VwGH vom 25.04.2014, 2013/21/0077
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Vizepräsidentin Dr. Sporrer und die Hofräte Dr. Pelant, Dr. Sulzbacher und Dr. Pfiel sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterinnen und Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Dobner, über die Beschwerde des MA in S, vertreten durch die Niederhuber Partner Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Wilhelm-Spazier-Straße 2a, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom , Zl. VwSen-401219/20/Wg/JO, betreffend Schubhaft (weitere Partei: Bundesministerin für Inneres), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als er die zugrunde liegende Administrativbeschwerde in Bezug auf die mit Bescheid vom verhängte Schubhaft abweist, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und insoweit er feststellt, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen, sowie im Kostenpunkt wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Im Übrigen (Abweisung der Administrativbeschwerde in Bezug auf die mit Bescheid vom verhängte Schubhaft) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der 1991 geborene Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Afghanistan. Er reiste spätestens am in das Bundesgebiet ein stellte hier an diesem Tag einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser Antrag wurde im Instanzenzug vollinhaltlich abgewiesen, außerdem wurde der Beschwerdeführer nach Afghanistan ausgewiesen; die Behandlung der gegen das Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom erhobenen Beschwerde lehnte der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom ab.
Am stellte der Beschwerdeführer in der Erstaufnahmestelle West einen neuerlichen Antrag auf internationalen Schutz. Schon am wurde ihm die Mitteilung des Bundesasylamtes nach § 29 Abs. 3 Z 4 AsylG 2005 ausgefolgt, dass beabsichtigt sei, diesen Antrag zurückzuweisen. Mit Bescheid vom selben Tag verhängte die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck (BH) dann über den unmittelbar davor festgenommenen Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) iVm § 57 Abs. 1 AVG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer asylrechtlichen Ausweisung und zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft.
Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom wurde der neuerliche Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz rechtskräftig nach § 68 Abs. 1 AVG zurückgewiesen; damit in Verbindung erfolgte abermals eine Ausweisung des Beschwerdeführers nach Afghanistan. Er sollte daraufhin am dorthin abgeschoben werden, wobei die BH davon ausging, dass für diese Abschiebung die Existenz eines afghanischen Personenstandsdokumentes ("Tazkira") - ein Reisepass oder ein Heimreisezertifikat lagen nicht vor - ausreichen werde.
In einem Bericht der Landespolizeidirektion Wien vom wurde über die versuchte Flugabschiebung des Beschwerdeführers (in Begleitung von drei Polizeibeamten) Folgendes festgehalten:
"... Der Transit via Istanbul verlief ebenfalls ohne Probleme. In Kabul wurden wir von einem Beamten der Einreisebehörden vom Flugzeug abgeholt und in den Transitbereich zu anderen Organen (afgh. Behördenvertreter, Grenzpolizei, ...) verbracht. Des Weiteren waren die beiden deutschen
Verbindungsbeamten der EUPOL ... anwesend. Bei der
Dokumentenübergabe (Tazkira) wurde uns mitgeteilt, dass mit Anfang Oktober Fremde mit diesem Dokument nicht mehr übernommen werden. Grunderfordernis für eine positive Übernahme ist ein ausgestelltes europäisches LAISSEZ PASSER. Des Weiteren wurde lt. Auskunft der dt.-Verbindungsbeamten durch die afgh. Behörden festgelegt, dass zusätzlich zu diesem Dokument das Einvernehmen mit dem afgh. Außenministerium und der jew. afgh. Botschaft herzustellen ist, bzw. diese beiden Stellen vorab zu informieren sind. Da bei der ggstl. Abschiebung dies laut den anwesenden afgh. Behördenvertretern nicht der Fall war, wurde eine Übernahme, mit Verweis auf die neuen geltenden Bestimmungen, strikt abgelehnt. Mehrere Versuche die Abschiebung doch zu einem positiven Abschluss zu bringen scheiterten. ..."
Nach der demzufolge vorzunehmenden Rückkehr nach Wien wurde der Beschwerdeführer wieder festgenommen und in die Erstaufnahmestelle West verbracht. Mit Bescheid vom ordnete die BH sodann neuerlich seine Schubhaft an, und zwar gemäß § 76 Abs. 1 FPG iVm § 57 Abs. 1 AVG zur Sicherung "des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot (§ 52 FPG)" sowie zur Sicherung der Abschiebung.
Mit per Telefax am , einem Samstag, übermittelten Schriftsatz hatte der Beschwerdeführer "wegen Abschiebung am nach Afghanistan" eine "Maßnahmenbeschwerde" eingebracht. In dieser war beantragt worden, I. der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (die belangte Behörde) möge die Rechtswidrigkeit der Abschiebung am feststellen und II. die Schubhaft gegen den Beschwerdeführer aufheben.
Die belangte Behörde wies diese Beschwerde, soweit sie sich gegen die geplante Abschiebung richtete, noch mit Bescheid vom als unzulässig zurück. Im Übrigen verstand sie die Beschwerde auch als eine solche nach § 82 Abs. 1 Z 3 FPG und beraumte zu deren Behandlung für den eine mündliche Verhandlung an. Der zu dieser Verhandlung aus der Schubhaft vorgeführte Beschwerdeführer stellte zunächst klar, er beantrage, die auf Grund des Schubhaftbescheides vom sowie auf Grund des Schubhaftbescheides vom verhängte Schubhaft für rechtswidrig zu erklären. Außerdem stellte er im Zuge der Verhandlung einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz.
Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid vom wies die belangte Behörde die Administrativbeschwerde als unbegründet ab und stellte fest, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft "gemäß § 76 Abs. 2 Z 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG) zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung (§ 10 Asylgesetz) und der Abschiebung (§ 46 FPG)" vorlägen. Außerdem verpflichtete die belangte Behörde den Beschwerdeführer zum Kostenersatz.
Dieser Entscheidung legte die belangte Behörde insbesondere zugrunde, dass der Beschwerdeführer nicht bereit sei, freiwillig nach Afghanistan zurückzukehren; er beabsichtige jedenfalls seit der am erfolgten Verständigung über die Einleitung eines Ausweisungsverfahrens (gemeint: Erhalt der Mitteilung nach § 29 Abs. 3 Z 4 AsylG 2005) unterzutauchen, um der Abschiebung zu entgehen. Fest stehe weiters, dass die Abschiebung afghanischer Staatsangehöriger bis mittels "Tazkira" faktisch möglich gewesen sei; seither sei dazu eine Bestätigung der afghanischen Staatsbürgerschaft durch die afghanische Botschaft erforderlich.
Rechtlich folgerte die belangte Behörde, die BH habe den Schubhaftbescheid vom zu Recht auf den Schubhafttatbestand "des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG" und jenen vom zutreffend auf den Schubhafttatbestand des § 76 Abs. 1 FPG gestützt. Die BH gehe - so die belangte Behörde weiter -
davon aus, dass die Abschiebung des Beschwerdeführers noch 2012 möglich sein werde; dies sei nicht unrealistisch. Es sei unstrittig, dass der Beschwerdeführer afghanischer Staatsbürger sei und dass ein Personenstandsdokument ("Tazkira") vorliege, weshalb zu erwarten sei, dass die afghanische Botschaft die erforderliche "schriftliche Bestätigung der Staatsbürgerschaft" ausstellen werde. Da der Beschwerdeführer in der Verhandlung vom neuerlich einen Asylantrag gestellt habe, sei nunmehr - so die belangte Behörde abschließend erkennbar zu ihrem Fortsetzungsausspruch - der Schubhafttatbestand des § 76 Abs. 2 Z 1 FPG erfüllt.
Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass gemäß dem letzten Satz des § 79 Abs. 11 VwGG in der Fassung des BGBl. I Nr. 122/2013 in den mit Ablauf des beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren - soweit (wie für den vorliegenden "Altfall") durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013, nicht anderes bestimmt ist - die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind. Weiters ist vorweg darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf Basis der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Erlassung (im Oktober 2012) zu überprüfen hat.
1. Zum Abspruch über den Schubhaftbescheid vom und die darauf gegründete Anhaltung:
Die belangte Behörde ging davon aus, der genannte Schubhaftbescheid sei auf § 76 Abs. 2 Z 1 FPG gestützt worden. Dem hält der Beschwerdeführer mit Recht entgegen, dass die BH die Z 2 des § 76 Abs. 2 FPG als Grundlage für die Schubhaft herangezogen hatte. Der insoweit der belangten Behörde unterlaufene und in der Beschwerde geltend gemachte Begründungsmangel ist allerdings nicht relevant: Dem Beschwerdeführer war vor Schubhaftverhängung gemäß § 29 Abs. 3 Z 4 AsylG 2005 mitgeteilt worden, es sei beabsichtigt, seinen wiederholten Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen. Infolge dieser Mitteilung galt nach § 27 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 ein Ausweisungsverfahren als eingeleitet, was die Erfüllung des Schubhafttatbestandes nach § 76 Abs. 2 Z 2 FPG nach sich zog. Die BH konnte sich daher bei Verhängung der Schubhaft zutreffend auf diese Bestimmung stützen. Ausgehend von der unbestrittenen Feststellung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe jedenfalls seit der Verständigung über "die Einleitung eines Ausweisungsverfahrens" am beabsichtigt, unterzutauchen, was der Sache nach schon im Bescheid der BH vertreten wurde, ist aber auch ein - ausreichender - Sicherungsbedarf zu bejahen. Insoweit ist daher die gegenständliche Schubhaftverhängung - und damit vom Ergebnis her auch der darüber absprechende Teil des bekämpften Bescheides - nicht zu beanstanden, zumal die Schubhaft nicht nachträglich dadurch rechtswidrig werden konnte, dass die belangte Behörde in ihren Überlegungen - verfehlt - auf § 76 Abs. 2 Z 1 FPG Bezug nahm.
Die Frage, ob eine Abschiebung des Beschwerdeführers möglich erscheinen durfte, wird in der vorliegenden Beschwerde im Zusammenhang mit der auf den Bescheid vom gegründeten Schubhaft nicht thematisiert. Das ist insofern folgerichtig, als diese Schubhaft auch zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung nach § 10 AsylG 2005 angeordnet worden war, sodass Gesichtspunkte der Abschiebbarkeit des Beschwerdeführers noch nicht im Vordergrund standen.
2. Zum Abspruch über den Schubhaftbescheid vom und die darauf gegründete Anhaltung:
Der Schubhaftbescheid vom beruht auf § 76 Abs. 1 FPG. Das ist angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer am nicht Asylwerber war, die richtige Rechtsgrundlage, was auch in der vorliegenden Beschwerde nicht in Frage gestellt wird. Diese argumentiert im gegebenen Zusammenhang - ein Sicherungsbedürfnis auch hier nicht in Zweifel ziehend - vielmehr ausschließlich damit, dass eine Abschiebung des Beschwerdeführers nach Afghanistan nicht durchführbar (gewesen) sei, was von vornherein festgestanden habe, sodass der Bescheid vom nicht hätte erlassen werden dürfen.
Dazu ist zunächst klarzustellen, dass zwar auch der Bescheid vom die Schubhaft nicht nur zur Sicherung der Abschiebung, sondern überdies zur Verfahrenssicherung anordnete. Konkret wurde unter diesem Gesichtspunkt auf ein zu sicherndes Verfahren "zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot (§ 52 FPG)" Bezug genommen. Wozu es indes eines derartigen Verfahrens bedurft hätte, ist am Boden des Schubhaftbescheides der BH nicht nachvollziehbar. Gegen den Beschwerdeführer bestand eine durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung nach Afghanistan, die gemäß § 10 Abs. 7 AsylG 2005 als durchsetzbare Rückkehrentscheidung galt und die nach § 10 Abs. 6 AsylG 2005 18 Monate ab einer Ausreise des Beschwerdeführers aufrecht blieb. Die Erlassung einer ergänzenden aufenthaltsbeendenden Maßnahme durch die Fremdenpolizei war angesichts dessen - außer Afghanistan kam von vornherein kein Zielstaat für eine Außerlandesbringung des Beschwerdeführers in Betracht - nicht erforderlich. Sie widerspräche auch der Systematik des Gesetzes, welches erkennbar gerade nicht davon ausgeht, dass - mit dem Effekt einer "Doppelgleisigkeit" - an eine asylrechtliche Ausweisung regelmäßig eine aufenthaltsbeendende Maßnahme der Fremdenpolizei anschließt. Dass aber der in diesem Zusammenhang von der BH allein ins Treffen geführte Umstand, der Beschwerdeführer sei nunmehr bereits zum zweiten Mal rechtskräftig ausgewiesen worden und habe kein Interesse, seiner Ausreiseverpflichtung nachzukommen, eine derartige Erhöhung der Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit bewirkte, dass die zusätzliche Verhängung eines Einreiseverbotes erforderlich erscheinen musste, ist nicht zu sehen. Bezeichnenderweise kann den Verwaltungsakten auch kein Anhaltspunkt dahingehend entnommen werden, dass die BH - wann immer - Schritte in diese Richtung (Erlassung einer Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot) gesetzt hätte.
Damit bleibt als tauglicher Zweck der Schubhaftverhängung vom nur die Sicherung der Abschiebung. Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn mit der Möglichkeit einer Abschiebung auch tatsächlich zur rechnen ist. Ergibt sich, dass diese fremdenpolizeiliche Maßnahme innerhalb der Schubhafthöchstdauer nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden bzw. ist - wenn sich das erst später herausstellt - umgehend zu beenden (vgl. dazu aus jüngerer Zeit etwa das hg. Erkenntnis vom , Zlen. 2013/21/0014 und 0015).
Auf diese Judikatur wird in der Beschwerde Bezug genommen und ausgeführt, dass es für eine Einreise nach Afghanistan eines Heimreisezertifikates bedürfe, welches "von der afghanischen Regierung" allerdings nur jenen Flüchtlingen ausgestellt werde, welche freiwillig nach Afghanistan zurückkehren.
Im vorliegenden Fall verfügt der Beschwerdeführer über keinen Reisepass. Seine zunächst geplante Abschiebung nach Afghanistan auf Basis der der BH zur Verfügung stehenden "Tazkira" scheiterte und die belangte Behörde hat gemäß dem Standpunkt der BH festgestellt, dass es einer "Bestätigung der afghanischen Staatsbürgerschaft durch die afghanische Botschaft" bedürfe, um nunmehr eine Abschiebung des Beschwerdeführers erfolgreich durchzuführen.
Eine derartige "Bestätigung" lag nicht vor. Die belangte Behörde ging jedoch, auch insofern dem Vorbringen der BH folgend, davon aus, dass die afghanische Vertretungsbehörde angesichts der unstrittigen afghanischen Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers und des vorliegenden Personenstandsdokumentes ("Tazkira") in naher Zukunft die erforderliche "schriftliche Bestätigung" ausstellen werde. Außerdem hielt die belangte Behörde - wenngleich an anderer Stelle ihres Bescheides - fest, dass der Beschwerdeführer nicht bereit sei, freiwillig nach Afghanistan zurückzukehren.
Die von der BH und von der belangten Behörde angesprochene "Bestätigung" der afghanischen Botschaft soll die Abschiebung des Beschwerdeführers nach Afghanistan ermöglichen. Sie kommt, sofern es sich dabei nicht ohnehin um ein Heimreisezertifikat handelt, einem solchen damit zumindest der Sache nach gleich. In Bezug auf Heimreisezertifikate hat der Beschwerdeführer aber schon in seiner Administrativbeschwerde auf einen Zeitungsartikel vom Juli 2012 hingewiesen, wonach - bestätigt durch einen Sprecher des Bundesministeriums für Inneres - ihre Ausstellung nur erfolge, wenn ein Ausgewiesener erklärt, freiwillig nach Afghanistan zurückzukehren.
Dass der Beschwerdeführer eine derartige Erklärung abgeben werde, steht zur oben erwähnten Feststellung der belangten Behörde über seine fehlende Rückkehrbereitschaft in Widerspruch. Vor diesem Hintergrund hätte die belangte Behörde dann aber den besagten Medienbericht vom Juli 2012 nicht übergehen und nicht ohne Auseinandersetzung damit zur Beurteilung gelangen dürfen, es sei zu erwarten, "dass die afghanische Botschaft die erforderliche schriftliche Bestätigung der Staatsbürgerschaft (zu ergänzen: in Bälde) ausstellen wird". Vielmehr wäre sie gehalten gewesen, die Richtigkeit der Zeitungsmeldung zu überprüfen und gegebenenfalls Ermittlungen dahingehend anzustellen, ob sich die Verhältnisse seit Juli 2012 bis Anfang Oktober 2012 insofern geändert haben, dass nunmehr seitens der afghanischen Vertretungsbehörde - erwartbarerweise - auch in Bezug auf nicht rückkehrwillige afghanische Staatsangehörige Heimreisezertifikate bzw. die im bekämpften Bescheid erwähnten "Bestätigungen" ausgestellt werden. Das Unterbleiben dieser Ermittlungsschritte stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, zumal in der Beschwerde angeführte weitere Presseartikel ein unverändertes Vorgehen der afghanischen Botschaft über Oktober 2012 hinaus indizieren.
3. Zur Feststellung, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft vorliegen (Fortsetzungsausspruch nach § 83 Abs. 4 erster Satz FPG):
Dieser Fortsetzungsausspruch hat zwar zu Recht wieder auf die Verfahrenssicherung, nämlich auf die Sicherung des asylrechtlichen Ausweisungsverfahrens nach § 10 AsylG 2005, Bezug genommen. Er wurde aber verfehlt auf § 76 Abs. 2 Z 1 FPG gestützt, wozu des Näheren gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnisses vom , Zl. 2013/21/0012, verwiesen werden kann. Insoweit hat die belangte Behörde daher die Rechtslage verkannt.
Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass der bekämpfte Bescheid nur insoweit Bestand haben kann, als er über die erste Schubhaftverhängung vom und die darauf gegründete Anhaltung abspricht. Soweit sich die gegenständliche Beschwerde auf diesen Abspruch bezieht, war sie daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Im Übrigen war der bekämpfte Bescheid jedoch gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften (soweit er über die Schubhaftverhängung vom und die darauf gegründete Anhaltung des Beschwerdeführers bis zur Erlassung des bekämpften Bescheides abspricht) sowie gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes (hinsichtlich Fortsetzungsausspruch und Kostenverpflichtung des Beschwerdeführers) aufzuheben.
Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der (auf "Altfälle" gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, weiter anzuwendenden) VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am