VwGH vom 16.03.2012, 2009/05/0157

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde von 1. R Immobilien GmbH, 2. Dr. M R, beide in Wien, beide vertreten durch Dr. Peter Fichtenbauer und Dr. Klaus Krebs, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Kärntner Ring 10, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 27. April 2009, Zl. BOB-632/08, betreffend einen baupolizeilichen Auftrag (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Magistratsabteilung 37/4 erteilte mit Bescheid vom 15. Oktober 2008 (u.a) den Beschwerdeführern als Miteigentümern des Gebäudes auf der Liegenschaft in Wien, G-Gasse 28, gestützt auf § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) folgenden Auftrag:

"1.) Der außenliegende Regenabfallsrohrbogen mit ca. 0,6 m Höhe und ca. 0,3 m Wandabstand an der straßenseitigen Fassade ist zu entfernen.

2.) Der Abstand der Außenwand der straßenseitigen Dachgaube zur linken Grundgrenze ist entsprechend der Baubewilligung mit 1,02 m zur linken Grundgrenze herzustellen.

3.) Die Fenster in den Gaubenaußenwänden der straßenseitig rechten Dachgaube sind zu entfernen.

4.) Das Fenster in der Gaubenaußenwand der straßenseitig linken Dachgaube ist zu entfernen.

5.) Die Verlängerung des straßenseitigen Dachflächenfensters zwischen den Gauben, vom 2. Dachgeschoß ins 1. Dachgeschoß ist zu entfernen.

6.) Die Stahlstiege von der hofseitigen Terrasse des 2. Dachgeschoßes auf das hofseitige Gaubendach ist zu entfernen.

7.) Das Dach der hofseitigen Gaube ist entsprechend der Baubewilligungen z.Z. MA 37/4-1845-1/2000 und den bewilligten Abweichungen vom bewilligten Bauvorhaben z.Z. MA 37/4-1845-4/2000 und MA 37/4-1845-5/2000 herzustellen.

8.) Die an den Dachrändern der hofseitigen Gaube im

2. Dachgeschoß errichteten Geländer sind zu entfernen.

9.) Das am Dach im Bereich der rechten Grundgrenze errichtete Schwimmbecken und die drei Erschließungsstufen sind zu entfernen.

10.) Die Geländer um das Schwimmbecken am Dach sind zu entfernen.

11.) Die Dachhochziehungen im Bereich des Schwimmbeckens am Dach sind zu entfernen.

12.) Die Terrasse im 2. Dachgeschoss an der rechten Grundgrenze ist gemäß der Baubewilligungen z.Z. MA 37/4-1845- 1/2000 und den bewilligten Abweichungen vom bewilligten Bauvorhaben z.Z. MA 37/4-1845-4/2000 und MA 37/4-1845-5/2000 als Blumentrog herzustellen.

13.) Die Geländer der hofseitigen Loggien und Terrassen sind zu entfernen und entsprechend der o.a. Baubewilligungen frontbündig herzustellen.

14.) Die seitlichen gläsernen Absturzsicherungen des Gründaches sind zu entfernen.

15.) Die Absturzsicherung der Loggia der Wohnung Tür Nr. 1 im

1. Stock ist herzustellen.

16.) Die vier durch die Decke der Garagenrampe führenden Lüftungsrohre sind zu entfernen und die Decke der Garagenrampe ist in entsprechender Ausführung zu verschließen."

Begründend führte die Behörde aus, dass anlässlich einer an Ort und Stelle durchgeführten Verhandlung die entsprechenden Abweichungen von der erteilten Baubewilligung bzw. den bewilligten Änderungen derselben festgestellt worden seien. Gemäß § 129 Abs. 10 BO seien die ohne Bewilligung durchgeführten baulichen Abänderungen daher zu beseitigen.

Die dagegen gerichtete Berufung der Beschwerdeführer wurde mit dem angefochtenen Bescheid nach Einholung von zwei amtssachverständigen gutachterlichen Stellungnahmen, auf die die Beschwerdeführer repliziert hatten, abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die unstrittig von der Baubewilligung abweichenden Bauausführungen seien von Einfluss auf die äußere Gestaltung bzw. auf die Festigkeit des Gebäudes und unterlägen daher - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - der Bewilligungspflicht nach § 60 Abs. 1 lit. c BO. Das Vorbringen, ein Miteigentümer der Liegenschaft habe seine Zustimmung zu den Bauführungen verweigert, weshalb das erforderliche Bauansuchen für die - bewilligungsfähigen - Änderungen noch nicht habe eingebracht werden können, sei unbeachtlich, da Solches im Verfahren nach § 129 Abs. 10 BO nicht zu prüfen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Die Beschwerdeführer machen geltend, in ihren Rechten verletzt zu sein, welche § 70a BO "im Rahmen des vereinfachten Baubewilligungsverfahrens den Bauwerbern gewährleistet". Begründend führen sie aus, § 60 Abs. 1 lit. c BO sei im Lichte der Einführung der §§ 70a, 62, 62a und 73 BO, die auf eine Vereinfachung des Bauverfahrens abzielten, zu sehen. Da insbesondere § 62a BO Ausnahmen von § 60 Abs. 1 lit. c BO für Änderungen zulasse, die das äußere Ansehen des Gebäudes veränderten, müsse § 60 Abs. 1 lit. c BO so verstanden werden, dass nur dann eine Baubewilligung einzuholen sei, "wenn das äußere Ansehen eines Gebäudes soweit geändert wird, als durch diese Änderungen ein anderes Bauwerk als das ursprünglich bewilligte entsteht". Da überdies weder das örtliche Stadtbild noch Nachbarrechte beeinträchtigt würden, seien die vorgenommenen Änderungen zu genehmigen. Es sei daher ausreichend, sie der Baubehörde mit der Fertigstellungsanzeige zur Kenntnis zu bringen. Auf diese Rechtsansicht sowie auf das im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen verweisen die Beschwerdeführer zu den einzelnen Punkten des Bauauftrags. Zusätzlich wird zu manchen Punkten weiteres Vorbringen erstattet.

Über die Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

1. Gemäß § 129 Abs. 10 BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben. Ein vorschriftswidriger Bau, für den eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde, ist zu beseitigen. Gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge erteilen; solche Aufträge müssen erteilt werden, wenn augenscheinlich eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen besteht. Aufträge sind an den Eigentümer (jeden Miteigentümer) des Bauwerkes zu richten; im Falle des Wohnungseigentums sind sie gegebenenfalls an den Wohnungseigentümer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten. Vorschriftswidrig im Sinne des § 129 Abs. 10 BO ist ein Bau, für den im Zeitpunkt seiner Errichtung ein baubehördlicher Konsens erforderlich war und weiterhin erforderlich ist, für den aber ein solcher Konsens nicht vorliegt. Bei Abweichungen von den Bauvorschriften können nach § 129 Abs. 10 BO Bauaufträge sowohl für bewilligungspflichtige, anzeigepflichtige als auch bewilligungsfreie Bauvorhaben erteilt werden. Der Grund für die Abweichung von der Bewilligung ist unerheblich. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit der vorgenommenen Abweichungen von der Baubewilligung ist im Auftragsverfahren nach § 129 Abs. 10 BO nicht zu prüfen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 2010, Zl. 2009/05/0162, mwN).

§ 129 Abs. 10 BO besteht aus zwei Teilen; nur der zweite Satz regelt die Entfernung vorschriftswidriger Bauten, der erste Satz hingegen umfasst die Veranlassung der Behebung jeglicher "Abweichung von den Bauvorschriften" und kann daher auch zu einem Auftrag zur Herstellung führen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Bau konkreten Rechtsvorschriften der BO widerspricht, sondern wieweit der Bau durch die Baubewilligung gedeckt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2009/05/0323).

§ 60 Abs. 1 BO lautet auszugsweise:

"Bei folgenden Bauvorhaben ist, soweit nicht die §§ 62, 62a oder 70a zur Anwendung kommen, vor Beginn die Bewilligung der Behörde zu erwirken:

a) Neu-, Zu- und Umbauten. … Unter Umbau sind jene Änderungen des Gebäudes zu verstehen, durch welche die Raumeinteilung oder die Raumwidmungen so geändert werden, dass nach Durchführung der Änderungen das Gebäude als ein anderes anzusehen ist. Ein Umbau liegt auch dann vor, wenn solche Änderungen selbst nur ein einzelnes Geschoß betreffen. Der Einbau von Wohnungen oder Teilen davon in das Dachgeschoß gilt nicht als Umbau.

2.1. Unbestritten ist, dass für das verfahrensgegenständliche Projekt eine Baubewilligung besteht und der zweite und letzte Planwechsel mit Bescheid?der Magistratsabteilung 37/4 vom 26. November 2007 zur Zahl MA 37/4-G-Gasse 28/1845-5/2000 genehmigt wurde. Ebenso unbestritten ist, dass die einen integrierenden Bestandteil dieses Bescheides bildenden Pläne den Umfang und die nähere Ausgestaltung der Bewilligung darstellen und dass die von den Punkten 1 und 2 sowie 5 bis 16 des Bauauftrags umfassten Änderungen Abweichungen vom bewilligten Planstand sind.

2.2. Mit ihrem Vorbringen, es handle sich hier (bei der festgestellten Ausführung) um Maßnahmen, für welche das vereinfachte Bauverfahren gelte, wobei sie auf die Aufzählung in § 70a Abs. 1 Z 1-15 BO verweisen, verkennen die Beschwerdeführer, dass dieser Katalog gerade die Ausnahmen vom Anwendungsbereich des § 70a BO normiert. Im Übrigen räumen sie selbst ein, dass sie über das Bewilligungssurrogat nach § 70a Abs. 10 BO nicht verfügen, sodass sie sich diesbezüglich auf einen Konsens im Sinne des § 129 Abs. 10 BO nicht stützen können. Zwar bringen die Beschwerdeführer vor, dass gemäß § 62a BO auch - in Abs. 1 leg. cit. näher bezeichnete - Bauvorhaben bewilligungs- bzw. anzeigefrei seien, die das äußere Ansehen des Bauwerks betreffen. Es wird jedoch (außer zu Punkt 16 des Bauauftrags; dazu weiter unten) nicht dargelegt, welche Tatbestände des § 62a Abs. 1 BO konkret auf die einzelnen vom angefochtenen Bescheid umfassten Abweichungen vom Konsens zutreffen sollten.

2.3. Die erwähnte Beschwerdeargumentation zu § 60 Abs. 1 lit. c BO, wonach nur dann eine Bewilligung erforderlich wäre, wenn durch die Änderung das Gebäude als ein anderes anzusehen wäre, kann schon deshalb nicht zutreffen, weil es sich in einem derartigen Fall um einen Umbau iSd § 60 Abs. 1 lit. a BO handeln würde (zur Unterscheidung vgl. ausführlich das hg. Erkenntnis vom 10. September 2008, Zl. 2008/05/0018). Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ergibt sich dies auch aus den Erläuterungen zur Novelle der BO, LGBl. 18/1976, wo von einer "Abgrenzung des Umbaus zur Änderung nach lit. c" dadurch die Rede ist, dass "Maßnahmen (…) nach dem Tatbestand des Umbaus (…) ein solches Maß erreichen (müssen), daß nach Durchführung der Maßnahmen das Gebäude entweder in seinem äußeren Erscheinungsbild oder in seiner Nutzung als ein anderes anzusehen ist" (zitiert nach Geuder , Sammlung des Wiener Baurechts, Teil III, zu § 60 BO).

2.4. Soweit in der Beschwerde über dieses allgemeine und das bereits im Verwaltungsverfahren erstattete Vorbringen hinaus zu einzelnen Punkten des Bauauftrages argumentiert wird, ist dem Folgendes zu entgegnen:

Zu den Punkten 3 und 4 sind die Beschwerdeführer auf die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen der MA 37 vom 18. November 2008 zu verweisen, nach der die "seitlichen Wände der straßenseitigen Gauben (…) in den Plänen des 2. Planwechsels vom 26. Nov. 2007, Zl. MA 37/4-G-Gasse 28/1845-5/2000 in Leichtbauweise ohne Fenster dargestellt (sind)". Dem sind die Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

Zu Punkt 6 bringen die Beschwerdeführer vor, die Stahlstiege sei lediglich ein Bauprovisorium. Der nicht als unschlüssig zu erkennenden gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen der MA 37 vom 29. Dezember 2008, wonach die Stiege "wesentliche Merkmale einer geplanten Bauführung" aufweist, unter anderem weil bestimmte zur Nutzung vorgesehene Gebäudeteile ohne diese Stiege nicht erreichbar wären, sind die Beschwerdeführer nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Sie verweisen lediglich darauf, dass die Stiege durch eine andere ersetzt werden soll, die einer am 30. April 2009 eingereichten Auswechslungsplanung entspricht. Mit dieser Auswechslungsplanung sei überdies "eine entsprechende Statik abgegeben" worden, die belege, dass das Gebäude samt Schwimmbad "den aktuellen bestehenden Erdbebennormen" entspreche. Da jedoch, wie bereits oben dargelegt, die Frage der Bewilligungsfähigkeit der vorgenommenen Abweichungen von der Baubewilligung im Auftragsverfahren nach § 129 Abs. 10 BO nicht zu prüfen ist, erweist sich dieses (überdies dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbot widersprechende) Vorbringen als nicht zielführend. Gleiches gilt für das zu Punkt 12 (Terrasse statt Blumentrog) Ausgeführte. Das zu Punkt 13 erstattete Vorbringen, der zu große Spalt zwischen Balkonabschluss und Geländer sei zwischenzeitlich mit drei Stahlstäben geschlossen worden, sodass eine ausreichende Absturzsicherung bestehe, widerspricht gleichfalls dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Neuerungsverbot und ist daher unbeachtlich.

Soweit die Beschwerdeführer zu Punkt 16 behaupten, die vier durch die Decke der Garagenrampe führenden Lüftungsrohre seien im Hinblick auf § 62a Abs. 1 Z 18 ("Straßenkanäle und Versorgungsleitungen einschließlich Schächte, Stollen und unterirdischer Kammern, öffentliche Straßen und zugehörige Anschlussbauwerke, ausgenommen Gehsteigauf- und -überfahrten, sowie Zufahrtsbrücken und Stege zur Aufschließung von Liegenschaften") oder Z 24 ("Antennen-, Funk-, Solar- und Parabolanlagen außerhalb vom Grünland-Schutzgebiet sowie von Schutzzonen und Gebieten mit Bausperre") oder Z 25 BO ("Skulpturen, Zierbrunnen sowie Ziergegenstände und dergleichen bis zu einer Höhe von 3 m außerhalb von Schutzzonen") bewilligungsfrei, ist nicht zu erkennen, warum Lüftungsrohre unter einen dieser Tatbestände fallen sollten. Der belangten Behörde ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie davon ausging, die Lüftungsrohre seien, da sie das äußere Ansehen des Gebäudes veränderten, gemäß § 60 Abs. 1 lit c BO bewilligungspflichtig.

2.5. Zum abschließenden Beschwerdevorbringen, die belangte Behörde hätte zu berücksichtigen gehabt, dass die Genehmigung der neuen Auswechslungspläne zweifellos erfolgen werde und bisher lediglich an der verweigerten - zivilgerichtlich noch durchzusetzenden - Unterschriftsleistung der Miteigentümerin gescheitert sei, sind die Beschwerdeführer neuerlich auf die hg. Judikatur zu verweisen. Danach bedeutet die an die Baubehörde gerichtete Anordnung in § 129 Abs. 10 BO, dass "gegebenenfalls Aufträge erteilt werden können", dass die Behörde von Amts wegen bei jeder Abweichung bzw. Vorschriftswidrigkeit im Sinne des § 129 Abs. 10 BO einen Auftrag zu erteilten hat, sofern nicht der Verpflichtete selbst im Sinne der gesetzlichen Anordnung die Abweichung von den Bauvorschriften behebt oder den vorschriftswidrigen Bau beseitigt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Juni 2010, Zl. 2007/05/0149). Es liegt nur insoweit ein Gestaltungsspielraum der Behörde vor, als ihr die Möglichkeit gegeben ist, mit der Erlassung des Bauauftrages zuzuwarten, und dieses vorläufige Unterbleiben eines Auftrages sachlich gerechtfertigt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, Zl. 2006/05/0269). Die Frage der nachträglichen Anhängigkeit eines Bauverfahrens ist ebenso wie jene der Bewilligungsfähigkeit in einem Auftragsverfahren nicht zu prüfen. Ein Bauauftrag ist somit während der Anhängigkeit zulässig, diese steht der Vollstreckung des Auftrags jedoch entgegen (vgl. Moritz , BauO für Wien4 (2009) Anm. zu § 129 Abs. 10, S. 322 f). Daraus folgt, dass - entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht - die im Fehlen der nötigen Unterschriften begründete Anhängigkeit des Bauverfahrens keinen sachlichen Grund für das Zuwarten mit der Auftragserlassung darstellt.

3. Da sich die Beschwerde somit insgesamt als unbegründet erweist, war sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 16. März 2012