soll, oder

4. wenn dem Anschluss schwerwiegende sicherheitstechnische Bedenken entgegenstehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die kundenseitigen Teile der Anschlussanlage zumindest teilweise auf oder in einem nicht im physischen Besitz des jeweiligen Kunden stehenden Grundstück errichtet werden soll, sofern

a) es sich nicht um ein auf diesem Grundstück bestehendes Gebäude oder ein zusammengehörendes Betriebsgelände handelt oder

b) für die Errichtung und den Betrieb der Anschlussanlage keine Bewilligung nach § 3 Wiener Starkstromwegegesetz 1969, LGBl. Nr. 20/1970 in der jeweils geltenden Fassung, erforderlich ist.

(3) Ob und unter welchen Voraussetzungen die allgemeine Anschlusspflicht besteht, entscheidet die Behörde mit Bescheid über Antrag eines Netzzugangsberechtigten oder eines Verteilernetzbetreibers."

Gemäß § 43 Abs. 1 WElWG sind alle Kunden berechtigt, mit Erzeugern, Stromhändlern und Lieferanten sowie mit Elektrizitätsunternehmen Verträge über die Lieferung von elektrischer Energie zur Deckung ihres Bedarfes zu schließen und hinsichtlich dieser Mengen Netzzugang zu begehren.

Gemäß § 69 Abs. 1 WElWG ist, sofern im Einzelfall nichts anderes bestimmt ist, die sachlich und örtlich zuständige Behörde im Sinne dieses Gesetzes die Landesregierung.

Die Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz der MP (Stand: im Dezember 2005) lauten in ihren Punkten IV.1., IV.2. und IV.6. wie folgt:

" IV. Anschlussanlage

1. (Die MP) ist für die betriebsbereite Erstellung der netzseitigen Teile der Anschlussanlage ab dem Netzanschlusspunkt bis zur Übergabestelle, der Netzkunde für die nach der Übergabestelle befindlichen Anlagenteile verantwortlich. Dabei sind die geltenden technischen Regeln, insbesondere auch die speziellen Anforderungen für den Anschluss von Erzeugungsanlagen einzuhalten. Die Anlage des Netzkunden ist grundsätzlich mit dem System von (der MP) an dem technisch geeigneten Punkt, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen des Netzkunden zu verbinden. Bei der Ausarbeitung des Anschlusskonzeptes hat (die MP) die technischen Zweckmäßigkeiten, insbesondere die Vermeidung von technischen Überkapazitäten und die Versorgungsqualität sowie die wirtschaftlichen Interessen aller Netzkunden im Hinblick auf die Verteilung von Netzkosten auf alle Netzkunden und die berechtigten Interessen des Anschlusswerbenden Netzkunden angemessen zu berücksichtigen. Darüber hinaus sind die gesetzlichen Anforderungen an (die MP) hinsichtlich Ausbau, Betrieb und Sicherheit ihres Netzes zu berücksichtigen. Es besteht somit kein Rechtsanspruch des Netzkunden auf den ausschließlich für ihn wirtschaftlich günstigsten Netzanschlusspunkt und die für ihn wirtschaftlich günstigste Übergabestelle. Entsprechendes gilt für die Änderung der Netzebene für den Netzanschluss. Hierzu bedarf es einer vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Netzkunden und (der MP).

2. Im Netzzugangsvertrag sind die Anschlussanlage, insbesondere auch die Übergabestellen und die sonstigen, sich aus dem Bestand der Anlage ergebenden wechselseitigen Rechte und Pflichten zu beschreiben. Soweit im Vertrag nichts anderes vereinbart wird, ist (die MP) auf Dauer des Vertrages für die Instandhaltung der netzseitigen Teile der Anschlussanlage ab dem Netzanschlusspunkt bis zur Übergabestelle und der Netzkunde für die nach der Übergabestelle befindlichen Anlagenteile verantwortlich. Jene Teile der Installationen wie Rohre, Schläuche, Stützen udgl., die entweder mit einem Bauwerk oder mit Grund und Boden fest verbunden sind, bleiben im Eigentum und in der Erhaltung des Netzkunden. Erläuternde Darstellungen und Skizzen befinden sich in den Ausführungsbestimmungen von (der MP).

(...)

6. Die vorstehenden Bestimmungen sind sinngemäß auch auf den Fall technisch erforderlicher oder vom Netzkunden gewünschter Änderungen der Anschlussanlage anzuwenden.

(...)"

In Punkt VII. des Anhanges zu diesen Allgemeinen Bedingungen heißt

es:

" VII. Kriterien für die Zuordnung zu einer Netzebene

Die Zuordnung von Netzbenutzern (Endverbraucher) zu einer Netzebene richtet sich nach den Bestimmungen der Systemnutzungstarife-Verordnung in der jeweils gültigen Fassung. Zusätzlich zu den darin genannten Kriterien ist das Vorhandensein einer leistungsmäßigen Mindestgröße der Kundenanlage erforderlich. Sämtliche Komponenten der Kundenanlage müssen auf die angegebene Leistung dimensioniert sein. Die Mindestgröße stellt die minimale Anschlussleistung dar, die notwendig ist, um die Übergabe an einer bestimmten Netzebene zu ermöglichen.

Die zu verrechnende Mindestleistung entspricht bei Endverbrauchern der für die entsprechende Netzebene geforderten Mindestanlagengröße. Für Erzeuger, welche auch Endverbraucher sind, und die aufgrund ihrer Engpassleistung einer bestimmten Netzebene zugeordnet sind, ist das Netzbereitstellungsentgelt für die Entnahme entsprechend dem tatsächlichen Ausmaß der Netznutzung zu bestimmen. Die Mindestanlagengröße für die Zuordnung zu einer Netzebene sowie die zu verrechnende Mindestleistung für das Netzbereitstellungsentgelt betragen für die einzelnen Netzebenen:

Endverbrauchern, deren Kundenanlage die geforderte Mindestleistung aufweist, wird auf Verlangen der Anschluss an die entsprechende Netzebene gewährt, sofern dies unter den technischen und tatsächlichen Gegebenheiten durchführbar und möglich ist.

Bei Endverbrauchern, deren bestehende Anlagen die für eine bestimmte Netzebene geforderte Mindestgröße nicht aufweisen, die jedoch aufgrund der bisher zur Anwendung gekommenen Regelungen dieser Netzebene zugeordnet sind, wird nur auf Wunsch des Endverbrauchers ein Wechsel auf eine nachgelagerte Netzebene durchgeführt."

§ 7 der (u.a. gemäß § 25 ElWOG erlassenen, im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides geltenden) Systemnutzungstarife-Verordnung 2006 lautet auszugsweise:

"Gemeinsame Vorgaben für Netznutzungs- und Netzverlustentgelt

§ 7. Für die tarifliche Festsetzung des Netznutzungsentgelts und des Netzverlustentgelts gelten, sofern nicht gesondert geregelt, folgende Vorgaben:

(...)

14. die Netzebene für die Verrechnung des Netznutzungsentgeltes ist von der Eigentumsgrenze zwischen den Anlagen des Netzbenutzers und des Netzbetreibers abhängig;

15. liegt die Eigentumsgrenze im Niederspannungsnetz des Netzbetreibers, gilt das Netznutzungsentgelt der Netzebene 7. Die Mindestleistung für Netzebene 7 beträgt maximal 15 kW;

16. stehen alle Anlagen bis zur kundenseitigen Klemme des Niederspannungsleitungsschaltfeldes in der Umspannanlage im Eigentum des Netzbenutzers, gilt das Netznutzungsentgelt der Netzebene 6. Die Mindestleistung für Netzebene 6 beträgt 100 kW;

(...)"

Die beschwerdeführende Partei begründete ihren Antrag vom 12. Juni 2008 (u.a.) damit, dass sich für sie die Notwendigkeit der Erhöhung der Vertragsleistung von 60 kW auf 120 kW ergeben und sie daher die Änderung des Netzanschlusses zur Herstellung des Anschlusses auf NE 6 begehrt habe.

Die Frage des Anschlusses an eine bestimmte NE ist in der Praxis deshalb von entscheidender Bedeutung, weil allgemein gilt:

Je höher die NE, desto geringer der vom Netzbenutzer zu bezahlende Systemnutzungstarif ( Klaus Oberndorfer in Hauer/Oberndorfer , Elektrizitätswirtschafts- und - organisationsgesetz, Kommentar, 2007, S. 348 Rz 5).

Der Grundsatzgesetzgeber des ElWOG hat keine Vorgaben für Ausnahmen von der Allgemeinen Anschlusspflicht normiert (vgl. § 30 leg. cit.), weshalb der Ausführungsgesetzgeber insoweit lediglich an die verfassungsrechtlichen Schranken (insbesondere das Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes) gebunden ist ( Klaus Oberndorfer , aaO, S. 363 Rz 2).

Das Nichtbestehen einer Verpflichtung der MP, die Anlage der beschwerdeführenden Partei an die NE 6 anzuschließen, wurde von der belangten Behörde mit schwerwiegenden sicherheitstechnischen Bedenken im Sinn des § 40 Abs. 2 Z 4 WElWG begründet. In den Materialien zu dieser landesgesetzlichen Regelung (Beilage Nr. 24/2007, LG - 01677-2007/0001, S. 17) ist Folgendes ausgeführt:

"Auf Grund der Netzebenendefinitionen durch die Systemnutzungstarife-Verordnung 2006 kommt es verstärkt zu Bestrebungen der Kunden, selbst Leitungsanlagen bis zur nächstgelegenen Trafostation zu errichten. Grundsätzlich waren derartige Leitungen zwar auch schon bisher zulässig, doch erfolgten früher die Errichtung, Wartung und Betriebsführung durch den Verteilernetzbetreiber. Dies wurde seitens der E-Control als nicht zulässig angesehen und musste daher eingestellt werden.

Die Errichtung und der Betrieb derartiger Leitungen durch die Kunden selbst kann aber zu erheblichen Sicherheitsproblemen, etwa im Fall von Gasgebrechen oder Bränden, führen. Da für derartige Anlagen - wie etwa einen Anschluss an die Netzebene 6 (Niederspannungskabel) - keine spezifischen elektrizitätsrechtlichen Bewilligungen erforderlich sind (diese fallen nicht unter das Starkstromwegegesetz), ist die Lage der Leitungen daher sowohl dem Verteilernetzbetreiber als auch der Behörde vielfach unbekannt.

Es besteht daher vor allem dann eine Gefährdung der Sicherheit von Personen, wenn derartige Leitungen über mehrere Liegenschaften (oder öffentliches Gut) gehen. Dies insbesondere deshalb, weil Objekte über einen Anschluss an eine Transformatorstation versorgt werden, die bei Herstellung von 'herkömmlichen' Hausanschlüssen an das Verteilernetz aus einer ganz anderen Richtung versorgt wären. In Gefahrensituationen in den betreffenden Objekten kann daher der Verteilernetzbetreiber eine Freischaltung des Objektes nicht mehr gewährleisten.

Daher ist die Errichtung einer Privatleitung aus sicherheitstechnischen Gründen nur dann vertretbar, wenn sich das zu versorgende Objekt und die betreffende Transformatorstation auf demselben Gelände befinden. Für Anschlüsse die aber ohnehin einer starkstromwegerechtlichen Bewilligung bedürfen (direkte Anbindung an ein Umspannwerk), erscheint eine Ausnahme gerechtfertigt, da diese Daten dem Verteilernetzbetreiber bekannt sind und eine Freischaltung durch den Verteilernetzbetreiber im Notfall gewährleistet werden kann."

Diese Bestimmung des § 40 Abs. 2 Z 4 WElWG erachtete der Verfassungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 28. Jänner 2010, wie oben bereits dargestellt, insbesondere unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes für unbedenklich. Auch der Verwaltungsgerichtshof hegt gegen diese Regelung keine verfassungsrechtlichen Bedenken und sieht sich daher zur Stellung eines Gesetzesprüfungsantrages an den Verfassungsgerichtshof nicht veranlasst. In Anbetracht des eindeutigen Regelungsinhaltes des § 40 Abs. 2 Z 4 leg. cit. kommt eine Interpretation im Sinn einer widerleglichen Vermutung - entgegen der Beschwerdeansicht - nicht in Betracht. Abgesehen davon ist in diesem Zusammenhang auch Folgendes zu bedenken:

Die MP weist in ihrer Gegenschrift darauf hin, dass der physische Besitz und damit die sachenrechtliche Absicherung der ausschließlichen Verfügungsgewalt des privaten Anlageninhabers Voraussetzung dafür sind, dass allfällige, mit Gefahren verbundene Einwirkungen Dritter tunlichst hintangehalten und von der Anlage ausgehende Gefahren im Gebrechens- bzw. Notfall durch den Anlageninhaber abgewehrt werden können. Im Bereich des öffentlichen Gutes bestehe keine ausschließliche Verfügungsgewalt des privaten Anlageninhabers. Gerade für stromführende Leitungen müsse die Betriebssicherheit durch den Netzbetreiber bis zu jenem Übergabepunkt gewährleistet werden, der in der Verfügungsgewalt des Kunden steht. Diese Verantwortung für die Sicherheit stehe mit dem Eigentum an der Anlage in untrennbarem Zusammenhang, und der offenbar von der beschwerdeführenden Partei angestrebten "Auslagerung von Teilen des Betriebs- und Haftungsrisikos" an den Netzbetreiber stehe keine darauf gerichtete Kontrahierungspflicht (des Netzbetreibers) gegenüber.

Dieser mit einem Haftungsrisiko begründete Einwand der MP erscheint auch unter dem Blickwinkel der von ihr in ihrer Gegenschrift weiter ins Treffen geführten Regelungen des Reichshaftpflichtgesetzes (Gesetz betreffend die Verbindlichkeit zum Schadenersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken usw. herbeigeführten Tötungen und Körperverletzungen vom 7. Juni 1871, dRGBl. S. 207, idF BGBl. I Nr. 37/2007) berechtigt, wonach (u.a.) dann, wenn ein Unfall, der den Tod oder die Gesundheitsschädigung eines Menschen oder eine Sachbeschädigung zur Folge hat, auf die Wirkungen der Elektrizität zurückzuführen ist, die von einer Anlage zur Fortleitung oder Abgabe von Elektrizität ausgehen, der Inhaber der Anlage verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen.

Zusammengefasst bestehen somit keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die in § 40 Abs. 2 Z 4 WElWG enthaltene Regelung und die Beurteilung der belangten Behörde, dass ein auf öffentlichem Gut errichteter Anlagenteil nicht im physischen Besitz des Kunden steht und dieser Umstand schwerwiegende sicherheitstechnische Bedenken im Sinn des § 40 Abs. 2 Z 4 leg. cit. bewirkt.

Diese Bestimmung findet - entgegen der Beschwerdeansicht - sowohl auf Neuanschlüsse (erstmalige Herstellung eines Netzanschlusses) als auch auf Änderungen eines bestehenden Netzanschlusses Anwendung. So unterscheidet das WElWG in § 2 Abs. 1 zwischen den Begriffen "Netzzutritt" (Z 49) und "Netzzugang" (Z 46) bzw. "Netzzugangsberechtigte" (Z 47). § 40 Abs. 3 leg. cit. beschränkt nun das Antragsrecht - sieht man vom Verteilernetzbetreiber ab - nicht auf einen Netzzutrittsberechtigten, sondern räumt es jedem Netzzugangsberechtigten ein, somit jedem Kunden (§ 2 Abs. 1 Z 36: auch Endverbraucher) oder Erzeuger, der das Netz über einen Netzanschluss nutzen will.

Unstrittig verläuft das für die beschwerdeführende Partei verlegte Stromkabel zumindest teilweise auf öffentlichem Gut und somit nicht auf einem in ihrem physischen Besitz stehenden Grundstücksteil, während das damit zu versorgende Betriebsgelände auf einem anderen Grundstück besteht. Von den Parteien des Beschwerdeverfahrens wurde nicht behauptet und es liegen auch keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, dass für die gegenständliche Anschlussanlage eine Bewilligung nach § 3 des Wiener Starkstromwegegesetzes 1969 erforderlich sei. Im Hinblick darauf sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Abs. 2 Z 4 leg. cit. für eine Ausnahme von der allgemeinen Anschlusspflicht erfüllt, sodass der auf § 40 Abs. 3 leg. cit. gestützte Antrag der beschwerdeführenden Partei abzuweisen war.

Angesichts dessen erübrigt es sich, auf die im angefochtenen Bescheid vertretene Auffassung, es komme die Vorschreibung von Auflagen und Bedingungen in einem gemäß § 40 Abs. 3 WElWG erlassenen Bescheid nicht in Betracht, näher einzugehen.

Wenn schließlich die MP in ihrer Gegenschrift meint, der Antrag der beschwerdeführenden Partei hätte zurückgewiesen werden müssen, weil von dieser in Wahrheit die Änderung einer bestehenden zivilrechtlichen Vereinbarung über die Nutzung des Netzsystems angestrebt werde, so ist dazu Folgendes zu bemerken:

Mit dem gegenständlichen Ansuchen der beschwerdeführenden Partei vom 12. Juni 2008, das auf den Zugang zur NE 6 abzielt, wurde nicht bloß eine Klärung von Fragen betreffend aus einem Vertragsverhältnis zwischen Netzzugangsberechtigtem und Netzbetreiber resultierende Verpflichtungen (wie z.B. die anzuwendenden Bedingungen oder Systemnutzungstarife) angestrebt, sondern die Klärung der Voraussetzungen für die technische Änderung der Netzanschlussanlage, somit eine Änderung der physischen Verbindung der Anlage der beschwerdeführenden Partei (vgl. dazu § 2 Abs. 1 Z 40 WElWG), begehrt. Die Beantwortung der Frage, ob der Herstellung oder auch der Änderung einer solchen physischen Verbindung der Anlage eines Netzzugangsberechtigten sicherheitstechnische Bedenken entgegenstehen sowie ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verteilernetzbetreiber verpflichtet ist, diese technische Verbindung bzw. technische Änderung zu gestatten, fällt gemäß § 40 WElWG in die Entscheidungskompetenz der Verwaltungsbehörden. Hingegen sind andere, inhaltlich dem Privatrecht zuzuordnende Fragen in einem gesonderten Verfahren gemäß § 21 Abs. 1 ElWOG bzw. im Rechtsweg zu klären (vgl. dazu etwa das hg. Erkenntnis vom 23. August 2012, Zl. 2010/05/0121, mwN). Da aufgrund des Antrages der beschwerdeführenden Partei somit eine Frage der Allgemeinen Anschlusspflicht, nämlich der Zulässigkeit der technischen Änderung des Netzanschlusses, und damit in Verbindung des Vorliegens von sicherheitstechnischen Bedenken zu beantworten war, hatte darüber die Verwaltungsbehörde zu entscheiden.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich - hinsichtlich des Bundes im Rahmen des von der belangten Behörde gestellten Begehrens - auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 13. November 2012